Varslingsregler i entrepriseretten

Transkript

1 Varslingsregler i entrepriseretten Hva er innholdet i varslingsreglene i NS8405 og NS8406 og hva er virkningen dersom varslingsfristen oversittes? Kandidatnummer: 610 Leveringsfrist: Antall ord: 17947

2 Innholdsfortegnelse 1 INNLEDNING Presentasjon av oppgaven Avgrensing av oppgaven Oppgavens videre fremstilling RETTSKILDEBILDET I ENTREPRISERETTEN Standardkontrakter Standardkontrakters rettskildevekt Tolkning av standardkontrakter Lovgivning Rettspraksis Juridisk teori Byggebransjens Faglig Juridisk Råd (BFJR) Reelle hensyn FORMÅLET MED VARSLINGSREGLER OG PREKLUSIVE VARSLINGSREGLER SAMMENLIGNING AV VARSLINGSREGLENE I NS8405 OG NS Innledning Virkeområdet for standardene Formkrav til varsler, krav og svar Innledning Formkrav Varslingsfristene Innledning NS8405 «uten ugrunnet opphold» NS8406 «innen rimelig tid» Oppsummering Varslingsregler ved svikt i byggherrens medvirkning Innledning Entreprenørens varslingsplikt Varslingsfristens utgangspunkt Varslingsfristens lengde Byggherrens svarplikt Konsekvenser av manglende varsling i

3 4.6 Varslingsregler ved krav om endringer Innledning Entreprenørens varslingsfrist ved irregulære endringsordre Varslingsfristens utgangspunkt Varslingsfristens lengde Byggherrens svarplikt ved irregulære endringsordre Svarfristens utgangspunkt Svarfristens lengde Konsekvenser av manglende varsling ved irregulære endringsordre NS NS Varslingsregler ved krav om fristforlengelse og vederlagsjustering Innledning Varslingsregler i NS Nøytralt varsel Spesifisert varsel Byggherrens svarplikt Varslingsregler i NS Konsekvensen av manglende varsling NS NS Oppsummering REDEGJØRELSE FOR PASSIVITETSBESTEMMELSENE MED EKSEMPLER SOM VISER NÅR DOMSTOLENE SER BORT FRA MANGLENDE VARSLING Innledning Passivitetsbestemmelsene i standardene Passivitetsbestemmelsen i NS8405 punkt 8 tredje ledd Passivitetsbestemmelsen i NS8406 punkt Hvordan vurderer domstolene passivitet eller manglende varsel som begrunnelse for å se bort fra varslingsbestemmelsene? Innledning Rettspraksis etter tidligere standarder Gjeldende rettstilstand Byggherren er kjent med forholdet som berettiger vederlagsjustering eller fristforlengelse Rimelighetsvurderinger (reelle hensyn) Hensyn bak varslingsreglene ii

4 Velbegrunnede og dokumenterte krav Realitetsdrøftelser Konkludent atferd Lojalitetsbetraktninger Oppsummering NS NS AVSLUTTENDE KOMMENTARER LITTERATURLISTE iii

5 1 Innledning 1.1 Presentasjon av oppgaven Tema for denne oppgaven er varslingsregler i entrepriseretten med fokus på standardkontraktene NS8405:2008 Norsk bygge- og anleggskontrakt og NS8406:2009 Forenklet norsk byggeog anleggskontrakt. Jeg vil redegjøre for innholdet i varslingsreglene og hva som er virkningen dersom varslingsfristen oversittes. Utgangspunktet for vurderingen gjøres ved en sammenligning av varslingsreglene i de to standardene, for å lettere belyse de forskjellene som eventuelt finnes mellom dem. Deretter vil jeg presentere i hvilke tilfeller domstolene etter gjeldende rettstilstand vurderer passivitet eller manglende varsel som begrunnelse for å tilsidesette varslingsreglene. Det har vært et ønske å undersøke dette særlig i forhold til NS8406, så framstillingen gjøres med utgangspunkt i denne kontraktstandarden. Tilfellene som presenteres er imidlertid også relevante for NS8405. Avslutningsvis forsøker jeg å komme med noen betraktninger om NS8406 er en god og forenklet standardkontrakt for kontraktspartene. Innledningsvis vil jeg presentere fagområdet. Entrepriseretten omfatter bygge- og anleggsarbeider som skal utføres på landjorden. En tradisjonell definisjon er at det dreier seg om kontraktsforhold der den ene parten (entreprenøren), som selvstendig ervervsdrivende, påtar seg utførelsen av bygge- eller anleggsarbeid for den annen part (byggherren) 1. Entreprisekontrakter kan gjelde tilvirkning av helt nytt bygg eller anlegg, samt endringer på eksisterende bygg eller anlegg. Tradisjonelt er entreprisekontraktene inndelt i to entrepriseformer. Dersom byggherren forestår prosjekteringen, mens entreprenøren utfører det som er beskrevet, snakker vi om utførelsesentrepriser. Dersom entreprenøren både står for prosjekteringen og utførelsen, snakker vi om totalentrepriser. 2 Det prinsipielle skillet mellom entrepriseformene er hvem som har risikoen for feil og mangler ved prosjekteringen. Feil eller mangler i prosjekteringen ved en utførelsesentreprise vil være byggherres risiko, mens feil eller mangler ved utførelsen vil være kontraktsbrudd fra entreprenørens side. Ved en totalentreprise vil risikoen for feil og mangler 1 Hagstrøm (2014) s ibid. s. 63 flg. 1

6 ved både prosjekteringen og utførelsen derimot påhvile entreprenøren. Dette kalles for prosjektets funksjonsfordeling, som innebærer at partene bærer risikoen for egen ytelse basert på betraktninger om hvem som er nærmest til å forutse og forebygge risikobegivenheter. 3 Både NS8405 og NS8406 er utformet for bruk i utførelsesentrepriser. 4 Et særlig trekk ved entreprisekontrakter er deres dynamiske karakter. Kontraktene er ofte omfattende og langvarige, og forløper sjelden slik partene forestilte seg ved kontraktsinngåelsen. 5 Dette medfører at det ofte oppstår behov for å endre innholdet av entreprenørens forpliktelser etter at kontrakt er signert. 6 Endringene kan utløses av byggherrens eget ønske eller forhold, men endringene kan også skyldes eksterne forhold, eksempelvis grunnforhold, værforhold og myndighetskrav. For å ivareta behovet for fleksibilitet har entreprisestandardene gitt byggherre en vid adgang til å pålegge entreprenøren endringsarbeider etter at kontrakt er signert, imidlertid med noen kvalitative og kvantitative begrensninger. 7 Endringssystemet bygger på et balanseprinsipp og søker å opprettholde en rettferdig balanse mellom partene. Balansen forrykkes når endringssystemet tillegger byggherren en vid endringsadgang, men gjenopprettes imidlertid når entreprenøren kan benytte endringsordren som verktøy til å kreve vederlagsjustering og/eller fristforlengelse. 8 Endringssystemet inngår i et større formelt varslingssystem, som stiller krav til at partene i gitte situasjoner varsler hverandre innenfor nærmere angitte varslingsfrister. Dette kan være situasjoner der entreprenøren har oppdaget feil i dokumenter levert av byggherren, eller der entreprenøren mener seg berettiget til fristforlengelse eller vederlagsjustering grunnet en endring 9. Virkningen av å oversitte varslingsfristene variere noe mellom standardene og mellom de ulike varslingsbestemmelsene. Utgangspunktet i både NS8405 og NS8406 er imidlertid at 3 Jf. Rt s Dette kommer til uttrykk i NS8405 pkt. 1 første ledd og NS8406 pkt. 1 første ledd ved at det avslutningsvis er et vilkår at det vesentlige av tegninger, beskrivelser og beregninger skal leveres av byggherren. 5 Hagstrøm (2014) s ibid. s NS8405 punkt 22.1 og NS8406 punkt Kaasen (2013) s. 269 flg. 9 Marthinussen (2010) s

7 manglende varsling kan medføre at kravet prekluderes. Preklusjon vil si at kravet tapes dersom det ikke fremsettes innen varslingsfristen, selv om tillegget for øvrig ville vært berettiget. 1.2 Avgrensing av oppgaven Denne oppgaven behandler varsling grunnet svikt i byggherrens medvirkning og ved krav om endringer, fristforlengelse og vederlagsjustering. Årsaken til avgrensingen er at jeg anser disse forholdene som egnet til å belyse det jeg ønsker å fokusere på i denne oppgaven, jf. punkt 1.1. Regler om varsling ved force majeure og sluttoppgjør behandles ikke i denne oppgaven. Oppgavens tema knytter seg til entreprisekontrakter som er inngått mellom profesjonelle parter, hvilket betyr at forbrukerentrepriser i utgangspunktet holdes utenfor. I den grad forbrukerentrepriser i håndverkertjenesteloven og bustadoppføringslova kan kaste lys over forståelsen av problemstillinger i denne oppgaven, så vil imidlertid disse bli drøftet. Andre NS-kontrakter vil også kunne bli nevnt dersom disse innehar viktig supplement til forståelsen av de to standardene som er tema for denne oppgaven. 1.3 Oppgavens videre fremstilling I framstillingens punkt 2 vil jeg se nærmere på hvilke rettskilder som gjør seg gjeldende i entrepriseretten. Deretter vil jeg i punkt 3 redegjøre for hva som er formålet med varslingsregler og preklusjonsregler. I punkt 4 foretar jeg en sammenligning av varslingsreglene i NS8405 og NS8406 for å finne ut om varslingsreglene er så ulike som man kan få inntrykk av. I punkt 5 går jeg i dybden på de generelle passivitetsbestemmelsene i standardene, samt redegjør for gjeldende rettstilstand. I forlengelsen av dette ønsker jeg å se på om domstolene i ulike tilfeller finner grunn til å tilsidesette varslingsreglene. Denne vurderingen er i utgangspunktet knyttet opp mot NS8406, men vil også gjøre seg gjeldende i NS8405. I punkt 6 kommer jeg med noen avsluttende kommentarer om hvorvidt NS8406 er en god og forenklet kontrakt for kontraktspartene. 3

8 2 Rettskildebildet i entrepriseretten 2.1 Standardkontrakter Standardkontrakters rettskildevekt Rettsområdet er i liten grad er lovregulert og dette har sammenheng med at man har hatt en tradisjon med selvregulering i form av utarbeidelse av standardavtaler. 10 Standardkontrakter fremforhandles av representanter for de aktører som normalt er involvert i entreprisekontrakter («agreed documents»). Hensikten er å skape standardkontrakter som ivaretar partenes felles og motstridende interesser på en balansert måte. 11 Standardiseringsarbeidet startet med vedtakelsen av NS401 i Standarden ble revidert og avløst av NS401 A i Etterfølgeren til denne standarden, NS3401, kom i Neste revisjon ble i 1991, da NS3430 ble vedtatt, og denne gjennomgikk en liten revidering i Samme år kom også NS3408, som skulle gjelde for forenklede bygge- og anleggsarbeider. Utviklingen av standardkontrakter har ført oss til NS8405, som i dag er den standarden som benyttes mest innen byggebransjen. NS8405 ble vedtatt i 2004 og revidert i NS8406 kom i 2006 som en revisjon av forgjengeren NS3408, og den ble revidert i Standardkontraktene savner offisielle forarbeider, men forgjengerne til NS8405 og NS8406 kan imidlertid gi holdepunkter for forståelsen, også der det har skjedd endringer. Standardkontraktene slår til dels fast alminnelige entrepriserettslige regler og til dels inneholder de avtaleskapte ordninger, eksempelvis ansvarsbegrensning for entreprenøren og formaliserte varslingsregler av preklusiv karakter. 12 Siden standardkontraktene inneholder slike avtaleskapte bestemmelser, vil ikke standardkontraktene gjelde med mindre de er vedtatt av kontraktspartene. Terskelen for vedtakelse av standardene er imidlertid ikke høy, og en ren henvisning til standarden i partenes avtale er i hvert fall tilstrekkelig. 13 Når partene har vedtatt standardvilkårene, er disse en del av partenes forpliktelser. 10 Hagstrøm (2014) s l.c. 12 ibid. s l.c 4

9 2.1.2 Tolkning av standardkontrakter Ved fastleggelsen av innholdet i en standardkontrakt gjelder alminnelige avtalerettslige regler. Utgangspunktet er at innholdet i standardkontrakter må fastlegges på grunnlag av den objektive forståelsen av kontraktens ordlyd. 14 Behovet for forutberegnelighet tilsier at ordlyden tillegges enda større betydning på dette rettsområdet enn i andre sammenhenger. 15 Selv om ordlyden skal tillegges betydelig vekt, viser imidlertid avgjørelser fra Høyesterett at domstolen i tillegg ser hen til andre tolkningsmomenter, og særlig hensynet til rimelighet og hvilket formål avtalen er ment å ha. Illustrerende er dom inntatt i Rt s. 961, som gjaldt spørsmål om preklusjon av deler av kontraktsvederlaget fordi dette ikke var medtatt i sluttfakturaen. Høyesterett kom til at kravet ikke var bortfalt. Ved tolkningen av de aktuelle bestemmelsene som begrunnet dette slo Høyesterett fast enkelte utgangspunkter for tolkningen: «Det at bestemmelsene må tolkes objektivt, innebærer imidlertid ikke at de utelukkende skal tolkes ut fra hva en naturlig språklig forståelse av bestemmelsene tilsier. Bestemmelsenes ordlyd må blant annet leses i lys av de formål de skal ivareta, og andre reelle hensyn». I høyesterettsdom (HR A) ble prinsippene som redegjort for i dommene ovenfor fastholdt. I tillegg avviste Høyesterett den ankende parts prinsipielle syn om at det ved tolkingen av standardavtaler er svært lite rom for å ta hensyn til forarbeider, hvordan standarden har utviklet seg fra de tidligere versjoner og bakgrunnsretten. Høyesterett uttalte følgende: «Det er uten videre klart at det også ved tolkingen av standardavtaler må trekkes inn de føringer kontrakten for øvrig gir for forståelsen av den aktuelle bestemmelse.» Konklusjonen etter dette er at avtalen mellom partene er utgangspunktet for tolkningen av partenes rettigheter og plikter, men at man i tillegg til en objektiv fortolkning av avtalen også må se på formålet med bestemmelsene, de føringer kontrakten for øvrig gir for forståelsen og reelle hensyn. 14 Woxholth (2009) s. 438 og Rt s Woxholth (2009) s.409 5

10 2.2 Lovgivning Entrepriseretten faller inn under kontraktsrettens spesielle del. Selv om entrepriseretten har stor samfunnsøkonomisk betydning, er ikke entrepriseretten mellom profesjonelle parter lovfestet. Vedtakelsen av bustadoppføringslova (buofl.) i 1997 innebar for første gang at vi fikk en lovregulering av entreprisekontrakter. Selv om loven direkte bare gjelder forbrukerentrepriser, gir flere av bestemmelsene uttrykk for alminnelige entrepriserettslige bakgrunnsregler, noe som blant annet må ses på bakgrunn av at mange av lovbestemmelsene er inspirert av kontraktspraksis 16. Bustadoppføringslova og håndverkertjenesteloven bygger i stor grad på kjøpsloven. Det nære slektskapet mellom bustadoppføringslova og kjøpsloven har styrket forbindelsen mellom entrepriseretten og den mer alminnelige kontraktsretten. 17 NS8405 og NS8406 har på vesentlige punkter nyere lovgivning som forbilde, særlig kjøpsloven av Dette betyr at man i større utstrekning enn tidligere kan trekke sammenligninger med lovforankrede begreper og regler. 18 Det kan innvendes at bakgrunnsretten har begrenset praktisk betydning ettersom standardkontraktene for entreprise er så vidt utførlige. Dette er imidlertid en sannhet med modifikasjoner, for med en gang man kommer til spørsmål som ikke er klart regulert i kontraktene, oppstår spørsmålet om hvordan kontraktene skal utfylles med bakgrunnsretten. 19 De vil da være naturlig å se hen til den alminnelige kontraktsretten og på hvordan tilsvarende spørsmål er løst der. Lojalitetsplikten i kontraktsforhold gjelder generelt i norsk kontraktsrett. 20 Varslingsreglene har eksempelvis likhetstrekk med alminnelige reklamasjonsregler. Passivitetsbestemmelsen i NS8406 punkt 3 viser til «norsk retts vanlige regler», og henviser altså uttrykkelig til at bestemmelsen skal utfylles av den alminnelige bakgrunnsretten. 2.3 Rettspraksis Rettspraksis innenfor entrepriseretten er i begrenset grad tilgjengelig. Årsaken til dette er at standardkontraktene i stor grad har inneholdt kontraktsbestemmelser om voldgift som tvisteløsningsmekanisme, og dette innebærer at domstolene sjelden har tatt stilling til entreprise- 16 Tørum (2010) s Tørum (2010) s Hagstrøm (2014) s Tørum (2010) s Rt s

11 rettslige spørsmål. Voldgiftsdommer må derfor tillegges en ikke ubetydelig vekt som rettskildefaktor, selv om enkelte momenter tilsier en kritisk bruk av dette materialet. 21 Problemet med å vektlegge voldgiftsavgjørelsenes rettskildemessige betydning er at de fleste avgjørelser ikke blir publiserte. Dersom voldgiftsavgjørelsen er blitt publisert og tatt av kompetente voldgiftsdommere, vil den rettskildemessige vekten være mye sterkere. Lovens utgangspunkt er imidlertid nå offentlighet. 22 Avgjørelser fra domstolene må imidlertid antas å bli styrket ved at man etter NS8405 har fått en delt tvisteløsningsform. Tvister der kravet er på under 100 G, kan avgjøres av de ordinære domstoler, mens tvister der kravet er over 100 G fremdeles skal avgjøres ved voldgift Etter NS8406 er kravet til tvisteløsningsform de ordinære domstoler. 25 Dette har gjort at vi i de senere år har fått noe lettere tilgjengelig domsmateriale som rettskilde. Likevel er det slik at det finnes lite høyesterettspraksis, noe som henger sammen med at sakene ofte er omfattende og avgjørelsene er avhengige av hvordan faktum vurderes, samt at det er nødvendig med umiddelbar bevisføring, noe som er vanskelig i tvister innenfor entreprise. 26 Det finnes imidlertid mer rettspraksis fra den alminnelige kontraktsretten som man kan se hen til for å belyse innholdet i varslingsreglene og konsekvensene av oversittelse av varslingsreglene. Varslingsreglene har, som nevnt i foregående punkt 2.2, likhetstrekk med alminnelige reklamasjonsregler, og det vil derfor være hensiktsmessig å se hvilke momenter domstolene legger vekt på når de skal løse lignende spørsmål. 2.4 Juridisk teori Juridisk teori har spilt en større rolle på dette rettsområdet en på andre rettsområder. Årsaken til dette ligger i at rettsområdet generelt savner rettskilder. Særlig viktig er «Entreprenørrisikoen» fra 1966 av Sandvik, og med denne doktoravhandlingen la Sandvik et solid teoretisk fundament for faget. Det kan imidlertid stilles spørsmål ved 21 Barbo (1997) s. 20 flg. 22 Voldgiftsloven 5 første ledd 23 NS8405 pkt NS8405 pkt NS8406 pkt Marthinussen (2016) s. 53 7

12 om denne er noe utdatert i henhold til varslingsreglene. Kommentarutgavene til NS 3401 av Sandvik og NS 3430 av Kolrud er også svært viktige i forståelsen av de praktiske tolkningsspørsmålene i de nevnte standardene. Verdt å nevne er også Barbos «Kontraktsomlegging i entrepriseforhold», Hagstrøms «Entrepriserett» og Kaasens «Petroleumskontrakter». Petroleumskontraktene, med senere revisjoner i NS 07 og NTK 07, har regler som i mange hensender bygger på de samme prinsippene som entreprisestandardene Byggebransjens Faglig Juridisk Råd (BFJR) BFJR ble opprettet i 1977 og er et responderende utvalg som gir uttalelser om konkrete spørsmål vedrørende entreprise- og anbudsrett. Uttalelser fra BJRF publiseres i tidsskriftet «Byggeindustrien» og de finnes også i den elektroniske databasen BFJR avgir uttalelser i saker det får seg forelagt, men kun basert på spørrers saksfremstilling, og uten noen form for bevisvurdering. Avgjørelsene har imidlertid en viss rettskildemessig relevans, da de blir publisert og er kjent i bransjen, samt at rådet bærer preg av å være et spesialistråd innenfor en avgrenset bransje. 28 Av denne grunn, og fordi det er sparsomt med rettskilder på dette rettsområdet, er det grunn til å tillegge rådets uttalelser en viss vekt som rettskildefaktor. 29 Dette illustreres ved at Høyesterett ved flere anledninger vist til uttalelser fra BJRF Reelle hensyn Reelle hensyn er vurderinger av hva som er rimelig, rettferdig, formålstjenlig eller liknende. Reelle hensyn tillegges vekt i vurderingen av de momenter som gjør seg gjeldende i en konkret sak, for at man skal unngå urimelige avgjørelser eller avgjørelser som strider mot de verdiene og oppfatningene som råder i samfunnet. Innenfor entrepriseretten, og særlig i forholdet til preklusive varslingsregler, ser man at retten i flere tilfeller ser hen til reelle hensyn i vurderingen av hvorvidt varslingsreglene skal tilside- 27 Marthinussen (2016) s Barbo (1997) s Barbo (1990) s Eksempelvis Rt s og Rt s

13 settes eller ikke. Høyesterettsdommene som henvist til ovenfor i punkt fastsetter også at reelle hensyn er et sentralt moment når standardkontrakter skal tolkes. 3 Formålet med varslingsregler og preklusive varslingsregler Det er nyttig å gi en kort redegjørelse for formålet med de varslingsreglene, siden formålet med reglene er viktige tolkningsmomenter når innholdet i partenes forpliktelser skal fastlegge, jf. uttalelser fra Høyesterett i Rt s. 961 om at kontraktsbestemmelsenes ordlyd må leses i lys av de formål de skal ivareta. Jeg henviser til punkt Innledningsvis er det grunn til å nevne at hensynet til lojalitet står sterkt. Varslingsreglene kan sies å være utslag av den generelle lojalitetsplikten i kontraktsforhold. Lojalitetsplikten tilsier at partene bør gi beskjed til hverandre raskt, slik at den annen part kan ta hensyn til dette i sin kontraktsplanlegging. Både byggherre og entreprenør er underlagt varslingsplikter i standardene, og jeg vil derfor peke på hensyn bak reglene for begge partene. Jeg vil først peke på noen hensyn bak varslingsplikten for entreprenøren, og deretter noen hensyn bak varslingsplikten for byggherren. Et av de mest sentrale begrunnelser bak varslingsplikten for entreprenøren er byggherrens behov for løpende kostnadskontroll og prosjektstyring i byggeprosessen. Når byggherre blir varslet får han mulighet til tidlig å identifisere de uenigheter som eventuelt måtte foreligge. 31 Dersom de kostnadsmessige konsekvensene av endringer kunne vært unngått eller begrenset gjennom å legge om arbeidet, vil byggherren fratas denne muligheten dersom han ikke blir varslet før arbeidet blir iverksatt. 32 Likeledes har byggherren behov for kontroll med framdriften, og han har behov for å bli varslet om entreprenørens krav om fristforlengelse så raskt som mulig. Dersom byggherren ikke varsles vil han miste muligheten for å unngå eller begrense endringens konsekvenser for 31 Barbo (1997) s Hagstrøm (2014) s

14 framdriften, herunder muligheten for å instruere entreprenøren om å iverksette akselerasjonstiltak for å holde framdriftsplanen. 33 Byggherrens varslingsplikt ovenfor entreprenøren er særlig begrunnet ut fra entreprenørens behov for avklaring. Entreprenøren skal slippe å vente lenge på byggherrens avgjørelse, og på den måten sikres rask avklaring, noe som er av vesentlig betydning for en rasjonell kontraktsavvikling. 34 Hensynene som er nevnt ovenfor kan uttrykkes som et ønske om at varslingsreglene skal sørge for forutberegnelighet for partene. En rask avklaring av kontraktsrelevant utvikling gir slik forutberegnelighet, ved at man til enhver tid søker å ha oversikt og kontroll over hva som er det kontraktsmessige grunnlaget for arbeid, fremdrift og vederlag. 35 En rask avklaring begrenser i tillegg faren for at relevant dokumentasjon går tapt eller blir vanskelig tilgjengelig. 36 Dette medfører videre at man med varslingsregler unngår at ulike krav samles opp i en stor og uoversiktlig sluttoppgjørsfrist med omfattende bevisførsel om komplekse årsaksforhold. 37 En konsekvens av hensynet til forutberegnelighet er at reglene bør utformes strengt formelt og mest mulig objektivt, samt delvis med innslag av preklusjonsregler. 38 Standardene sørger for dette ved å inneha bestemmelser om preklusjon, som vil si at eventuelle krav tapes dersom de ikke fremmes innenfor varslingsfristen. Man kan derfor si at varslingsreglene skal søke å ivareta et preventivt formål i den forstand at de i størst mulig grad skal hindre at konflikter oppstår, og dersom de oppstår, sørge for at konflikten avklares og løses på raskest mulig måte. 39 Siden konsekvensene av oversittelse er (eller kan være) vidtrekkende, så vil partene etterstrebe å varsle i henhold til kontrakten. 33 Hagstrøm (2014) s l.c. 35 Kaasen (2009) s. 48 flg. 36 l.c. 37 Tørum (2010) s Barbo (1997) s ibid. s

15 Det må imidlertid foretas en avveiing mellom hensynet til forutberegnelighet og formalisme og det opplagte hensyn at konkret urimelighet i størst mulig grad bør unngås. 40 Jeg kommer nærmere inn på ulike vurderingen i punkt 5.3 flg. 4 Sammenligning av varslingsreglene i NS8405 og NS Innledning Jeg vil i det følgende redegjøre for varslingsreglene i NS8405 og NS8406. Først og fremst ønsker jeg å vil jeg se på virkeområdet for standardene som fremkommer i kontraktenes punkt 1 annet ledd. Deretter vil jeg gjøre rede for hvilke formkrav som gjelder for fremsettelse av varsler, krav og svar, siden det er avgjørende at disse formkravene følges dersom en part skal anses varslet. Jeg vil også forsøke å gi noen utgangspunkter for varslingsfristene som gjelder i de to standardene, siden dette har betydning for om krav skal anses varslet innen kontraktenes frister eller om varslingsfristen er oversittet, som igjen kan føre til at kravet prekluderes. Avslutningsvis i punkt 4.5 til 4.7 gjennomgår jeg varslingsreglene for de forhold jeg har valgt å fokusere på, det vil si krav grunnet svikt ved byggherrens medvirkning og krav ved endringer, fristforlengelse og vederlagsjustering. 4.2 Virkeområdet for standardene Innledningsvis er det grunn til å gjøre oppmerksom på det ulovfestede prinsippet om avtalefrihet eller kontraktsfrihet som gjelder i norsk rett. Prinsippet går ut på at partene i utgangspunktet står fritt til å inngå eller unnlate å inngå avtaler med hvem man vil og sammen bestemme innholdet i en felles avtale. Forutsetningen er imidlertid at avtalefriheten ikke er i strid med ufravikelige lovbestemmelser, som eksempelvis finnes i bustadoppføingslova og håndverkertjenesteloven. 41 Når partene har vedtatt en kontraktsstandard, er denne en del av partens forpliktelser. Spørsmålet er hva som er virkeområdet for den. 40 Barbo (1997) s Bustadoppføringslova. 3 og håndverkertjenesteloven 3 11

16 I NS8405 punkt 1 annet ledd står det at kontrakten er egnet for «kontraktsforhold der prosjektets omfang eller organisering tilsier behov for formaliserte varslingsregler med strenge konsekvenser (preklusjon) for unnlatt varsling». NS8405 er følgelig egnet for kontraktsforhold hvor det er viktig for byggherre og entreprenør til enhver tid å ha en fullstendig oversikt over fremdrift og økonomi. Alle endringer som kan få konsekvenser for framdrift eller kostnader skal varsles, slik at byggherren på denne måten for eksempel kan stanse et fordyrende endringsarbeid som entreprenøren har iverksatt. For at byggherren skal kunne ha slik kontroll, må også kontrakten ha strenge regler for preklusjon som medfører at entreprenørens krav som følge av endringsarbeid bortfaller dersom en nærmere angitt varslingsfrist oversittes. De strenge varslingsbestemmelsene tilsier at NS8405 kun skal benyttes i større prosjekter hvor partenes profesjonalitet og organisasjon kan håndtere de prosedyrene det legges opp til. Mener partene at NS8405 har for strenge regler om varslinger er det NS8406 som bør benyttes. Dette kommer til uttrykk i NS8405 punkt 1 annet ledd. Selv om kontraktens tittel tilsier at NS8406 gjelder forenklede arbeider, er denne benyttet på mange kontrakter på flere hundre millioner korner. I NS8406 punkt 1 annet ledd fremkommer det at kontrakten er egnet for «kontraktsforhold der forholdene ligger til rette for at byggherrens økonomiske, fremdriftsmessige og kvalitetsmessige kontroll og oversikt kan gjennomføres uten formaliserte varslingsprosedyrer». Bestemmelsen oppstiller et helt motsatt utgangspunkt enn bestemmelsen i NS8405. I NS8406 er det ikke er lagt tilsvarende vekt på entreprenørens plikt til å varsle om endringer og mulige tilleggskrav. Utgangspunktet er at forholdene ligger til rette for at kontraktsforholdet kan gjennomføres uten formaliserte varslingsprosedyrer. Med dette som bakgrunn så kan det anføres at kontrakten er best egnet i de tilfeller hvor byggherren ikke har det samme behovet for kostnadskontroll i prosjektet. 12

17 4.3 Formkrav til varsler, krav og svar Innledning Spørsmålet er hvilke formkrav som gjelder for fremsettelse av varsler, krav og svar, siden det er av sentral betydning at disse formkravene følges dersom en part skal anses å være varslet etter standardene Formkrav Formkrav er regulert i NS8405 punkt 8 første ledd og NS8406 punkt 7, og lyder som følger: «Alle varsler og krav og svar på disse [ ] fremsettes skriftlig til partenes representanter, eller til avtalte adresser.» Bestemmelsene stiller først og fremst krav til skriftlighet for all kommunikasjon mellom partene. Hva som tilfredsstiller skriftlighetskravet er regulert i NS8405 punkt 8 annet ledd og NS8406 punkt 7. Formålet med kravet til skriftlighet er å skape notoritet for den kommunikasjon som gjelder mellom partene. Kravet til skriftlighet innebærer at den part som har rett på et skriftlig krav, kan nekte å innrette seg etter muntlig kommunikasjon fra den annen part. 42 Det er også viktig å klargjøre hva som skal til for at et skriftlig varsel kan sies å være kommet frem til den andre parten. Det følger av bustadoppføringslova og håndverkertjenesteloven at en melding sendt på forsvarlig måte, skal regnes som kommet fram selv om den er forsinket eller ikke er kommet frem slik den skulle. 43 Risikoen for at varselet kommer bort i posten, overføres etter disse bestemmelsene mottakeren, jf. avtaleloven 40. Denne regelen må også legges til grunn i NS8405 og NS8406 selv om det ikke uttrykkelig er nevnt Varslingsfristene Innledning Spørsmålet er hvilke varslingsfrister standardene opererer med. I NS8405 er hovedregelen «uten ugrunnet opphold», mens i NS8406 er hovedregelen «innen rimelig tid». En klarlegging 42 Kolrud (1992) s Bustadoppføringslova 5 og håndverkertjenesteloven 4 44 Marthinussen (2016) s

18 av varslingsfristene er avgjørende for om krav skal anses varslet innen kontraktenes frister eller om varslingsfristen er oversittet, som igjen kan føre til at kravet prekluderes. Varslingsfristene gjelder i de tilfeller der entreprenøren fremsetter krav grunnet svikt i byggherrens medvirkning eller ved krav om endringer, fristforlengelse og vederlagsjustering. Varslingsfristene gjelder tilsvarende for byggherrens varsler og svar. Jeg vil i det følgende redegjøre for de to ulike varslingsfristene og hvilke momenter som kan legges til grunn for å fastsette varslingsfristens lengde. Varslingsfristens utgangspunkt må vurderes konkret i hvert enkelt forhold, og jeg henviser derfor til redegjørelse om dette i oppgavens pkt. 4.5 til NS8405 «uten ugrunnet opphold» Ordlyden «uten ugrunnet opphold» betyr isolert sett at man må reagere straks. Dersom det ikke er noen saklig grunn til å vente, må man som utgangspunkt varsle eller svare umiddelbart. 45 I motsatt fall foreligger en grunn, som man anser som gyldig, og som fører til at man varsler senere. Det er den som ikke reagerer umiddelbart som har bevisbyrden for at forsinkelsen er saklig begrunnet. Er kravet til «uten ugrunnet opphold» oppfylt, er varslet eller svaret gitt i tide. Hva som er fristens lengde og hva som er saklig grunn må vurderes konkret i hvert enkelt tilfelle. Dette medfører at det ikke er enkelt å si noe sikkert om hvor lenge entreprenøren kan vente, men det kan pekes på momenter som vil være relevante. Vurderingen må i første rekke vurderes ut fra entreprenørens situasjon. 46 Dette gjelder selv om byggherren har behov for rask avklaring. Det vil imidlertid være et moment hvis entreprenøren er klar over at byggherrens har et slik særlig behov. 47 En del av vurderingen som må foretas, er hvilke konsekvenser et forsinket varsel eller svar har for mottakeren. Dersom varselet eller svaret er viktig for prosjektgjennomføringen, eller for mottakerens mulighet til å vurdere konsekvenser eller velge alternative løsninger, tilsier dette at fristen bør være kort. 45 Marthinussen (2016) s Barbo (1997) s l.c. 14

19 Dette innebærer at fristen eksempelvis ofte vil være kort for å påberope en irregulær endringsordre som endring, men noe lenger når fristen gjelder innsigelser til referat fra et byggemøte. 48 Fristens lengde vil variere med hvilke krav som stilles til form og innhold. 49 Jo mer omfattende krav til form og innhold, jo lengre frist aksepteres. Dersom det er snakk om et enkelt forhold, tilsier dette at fristen er kort. Dersom varselet eller svaret derimot gjelder et mer sammensatt forhold eller er komplisert i seg selv, vil dette bidra til at fristen kan være lenger. Dette har sammenheng med hvilke undersøkelser, vurderinger og annet arbeid som er nødvendig før det er grunnlag for å varsle eller svare. Mottar for eksempel entreprenøren en irregulær endringsordre fra byggherren hvor mengdene for en post i kontrakten økes, og hvor avtalte enhetspriser klart er anvendelige, har entreprenøren kort tid til å varsle. Innebærer derimot byggherrens pålegg at entreprenøren må foreta tekniske eller økonomiske beregninger for å fastslå om det foreligger en endring og/eller hva konsekvensen er, vil fristen kunne være noe lenger. 50 Momentene ovenfor medfører eksempelvis at et nøytralt varsel vil ha en kortere frist enn et spesifisert varsel. Den tid parten må ha for å sette seg inn i forholdene og kommunisere i egen organisasjon, vil måtte sies å være begrunnet, mens forsinkelser som eksempelvis oppstår på grunn av kommunikasjonssvikt lett anses som ubegrunnet. 51 Begrepet uten ugrunnet opphold gir også rom for visse prioriteringer av arbeidsoppgaver. Det kan være begrunnet opphold dersom entreprenøren er opptatt med andre vesentlige oppgaver han har grunn til å prioritere. 52 Det kan være nyttig å ta utgangspunkt i kontraktens formål for å klarlegge innholdet i varslingsfristen. 53 Byggherren skal til enhver tid kunne ha kontroll på tid og kostnader, og avgjø- 48 Simonsen Vogt Wiig (2015) 49 Barbo (1997). s Simonsen Vogt Wiig (2015) 51 Hagstrøm (2014) s Kolrud (1992) s

20 rende for å nå dette er at både byggherren og entreprenør har etablert gode rutiner for å varsle og svare. Varsling og svar skal være en prioritert oppgave i NS8405, og kontraktens formål kan således være et tolkningsmoment når innholdet i varslingsfristen skal fastsettes. Noen eksempler fra rettspraksis kan illustrere fristens lengde og hvordan den beregnes. I LH avslo retten et varsel som var fremsatt 5 måneder etter at entreprenøren hadde kunnskap om forholdet. Retten uttalte: «Det er ingen forhold i saken som tilsier at kravet ikke kunne vært fremsatt på et langt tidligere tidspunkt. Den foreliggende entreprise var ikke komplisert, og det var ingen uoversiktlige eller uavklarte forhold som krevde avklaring fra andre aktører før kravet kunne fremmes.» I LB avslo lagmannsretten krav om endringsarbeider som var fremmet 3 måneder etter at situasjonen som foranlediget arbeidet oppstod. «Det er ikke fremkommet noen forklaring på hvorfor kravet ikke ble fremmet tidligere. Etter dette er retten kommet til at kravet er gått tapt fordi det er varslet for sent.» I LH godtok retten varslingen og bemerket at «endringsmelding med varsel om at man vil komme tilbake til tidsmessige og økonomiske konsekvenser av problemene med grunnforholdene, er sendt innenfor en ukes tid etter at problemene oppsto, og dette må være tidsnok». I juridisk teori er det antatt at det er tale om dager, og ikke uker, og dette harmoniserer med rettspraksis ovenfor. 54 Det må etter rettspraksis imidlertid ses hen til tilfeller hvor entreprenøren har behov for å vurdere forholdene nærmere, eller der faktum er komplisert og entreprenøren behøver tid for å områ seg. I slike tilfeller kan en lengre frist aksepteres NS8406 «innen rimelig tid» Med uttrykket «innen rimelig tid» har man ønsket å gi partene noe mer tid til å områ seg enn hva som er mulig i henhold til varslingsfristen «uten ugrunnet opphold» i NS Barbo (1997) s Marthinussen (2016) s Arvesen (2014) s

21 Hva som er fristens lengde og hva som er saklig grunn må vurderes konkret i hvert enkelt tilfelle. Dette medfører at det ikke er enkelt å si noe sikkert om hvor lenge entreprenøren kan vente, men det kan pekes på momenter som vil være relevante. Varslingsfristen «innen rimelig tid» må grense opp mot passivitetsregler og de alminnelige prinsipper som bakgrunnsretten stiller opp. Er forholdet egentlig slik at entreprenøren ikke foretok seg noe, samtidig som han egentlig kunne svart omtrent omgående, vil man ikke betegne det som «innen rimelig tid». 56 Ut fra rettspraksis kan man utlede at alminnelige obligasjonsrettslige prinsipper vil være gjeldende i vurderingen av «innen rimelig tid». Illustrerende er LG som gjelder krav om erstatning for forsinket utførelse av bygningsarbeid mellom Cao Kan (byggherre) og byggmester Lavik (entreprenør). Retten uttaler følgende: «Etter lagmannsrettens oppfatning må en reklamasjon i et avtaleforhold som det nærværende fremsettes uten ugrunnet opphold i samsvar med det som følger av alminnelige obligasjonsrettlige prinsipper og som eksempelvis er nedfelt i kjøpsloven 22». Det ble videre uttalt at selv om håndverkertjenesteloven ikke får direkte angivelse i denne saken, skal det ikke under noen omstendighet gis lengre frister enn det som gis innen forbrukerforhold etter håndverkertjenesteloven, jf. lovens 12 om reklamasjon innen rimelig tid. Både Sandvik og Kolrud uttaler at «vanlige reklamasjonssynspunkter» må komme til anvendelse når man skal fastlegge innholdet i begrepet «innen rimelig tid». Sandvik anfører: «... det [må] antas at reklamasjon må skje innen rimelig tid etter at forsinkelsen er på det rene. Normalt kan derfor byggherren ikke nøye seg med å ta opp mulktspørsmålet ved sluttoppgjør». 57 Kolrud følger opp med lignende utsagn: «Som veiledende synspunkt må det antas at reklamasjon må finne sted innen rimelig tid etter at forsinkelse er konstatert og senest innen fristen for å reise innsigelser mot sluttfaktura» Arvesen (2014) s Sandvik (1977) s Kolrud (1992) s

22 Uttalelsene ovenfor viser at tidspunktet for «innen rimelig tid» i hvert fall finner sted en gang før sluttoppgjøret. Krav som entreprenøren ikke har medtatt i sluttoppstilling vil uansett bli prekludert etter bestemmelsene om sluttoppgjør både i NS og NS , med unntak av krav om innestående. 61 I vurderingen av varslingsfristen må man også se hen til lojalitetsplikten i kontraktsforhold. Dette kan utledes av RG der det ble lagt til grunn at man må man kunne kreve at parten i hvert fall svarer før motparten kommer i den situasjon at han ikke kan unngå å bli pådratt omkostninger. I vurderingen av varslingsfristen kan rettspraksis gi en indikasjon. Selv om de dommer som foreligger om begrepet er bundet opp i konkrete vurderinger av forholdene i den enkelte sak, tjener de som veiledning for hva man må kunne kreve i forhold til fristen. I avgjørelse LB ble reklamasjon etter 3,5 måned ansett å være for sent fremsatt. I Rt s.103 la Høyesterett til grunn at reklamasjon normalt må skje innen 2-3 måneder. I Rt s uttaler retten at hva som ligger i begrepet «innen rimelig tid» må avgjøres etter en konkret vurdering der man må legge vekt på om det er forbrukerkjøp eller næringskjøp og at man i større grad må kreve rask reklamasjon fra en profesjonell enn en forbruker. Andersen anfører at reklamasjonsfristen i næringskjøp normalt vil være godt under 2 måneder. 62 Eksempelvis så uttalte BFJR i sak 403 (1993) at en svarfrist på mer enn 2 uker var for lenge. Selv om veiledning kan finnes i bakgrunnsretten, så må fristen etter NS8406 altså være kortere. For det første er det tale om profesjonelle parter, og det må derfor kunne forventes at varselet kommer forholdsvis raskt. For det andre dreier det seg om et prosjekt under utførelse hvor byggherren vil ha et behov for å innrette seg etter entreprenørens varsler. 63 I vurderingen kan det ses hen til ulike momenter, eksempelvis hvor komplisert forhold varselet eller svaret gjelder. Dersom det er snakk om et enkelt forhold, tilsier dette at fristen er kort. Der- 59 NS8405 pkt fjerde ledd 60 NS8406 pkt fjerde ledd 61 Rt s Andersen (2010) s Arvesen (2014) s

23 som varselet eller svaret derimot gjelder et mer sammensatt forhold og/eller er komplisert i seg selv, vil dette bidra til at fristen kan være lenger. Oppsummert så kan det anføres at man i rettspraksis og i juridisk teori anslår lengden på varslingsfristen fra et sted mellom godt under 2 måneder til 2 uker. Tidsangivelsen kan fungere som en rettesnor, selv om det som sagt må foretas en konkret vurdering i hvert enkelt tilfelle Oppsummering En gjennomgang av varslingsfristene viser at begge varslingsfristene er relative, noe som innebærer at det må foretas en konkret vurdering basert på de konkrete omstendighetene. 64 Det kan imidlertid være noe enklere å forholde seg til varslingsfristen «uten ugrunnet opphold» enn «innen rimelig tid». Utgangspunktet ved fastleggelsen av begrepet «uten ugrunnet opphold» er at dersom det ikke er noen saklig grunn til å vente, må man som hovedregel varsle eller svare umiddelbart. Dersom parten kan godtgjøre en saklig grunn, vil vilkåret være oppfylt. «Innen rimelig tid» er et begrep som i noe større grad overlater parten til en vurdering basert på rimelighetsbetraktninger, uten klare holdepunkter å ta utgangspunkt i. Vurderingene kan som et utgangspunkt følge vurderingen for «uten ugrunnet opphold», selv om man med fristen «innen rimelig tid» har ment å gi en noe mer lempelig frist. 65 Hvor yttergrensene skal trekkes er imidlertid vanskeligere med fristen «innen rimelig tid», og dette kan vanskeliggjøre praktiseringen av begrepet og skaper usikkerhet som igjen kan skape konflikter mellom partene. Ofte ser man ikke konsekvensen av endringsordren før etter noe tid, fordi det i enkelte tilfeller ikke bare er en enkelt endring, men summen av flere endringer som begrunner et krav. 66 I praksis kan nok derfor varslingsfristen «innen rimelig tid» medføre at entreprenøren blir hørt med at han har svart «innen rimelig tid» selv om han først gjør det helt opp til sluttoppgjøret. Dette vil entreprenøren sannsynligvis ikke blitt hørt med dersom varslingsfristen var «uten ugrunnet opphold». 64 Barbo (1997) s ibid. s Arvesen (2014) s

24 4.5 Varslingsregler ved svikt i byggherrens medvirkning Innledning I en utførelsesentreprise kreves det utstrakt medvirkning fra byggherrens side. Han står for det vesentlige av prosjekteringen, jf. NS8405 punkt 19.2 og NS8406 punkt I tillegg inngår byggherren ofte avtaler med andre prosjekterende som enten skal jobbe parallelt med entreprenøren, eller som skal levere arbeidsgrunnlag for entreprenøren. Ved forsinkelse og mangler ved byggherrens ytelser, er det en nødvendig konsekvens at entreprenøren har krav på fristforlengelse og kompensasjon for den forsinkelse og de merutgiftene han påføres. 67 Byggherrens medvirkningsplikter er omhandlet i NS8405 punkt 19 og NS8406 punkt 18.1, men det faller utenfor oppgaven å gå nærmere inn på disse. Formålet med bestemmelsen er å pålegge entreprenøren en aksomhetsplikt med hensyn til vurdering av underlaget for sine kontraktsforpliktelser. 68 Formålet med entreprenørens varslingsplikt for disse tilfellene er å gi byggherren mulighet for å få rettet de mangler som eventuelt er til stede, og varslingsplikten skal sikre at byggherren har valgmuligheter i behold samt ikke påføres større tap enn nødvendig. 69 Varslingsplikten er videre begrunnet i behovet for avklaring, med hensyn til hva som skal utføres i henhold til kontrakten og hvorvidt det eventuelt er behov for endringsarbeider Entreprenørens varslingsplikt Entreprenørens kontrollplikt av arbeidsunderlaget reguleres av NS8405 punkt 21.1 og NS8406 punkt I første ledd står det «Entreprenøren skal i forbindelse med sin produksjonsplanlegging gjennomgå byggherrens leveranser [ ] med sikte på produksjon». Dersom entreprenøren ved denne gjennomgangen faktisk blir oppmerksom på svikt i medvirkningen, skal han varsle byggherren, jf. NS8405 punkt 21.1 annet ledd og NS8406 punkt 18.2 annet ledd. Likeledes skal entreprenøren varsle byggherren dersom han blir oppmerksom på at det fysiske arbeidsgrunnlaget, fastmerker, grunnforhold, leverte materialer eller annen medvirk- 67 Arvesen (2014) s Marthinussen (2016) s Marthinussen (2010) s

25 ning fra byggherren ikke oppfyller de krav han etter kontrakten kunne forvente, jf. NS8405 punkt 21.1 tredje ledd og NS8406 punkt 18.2 tredje ledd Varslingsfristens utgangspunkt Varslingsfristen begynner å løpe når entreprenøren «blir oppmerksom på» at medvirkningen ikke oppfyller de krav han etter kontrakten kunne forvente, jf. NS8405 punkt 21.1 annet ledd og tredje ledd, og NS8406 punkt 18.2 annet ledd og tredje ledd. Etter ordlyden er det klart at fristen starter å løpe når entreprenøren har faktisk kunnskap om at kravene til medvirkning ikke er oppfylt. 70 Ved vurderingen av om entreprenøren har faktisk kunnskap kan prinsippene Høyesterett slo fast i Rt s.160 (Stryn Energi) gi bidrag. Saken gjaldt varsling av krav på merutgifter som følge av uriktige opplysninger om grunnforholdene ved utbygging av kraftverk i Stryn kommune. Prosjektet var en totalentreprise og kontrakten basert på NS Punkt 22.5 krever varsel uten ugrunnet opphold fra tidspunktet totalentreprenøren "er blitt klar over" forholdene som begrunner merutgifter. Høyesterett slo fast at det etter ordlyden kreves faktisk kunnskap. Entreprenøren må «ha tid til å foreta en samlet bedømmelse av forholdene», men «det kreves ikke at entreprenøren er klar over kravets totale omfang». Høyesterett anslo at entreprenøren hadde faktisk kunnskap når han hadde «tilstrekkelig oversikt over årsaks- og ansvarsforholdene til å rette krav mot Stryn Energi». Siden det etter ordlyden kreves faktisk kunnskap for at varslingsplikten skal starte å løpe, gir ikke bestemmelsen anvisning på en forsvarlighetsnorm. Hagstrøm er imidlertid noe kritisk til at det kreves faktisk kunnskap om forholdet man pålegger varslingsplikt om. 71 I den første utgaven av NS8405:2004 begynte varslingsfristen å løpe også ved entreprenørens uaktsomme manglende avdekking av svikt. 72 I den nye versjonen av standarden NS8405:2008 er denne formuleringen forlatt. Selv om formuleringen i NS8405:2008 virker som et bevisst valg, anfører Hagstrøm at formuleringen «blir oppmerksom på» neppe gir uttrykk for et standpunkt man ville bygget på som en alminnelig regel, men at varslingsplikten også omfatter svikt innenfor 70 Marthinussen (2010) s Hagstrøm (2014) s ibid. s

26 byggherrens risikoområde «han burde oppdaget, ut fra det oppdrag han har påtatt seg». Hagstrøm viser til den tilsvarende bestemmelsen i NS 8407 punkt første ledd som oppstiller varslingsfrist også for forhold totaleentreprenøren «burde ha blitt oppmerksom på». Denne standarden er vedtatt i Det må imidlertid kreves at entreprenøren må foreta en enklere kontroll av arbeidsmaterialet. 73 Eksempelvis så vil man normalt måtte oppdage motstrid mellom tegninger og beskrivelser og uoverensstemmelser mellom toleransekrav, men man kan neppe kreve at beskrivelser kontrolleres mot byggedetaljblader Varslingsfristens lengde Varslingsfristens lengde er «uten ugrunnet opphold», jf. NS8405 punkt Jeg henviser til punkt I NS8406 punkt 18.2 angis ikke noen varslingsfrist, men i henhold til den alminnelige lojalitetsplikten i kontraktsforhold, må entreprenør varsle om dette så raskt som mulig etter har fått kunnskap om forholdet Byggherrens svarplikt Byggherren skal besvare entreprenørens varsel uten ugrunnet opphold samt gi beskjed om hvordan entreprenøren skal forholde seg, jf. NS8405 punkt En tilbakemelding fra byggherren kan gå ut på at han utsteder endringsordre, det vil si at han da gir anvisning på at arbeidet skal utføres på en annen måte enn det som fremgår av avtalen, eller at byggherren sender varsel i henhold til bestemmelsen om irregulær endringsordre, som gir anvisning på at byggherren mener forholdet ligger innenfor entreprenørens forpliktelser i henhold til avtalen. Et annet alternativ kan være at byggherren gir tilbakemelding til entreprenøren om at varselet ikke blir hensyntatt, fordi byggherren mener at den beskrevne løsning er akseptabel. 75 Svaret skal gis «uten ugrunnet opphold». Vurdering av varslingsfristen skjer etter de momenter som er beskrevet i punkt og jeg henviser dit. 73 Marthinussen (2016) s ibid. s ibid. s

27 Dersom byggherren ikke svarer tidsnok vil dette kunne medføre brudd på byggherrens medvirkningsforpliktelse, og dette kan gi entreprenøren krav på erstatning for det tap dette i seg selv påfører entreprenøren, jf. brudd på lojalitetsplikten i punkt Dersom entreprenøren må innstille arbeidet i en periode mens han venter på avklaring, kan dette øke entreprenørens krav på fristforlengelse og/eller vederlagsjustering. 77 Det finnes ingen bestemmelse i NS8406 med det samme innhold som NS8405 punkt Vi faller derfor tilbake på den generelle passivitetsbestemmelsen i punkt 3 som sier at konsekvensen er at byggherren kan miste rettigheter og innsigelser i samsvar med norsk retts vanlige rettsregler. Vurderingene som gjør seg gjeldende her vil imidlertid i utgangspunktet være i tråd med vurderingene som er foretatt i avsnittet ovenfor Konsekvenser av manglende varsling Bestemmelsen i NS8405 punkt 21.1 og NS8406 punkt 18.2 sier ikke uttrykkelig hvilke konsekvenser et manglende varsel skal ha. Entreprenørens eventuelle krav på fristforlengelse eller vederlagsjustering følger bestemmelsene som er gitt i NS8405 punkt 24 og 25 eller NS8406 punkt 19.4 og punkt 22, jf. NS8405 punkt 21.1 (4) og NS8406 punkt 18.2 (4). Det vil først være når kravene til varsel etter disse bestemmelsene inntrer at entreprenøren vil kunne miste denne typen krav. Dersom et varsel ville gitt byggherren muligheten til å korrigere leveransene, er det normalt liten grunn til at entreprenøren ikke skal miste sin rett til fristforlengelse eller vederlagsjustering, som byggherren kunne avverget dersom varsel var sendt rettidig. I de tilfellene hvor et varsel ikke ville gitt byggherren valgmuligheter, er det imidlertid ikke sikkert at manglende varsel blir tillagt betydning, jf. punkt 5.3 flg. 78 Unnlatelse av å si ifra i en situasjon der entreprenøren har positiv kunnskap kan anses som et brudd på lojalitetsplikten, siden manglende varsel fra entreprenøren ofte vil kunne påføre byggherren merkostnader. I NS 8407 punkt annet ledd er det inntatt en særskilt be- 76 Marthinussen (2016) s ibid. s l.c. 23

28 stemmelse som fastslår at dersom totalentreprenørens ikke varsler innen fristen «kan byggherren kreve erstatning for det tap som kunne vørt unngått ved rettidig varsel». Dersom entreprenør ikke sender varsel, kan han risikere å bli ansvarlig for byggherrens kostnader dersom for eksempel en sideentreprenør må gjøre om på det han har produsert. Denne løsningen må antas å være i tråd med alminnelige kontraktsrettslige prinsipper, og vil være den løsning man må legge til grunn i kontraktsforhold basert på NS8405 og NS Varslingsregler ved krav om endringer Innledning Som nevnt innledningsvis så er entreprisekontrakter ofte omfattende og langvarige, og forløper sjelden slik partene forestilte seg ved kontraktsinngåelsen. Derfor må standardkontraktene åpne for at kontraktsarbeidet kan endres underveis, noe som skjer hyppig. Dette kan for eksempel forårsakes av vær og vind, offentlige tillatelser, de prosjekterendes arbeid, sideordnende entreprenører og ikke minst uventede grunnforhold. 80 Det kan også ha kommet nye materialer eller løsninger på markedet som gir en mer optimal produksjon. Byggherren kan også ha endret sin oppfatning av hvordan han ønsker bygget eller anlegget, slik at han ønsker å gjøre om eller legge til noe. Byggherren kommer for eksempel til at annen etasje i forretningsbygget bør bli kontorer i stedet for forretninger som opprinnelig avtalt, veggene bør bli brune i stedet for hvite eller biloppstillingsplassen må gjøres større. 81 Endringsreglene gir byggherren myndighet til å ensidig pålegge entreprenøren å utføre annet arbeid eller utføre arbeidet på annen måte eller til annen tid enn det som er angitt i kontrakten, jf. NS8405 punkt 22.1 annet ledd og NS8406 punkt 19.1 annet ledd. Til gjengjeld skal balansen i kontraktsforholdet gjenopprettes ved at det foretas en tilsvarende endring av vederlaget og/eller ferdigstillelsestidspunktet. 82 Utgangspunktet er at byggherren må sende entreprenøren en formell, skriftlig melding om at han ønsker en endring, og hva endringen skal gå ut på, jf. NS8405 punkt 22.3 og NS Hagstrøm (2014) s ibid. s Kaasen (2009) s. 237 flg. 82 Marthinussen (2016) s

29 punkt Når entreprenøren mottar en slik melding, er han etter kontrakten forpliktet til å utføre endringsarbeidet. 83 Varslingsreglene påvirker således ikke plikten til å gjennomføre arbeidet, men konsekvensen av endringen for partene. Selv om utgangspunktet er at endringsordrer skal pålegges formelt, så er det ofte at instrukser ikke tilfredsstiller kontraktens formkrav. Dette omtales som irregulære endringsordre. Årsaken til dette kan eksempelvis være at byggherren ikke mener eller er klar over at instruksen innebærer en endring. Dersom byggherren ikke utsteder endringsordre, men i stedet i form av tegninger, spesifikasjoner o.l. krever en utførelse som entreprenøren ikke mener er en del av hans forpliktelser etter kontrakten, må entreprenøren gjøre gjeldende at det er tale om en endring og kreve utstedelse av endringsordre. 84 Entreprenøren har utførelsesplikt også for disse irregulære endringsordrene. 85 Det er den irregulære endringsordren som utløser entreprenørens varslingsplikt. Dette innebærer at entreprenøren må varsle byggherren dersom han vil påberope seg instruksen som en endring Entreprenørens varslingsfrist ved irregulære endringsordre Varslingsplikten har til formål å avklare om det pålegget som er gitt på irregulært vis skal følges, og om det faktisk innebærer en endret utførelse Varslingsfristens utgangspunkt Varslingsfristen begynner å løpe fra det tidspunkt entreprenøren «mottar» pålegget, tegningen, beskrivelsen eller lignende utarbeidet av byggherrens prosjekterende dersom det inneholder en mulig endring, jf. NS8405 punkt 23.2 og NS8406 punkt Entreprenøren har ingen plikt til å kontrollere prosjekteringen, men han må imidlertid foreta en enkel kontroll av arbeidsmaterialet, jf. punkt Fristen begynner å løpe fra det tids- 83 NS8405 pkt (3) og NS8406 pkt (3) 84 Hagstrøm (2014) s NS8405 punkt og NS8406 punkt 19.3 første ledd 86 NS8405 punkt 23.2 og NS8406 punkt Marthinussen (2010) s Marthinussen (2016) s

30 punktet entreprenøren oppdager forholdet ved en vanlig aktsom gjennomgang. Det kan imidlertid ikke kreves at entreprenøren gjennomgår materialet grundig når han mottar det for å avdekke mulige endringer. Det vil normalt være tilstrekkelig at instrukser, tegninger og beskrivelser gjennomgås når de skal brukes i produksjonsplanleggingen I motsatt fall, dersom entreprenøren er i gang med de arbeidene tegningene omfatter, må han reagere umiddelbart. 91 Fristen vil under enhver omstendighet starte fra det tidspunkt entreprenøren faktisk oppdager at materialet inneholder en mulig endring. 92 Bestemmelsen setter ingen krav til varselets innhold, men det må kreves en viss konkretisering av kravet. Det må fremgå at entreprenøren gjør gjeldende at det er en endring og hvorfor han mener det er en endring. 93 Dette er en naturlig konsekvens av at byggherren skal kunne vurdere hvorvidt han aksepterer endringskravet eller ikke Varslingsfristens lengde Entreprenøren skal varsle byggherren «uten ugrunnet opphold», jf. NS8405 punkt 23.2 eller «innen rimelig tid», jf. NS punkt 19.2 dersom han vil påberope seg mottatt pålegg som en endring. Jeg henviser til punkt og Byggherrens svarplikt ved irregulære endringsordre Svarfristens utgangspunkt Byggherrens skal besvare varselet når byggherren «mottar» varsel fra entreprenør. Dette følger av NS8405 punkt 23.3 eller NS8406 punkt 19.3 tredje ledd. Det er sjelden problematisk å fastsette tidspunktet for når byggherren mottar varsel, siden varsel skal fremsettes skriftlig, jf. punkt 4.3. Byggherren har to alternative reaksjoner på mottatt varsel fra entreprenør. Byggherren må utstede endringsordre 94 eller han kan avslå entreprenørens krav. Dersom byggherren forholder 89 Arvesen (2014) s NS8405 pkt første ledd og NS8406 pkt første ledd 91 Marthinussen (2010) s Arvesen (2014) s Marthinussen (2016) s NS8405 punkt og NS8406 punkt

31 seg passiv, så fremkommer det i NS8405 punkt 23.3 annet ledd at byggherren har godkjent at forholdet som er påberopt er en endring gitt ved endringsordre. På dette punkt avviker bestemmelsene i NS8406 punkt 19.3 tredje ledd betydelig fra bestemmelsen i NS8405. Den nevnte bestemmelsen i NS8406 er taus om hva som er konsekvensen dersom byggherren forholder seg passiv. Konsekvensen av manglende svar fra byggherren er derfor at han kan miste sine krav eller innsigelser i samsvar med norsk retts vanlige rettsregler, jf. NS8406 punkt 3. Nærmere om dette i punkt 5.3 flg. I henhold til NS8405 punkt 23.3 tredje ledd skal et eventuelt avslag begrunnes. Formålet med denne typen regler er å skape klarhet i partens standpunkter. 95 Kravet til begrunnelse er ikke omfattende, men som et minimum må det kreves at det henvises til hvor i kontrakten byggherren mener at det som kreves utført er beskrevet som en del av entreprenørens forpliktelse. Det er ikke angitt at det skal ha noen konsekvenser for byggherren dersom han ikke gir en slik begrunnelse. 96 Konsekvensen må eventuelt være at byggherren begår kontraktsbrudd, og blir erstatningsansvarlig på for det tap entreprenøren lider som følge av at han ikke får tilstrekkelig svar på sitt krav, men det er vanskelig å se for seg hva et slikt erstatningsansvar skulle omfatte. 97 Dette medfører at en begrunnelse som er manglende eller snever må godtas, så lenge det faktisk er formulert en begrunnelse. I NS8406 punkt 19.3 tredje ledd er det ikke angitt at byggherrens svar skal begrunnes. Det vil derfor være tilstrekkelig at byggherren avslår entreprenørens krav uten noen ytterligere begrunnelse, så lenge dette gjøres skriftlig, jf. punkt Svarfristens lengde Svarfristen for byggherren er «uten ugrunnet opphold», jf. NS8405 punkt 23.3, mens den er «innen rimelig tid», jf. NS8406 punkt 19.3 tredje ledd. Jeg henviser til punkt og punkt Marthinussen (2010) s ibid. s l.c 27

32 Jeg vil imidlertid kort påpeker at svarfristen må ses i sammenheng med at det ikke kreves at byggherren foretar en omfattende begrunnelse i sitt svar (se ovenfor), noe som i prinsippet innebærer at han nøye seg med å innta et ja/nei-standpunkt og dette kan ikke forventes å ta lang tid Konsekvenser av manglende varsling ved irregulære endringsordre NS8405 Konsekvensen av manglende varsling medfører at entreprenøren taper retten til å gjøre gjeldende at det aktuelle pålegget/tilleggsarbeidet utgjør en endring, og følgelig også taper han både krav på fristforlengelse og vederlagsjustering grunnet endringen. 98 Konsekvensen fremkommer uttrykkelig i punkt 23.2 første ledd. Konsekvensene av manglende varsel ble drøftet i LE , som gjaldt legging av kloakkledning i Tolga. Kontrakten som ble benyttet var NS3430, og spørsmålet var om entreprenøren kunne kreve tilleggsbetaling for endringer i arbeidet etter punkt Entreprenøren hadde ikke varslet kravet, men anførte at byggherren måtte forstå at endringen ville føre til slike konsekvenser. Lagmannsretten uttalte: «Men Gundersen Maskin har ikke på noe tidspunkt krevet at Tolga kommune skulle utforme et formelt krav om å utføre arbeidene som pålegg om endring etter NS Konsekvensen for entreprenøren av at slikt krav ikke fremsettes, er at arbeidene ansees å ligge innenfor entreprenørens kontraktsforpliktelse slik at han ikke kan kreve økonomisk kompensasjon ut over det som følger av kontrakten» Entreprenøren hadde derfor tapt sin rett til ekstra vederlag, som en følge av at han ikke hadde varslet i henhold til kontraktens bestemmelser. Siden entreprenøren ikke hadde krevd skriftlig endringsordre, ble ikke arbeidene ansett som et endringspålegg, men som en del av den opprinnelige kontraktsforpliktelsen. 98 Marthinussen (2016) s Bestemmelsen i NS 3430 pkt er identisk med NS8405 pkt

33 NS8406 Konsekvensen av manglende varsling er ikke beskrevet i punkt 19.3, og vi faller derfor tilbake på den generelle passivitetsbestemmelsen i punkt 3 som sier at konsekvensen er at entreprenøren kan miste rettigheter og innsigelser i samsvar med norsk retts vanlige rettsregler. Jeg henviser til punkt 5.3 flg. 4.7 Varslingsregler ved krav om fristforlengelse og vederlagsjustering Innledning Varslingsreglene som omhandler fristforlengelse og vederlagsjustering er på mange punkter like, så jeg har funnet det hensiktsmessig å behandle disse reglene under ett. Krav om fristforlengelse og/eller vederlagsjustering utløses av endringer, svikt i byggherrens leveranser eller andre hindringer for entreprenørens oppfyllelse som byggherren har risikoen for, jf. NS8405 punkt 24.1 og NS8405 punkt En fristforlengelse kan gjelde fristen for ferdigstillelse eller avtalte delfrister underveis i kontrakten. Fristoversittelse kan medføre vidtrekkende konsekvenser for entreprenøren, for eksempel plikt til å betale dagmulkt. 100 Siden fristene er belagt med sanksjoner, er det behov for regler om fristforlengelse når uventede forhold inntrer slik at partene skal kunne unngå uberettigede sanksjoner. 101 Entreprenøren har krav på vederlagsjustering som tilsvarer omfanget av det utløsende forhold. 102 Dersom det utløsende forhold innebærer et tillegg eller noe annet enn det avtalte arbeidet, vil entreprenøren ha krav på ytterligere vederlag. Innebærer endringen en reduksjon i kontraktsarbeidet, vil byggherren på sin side ha krav på vederlagsjustering. 103 Varsel om fristforlengelse og/eller vederlagsjustering kan gis i to omganger. Årsaken til en todeling av varslingssystemet bygger på den erkjennelse at det kan være lettere å fastslå at 100 NS8405 punkt 34.1 og NS8405 punkt Kommentarutgave til NS8406 s NS8405 punkt NS8405 punkt

34 man har krav på fristforlengelse eller vederlagsjustering enn å få oversikt over hvor lang fristforlengelse man har krav på eller å få oversikt over den nøyaktige størrelsen på kravet Varslingsregler i NS8405 Varslingsreglene for den part som vil kreve fristforlengelse eller vederlagsjustering er inntatt i punkt 24.4 og 25.3 og punkt 24.6 og Svarplikten til den part som mottar varselet er regulert i punkt 24.7 og Nøytralt varsel Det første varselet som skal gis omtales som et nøytralt varsel og har til formål å fastslå grunnlaget for kravet, jf. punkt 24.4 og Bestemmelsene gir ingen veiledning på hva slags materielt innhold et nøytralt varsel skal ha. Bestemmelsen har imidlertid klare likhetstrekk med regelen om nøytral reklamasjon i kjøpsloven 32 første ledd, som forutsetter at det skal angis hva slags mangel det gjelder. Veiledning kan dessuten finnes i rettspraksis. I LH ble det uttalt følgende: «Både ordlyden og formålet med bestemmelsen tilsier at entreprenøren både må varsle at han vil fremme et krav, og hvilke faktiske forhold som utløser kravet. Når kravet bygger på at det er eller vil oppstå forhold som fører til forsinkelse, må varselet med andre ord inneholde noe om hvilket eller hvilke forhold som har ført til eller vil føre til forsinkelse. På hvilken måte forsinkelsen vil medføre utgifter, er det ikke nødvendig å komme inn på i det nøytrale varsel etter punkt 17.5 første ledd». Etter lagmannsretten syn gir denne formuleringen uttrykk for gjeldende rett med hensyn til innhold i nøytralt varsel. Det må altså forventes at entreprenøren henviser til det forholdet som han konkret mener begrunner kravet på fristforlengelse eller vederlagsjustering. Årsaken til dette er at byggherren skal bli gjort oppmerksom på forholdet, slik at han kan ta de forholdsregler som er nødvendige for å skaffe seg oversikt over det aktuelle faktum Marthinussen (2010) s Marthinussen (2016) s Marthinussen (2010) s

35 Lagmannsretten modifiserer imidlertid dette utgangspunktet mot forhold som er svært komplekse og sammensatte, eksempelvis plunder og heft-krav som består av flere samvirkende årsaksfaktorer og forstyrrende effekter som kan medføre problemer med å kvantifisere kravene. Lagmannsretten trekker en grense mot «forhold som ikke kan ses isolert, og hvor det derfor normalt først etter en tid lar seg bedømme om det vil oppstå forsinkelse eller merutgifter». I den ovennevnte avgjørelsen kom lagmannsretten til at slike komplekse og sammensatte årsaksfaktorer vil kunne forskyve varslingsfristens utgangspunkt Varslingsfristens utgangspunkt Utgangspunktet i punkt 24.4 er at dersom en part «vil kreve» fristforlengelse på grunn av forhold som er beskrevet i 24.1, 24.2 eller 24.3, så utløser dette varslingsplikten. Tilsvarende utgangspunkt finnes i punkt 25.3 første ledd, som sier at dersom entreprenøren «vil kreve» vederlagsjustering på grunn av forhold som er nevnt i 25.2 b) og c), skal han varsle byggherren når han blir eller burde ha blitt klar over forholdene. Bestemmelsene har tilnærmet lik ordlyd som punkt 24.4, men med ett unntak. Slik bestemmelsen er formulert, kreves faktisk kunnskap knyttet til det faktum at entreprenøren «vil kreve» vederlag, mens det bare kreves at entreprenøren «bør forstå» at det er forhold til stede som i gitte situasjoner kan utløse et slikt vederlagskrav. Disse to vilkårene synes vanskelig å forene, så Marthinussen m.fl. anfører at bestemmelsen bare uheldig formulert. Aktsomhetskravet må gjelde både i forhold til at entreprenøren burde forstå at det var slike faktiske forhold til stede som bestemmelsen viser til, og at han da har krav på vederlagsjustering. 107 Dersom krav om vederlagsjustering gjelder for endringsarbeider, så er det ikke noe krav til at entreprenør skal sende nøytralt varsel om vederlagsjustering med mindre forholdet faller inn under punkt 25.3 annet ledd. Dette følger direkte av ordlyden i punkt 25.3 første ledd, siden bestemmelsen kun pålegger entreprenøren nøytralt varsel for de forhold som er angitt i punkt 25.2 a) og b). Dette forutsetter imidlertid at entreprenøren har gitt varsel om vederlagsjustering etter punkt 23.2 som da erstatter nøytralt varsel etter punkt 25.3 første ledd. 107 Marthinussen (2016) s

36 Spørsmålet er hva som ligger i formuleringen «vil kreve». Dette skaper vanskeligheter fordi den etter sin ordlyd gir anvisning på avsenders vilje. Bestemmelsen om varsling av fristforlengelse har ny ordlyd i 2008-utgaven. I NS8405:2004 løp fristen når entreprenøren var blitt «klar over» at forholdet kunne hindre fremdriften. Denne bestemmelsen ga etter sin ordlyd anvisning på en vurdering av om entreprenøren hadde faktisk kunnskap. Det kan stilles spørsmål ved om 2008-versjonen endrer realiteten. I tilsvarende bestemmelse i NS 8407 punkt 33.4 første ledd løper fristen også fra når entreprenøren «vil kreve», og dette tyder på at endringen var tilsiktet. I juridisk teori er det hevdet at fristen fortsatt løper fra faktisk kunnskap hos entreprenøren. 108 Begrunnelsen er at faktisk kunnskap likestilles med den kunnskap man burde ha. Er situasjonen slik at parten «vil kreve», så må forutsetningen for det være at han faktisk har kunnskap. Konklusjonen må derfor være at varsel skal sendes på det tidspunkt parten faktisk har kunnskap om at den aktuelle begivenhet medfører konsekvenser for framdriften eller vederlaget. Det neste spørsmål er når faktisk kunnskap foreligger. I mange tilfeller er denne vurderingen ikke problematisk. Dersom det er tale om et lite og oversiktlig prosjekt, så kan denne vurderingen være enkel. Dersom prosjektet imidlertid er stort og komplekst, og det er tale om sammensatte forhold, så kan vurderingen av når en slik faktisk kunnskap foreligger skape problemer i praksis. Høyesterett vurderte innholdet av formuleringen «blitt klar over» i Rt s. 160 (Stryn Energi), og jeg viser til punkt der jeg presenterte et utdrag fra dommen. Konklusjonen er at varslingsfristen begynner å løpe når entreprenøren faktisk har kunnskap om at den inntrådte begivenheten medfører konsekvenser for fremdriften eller vederlaget Særskilte varslingsregler om vederlagsjustering grunnet rigg og drift og plunder og heft I tillegg til varslingsreglene som er redegjort for ovenfor, finner vi en særskilt varslingsbestemmelse om vederlagsjustering i punkt 25.3 annet ledd. Bestemmelsen gjør det klart at entreprenøren har krav på dekning for kostnader til rigg og drift og plunder og heft, i tillegg til 108 Marthinussen (2010) s

37 den pris han måtte ha gitt for det enkelte endringsarbeidet. 109 Entreprenøren må varsle dette særskilt Varslingsfristens utgangspunkt Kontraktens ordlyd sier at varslingsfristen begynner å løpe når entreprenøren "blir eller burde bli klar over at utgifter vil påløpe», jf tredje ledd. Etter ordlyden er det klart at fristen for det første starter å løpe når entreprenøren har faktisk kunnskap om at utgifter vil påløpe. I vurderingen av om entreprenøren har faktisk kunnskap kan prinsippene i Rt s.160 (Stryn Energi) gi bidrag, se punkt For det andre begynner fristen å løpe allerede der hvor entreprenøren burde forstå at forholdene byggherren har risikoen for vil føre til økte utgifter. Spørsmålet blir hva som kreves for at entreprenøren burde forstå at økte utgifter som følge av nedsatt produktivitet eller forstyrrelser på annet arbeid vil påløpe. Det kan være vanskelig for entreprenøren å oppdage produktivitetsforstyrrelser, og ofte er den faktiske situasjonen at entreprenørene først blir oppmerksom på produktivitetsforstyrrelser ved en gjennomgang av regnskapene. 110 Det er i rettspraksis lagt til grunn at varslingsplikten først inntrer når entreprenørens "tålegrense" for plunder og heft er overskredet. Som illustrasjon kan det vises til LB Saken gjaldt oppgjør etter avsluttet samarbeid i en kontrakt basert på NS I tilknytning til spørsmålet om krav for «urasjonell drift» var varslet for sent, uttalte lagmannsrettens flertall at «omfanget av merarbeid [må] ha nådd et visst nivå før kompensasjon kan kreves, og varslingsfristen begynner ikke å løpe før det er klart at dette nivået er eller vil bli overskredet». Entreprenøren må regne med noe plunder og heft i et byggeprosjekt for det vil alltid oppstå uventede forhold i en entreprisekontrakt. 111 Rimelighetsbetraktninger tilsier at det først er når tålegrensen er overskredet at varslingsplikten inntrer. 109 Marthinussen (2010) s Pettersson (2010) s l.c 33

38 Varslingsfristens lengde Nøytralt varsel skal varsles «uten ugrunnet opphold», jf. punkt 24.4 og Særskilt varsel skal også varsles «uten ugrunnet opphold», jf tredje ledd. Jeg henviser til punkt Spesifisert varsel Når det deretter foreligger grunnlag for å beregne omfanget av kravet, skal parten spesifisere og begrunne sitt krav, jf. punkt 24.6 og Dette gjelder for alle forhold byggherren har risikoen for, også der det er gitt endringsordre eller irregulær endringsordre. 112 Kravet til spesifisert varsel er et mer omfattende krav enn kravet til nøytralt varsel. Det nøytrale varselet har til formål å fastslå grunnlaget for kravet, mens det spesifiserte kravet skal anslå lengden på fristforlengelsen eller størrelsen på vederlagsjusteringen. 113 Denne vurderingen kan i mange tilfeller være enkel, mens den i andre tilfeller, dersom forholdet er komplekset og sammensatt, kan være svært vanskelig Varslingsfristens utgangspunkt I henhold til punkt 26.4 og punkt 25.4 begynner varslingsfristen å løpe «når det er grunnlag for å beregne omfanget av kravet». Dette innebærer at entreprenøren må ha tilstrekkelig oversikt til å beregne omfanget av kravet. Entreprenøren må, når det nøytrale varslet er sendt, begynne innhenting av dokumentasjon og informasjon som kan bidra til å beregne kravets omfang, herunder dokumentasjon om hvilke utgifter som er påløpt og hva som er årsaken til dette. 114 Dersom entreprenøren har oversikt over arbeidsoperasjonene som er nødvendig å utføre, vil dette utløse varslingsplikten, selv om omfanget ikke kan prises helt nøyaktig. Hvis kravet er forårsaket av en endring som er sammensatt, og som gir konsekvenser på ulike stadier i byggeprosjektet, så er spørsmålet om entreprenør er nødt til å spesifisere kostnadene for den enkelte arbeidssituasjon etter hvert som disse er klarlagt, eller om han kan vente til 112 Marthinussen (2010) s Arvesen (2014) s Marthinussen (2016) s

39 samtlige konsekvenser er klarlagt. 115 Slik bestemmelsen er formulert må det være tilstrekkelig å sende det spesifiserte kravet når alle kostnadene er konstaterbare. 116 Dette er i overensstemmelse med dom i LE som uttaler at «en rekke av de kravene [entreprenør] nå gjør gjeldende, bygger på forhold som ikke kan ses isolert». Et spesifisert varsel innebærer for det første at parten skal spesifisere kravet ved å angi lengden på fristforlengelsen eller den nøyaktige størrelsen på kravet om vederlagsjustering. 117 Når det gjelder størrelsen på kravet, så kan dette fremsettes som et krav om betaling av rundsum, et krav om oppgjør etter enhetspriser eller som et krav om at vederlaget skal gjøres opp etter prinsippene for avregning av regningsarbeider. 118 For det andre skal kravet begrunnes på en slik måte at andre parten gis mulighet for å vurdere om kravet er berettiget på grunnlag av den begrunnelse som gis. Ofte vil det være tilstrekkelig å henvise til forholdet i seg selv, eventuelt henvise til det nøytrale varselet Varslingsfristens lengde Spesifisert varsel skal gis «uten ugrunnet opphold», jf og Jeg henviser til punkt Byggherrens svarplikt Det fremkommer uttrykkelig i bestemmelsene i punkt 24.7 og 25.5 at byggherrens svarplikt kun gjelder overfor det spesifiserte og begrunnede varselet. Dersom byggherren ikke reagerer på et nøytralt varsel har det som utgangspunkt ingen konsekvenser for ham. Begrunnelsen for dette er at det er det spesifiserte varselet som er det sentrale, for det er ved dette varselet byggherren gis anledning til å iverksette tiltak for å avverge skadevirkningene Marthinussen (2010) s l.c. 117 Marthinussen (2016) s ibid. s ibid. s Arvesen (2014) s

40 Når byggherren imidlertid mottar et spesifisert og begrunnet varsel skal han svare uten ugrunnet opphold. Dersom han ikke gjør det, mister han de innsigelser han eventuelt måtte ha. Dette gjelder både for de innsigelser knyttet til spørsmålet om det var grunnlag for kravet og innsigelser om hvor lang fristforlengelse eller hvilken vederlagsjustering som var berettiget. 121 Svarplikten gjelder i de tilfeller hvor varselet ikke er spesifisert, og også i de tilfeller hvor det er utilstrekkelig begrunnelse. I henhold til bestemmelsens ordlyd er det tilstrekkelig at det faktisk er fremmet et spesifisert krav om fristforlengelse eller vederlagsjustering med en begrunnelse, selv om begrunnelsen ikke er god nok til at byggherren kan vurdere om begrunnelsen gir rett til forlengelse med det antall dager som er krevd eller den justering av vederlaget som er krevd Varslingsregler i NS8406 Varslingsreglene ved krav om fristforlengelse og vederlagsjustering i NS8406 sondrer ikke mellom nøytralt varsel og deretter spesifisert varsel slik som i NS8405. Varslingsreglene følger i stedet for reglene som gjelder for varsling av endringer, enten punkt 19.1 sjuende ledd eller punkt 19.4 annet ledd, og jeg henviser derfor til det som er sagt i tilknytning til varslingsfristens utgangspunkt og lengde, samt byggherrens svarplikt i punkt 4.5 og 4.6. Det er imidlertid grunn til å påpeke at NS8406 mangler bestemmelsen om vederlagsjustering grunnet rigg og drift og plunder og heft, jf. NS8405 punkt 25.3 annet ledd. Det kan derfor ikke stilles krav til særskilt varsel fra entreprenøren for disse forholdene. 123 Selv om NS8406 ikke har særskilte bestemmelser om disse forholdene, så er det ikke tvilsomt at entreprenøren også etter NS8406 har krav på et slikt tilleggsvederlag dersom vilkårene for dette er til stede. Det må antas at utmålingen etter NS8406 langt på vei vil skje etter de samme retningslinjer som er beskrevet i NS Marthinussen (2016) s ibid. s Arvesen (2014) s Arvesen (2006) s.137 flg. 36

41 4.7.4 Konsekvensen av manglende varsling NS Nøytralt varsel Dersom nøytralt varsel etter punkt 24.4 og punkt 25.3 ikke sendes uten ugrunnet opphold er konsekvensen at et ellers berettiget krav går tapt. Dette fremkommer uttrykkelig i de to bestemmelsene. Konsekvensen av dette er at endringen må utføres innen den gjeldende ferdigstillelsesfrist og til det avtalte vederlag. Unntak til dette kan tenkes i de tilfeller partene ved sin konkludente atferd 125 har etablert andre regler for varsling eller ut fra betraktninger om at det vil stride mot redelighet og god tro 126 å gjøre disse gjeldende. En ytterligere redegjørelse om disse tilfellene er inntatt i punkt 5.3 flg Spesifisert varsel Dersom spesifisert varsel etter NS8406 punkt 24.6 og 25.4 ikke sendes innen fristen, er derimot konsekvensen noe mildere. Entreprenøren har krav på slik fristforlengelse eller slik justering av vederlaget som byggherren «måtte forstå at han hadde krav på». Spørsmålet er hva byggherren måtte forstå. I vurderingen av «måtte forstå» må det ses hen til at byggherren forutsettes å ha profesjonell kunnskap, og dette vil medføre at det bare er de kostnader som er ekstraordinære, og ikke umiddelbart fremstår som klare, som byggherren ikke vil være forpliktet til å dekke. 127 I realiteten vil bestemmelsen ofte medføre at entreprenøren får dekket sin dokumenterte reelle kostnader, fordi en profesjonell byggherre vil normalt måtte skjønne at det er disse kostnadene som vil medgå. I realiteten er derfor regelen en bevisregel som gir mulighet til å regulere ned vederlagskravet dersom dette fremstår svært høyt NS8406 I de tilfeller entreprenøren pålegges endringer av byggherren ved endringsordre, skal det mye til for at entreprenøren mister sitt krav på vederlagsjustering eller fristforlengelse selv om det 125 LB LH Marthinussen (2016) s l.c. 37

42 ikke er sendt varsel. Begrunnelsen for dette er at byggherren er kjent med forholdet som berettiger tilleggskostnader. 129 Se mer om dette i punkt I de tilfeller entreprenørens pålegges endringer ved irregulære endringsordre, viser jeg til punkt om at konsekvensen av manglende varsling ikke er beskrevet i punkt Vi faller derfor tilbake på den generelle passivitetsbestemmelsen i punkt 3 som sier at konsekvensen er at entreprenøren kan miste rettigheter og innsigelser i samsvar med norsk retts vanlige rettsregler. En ytterligere redegjørelse om disse tilfellene er inntatt i punkt 5.3 flg. 4.8 Oppsummering Varslingsreglene i NS8405 og NS8406 ikke så ulike som man skulle tro. Endringsbestemmelsene i standardene følger i store trekk den samme systematikk. Bestemmelsene i NS8406 er imidlertid kortere formulert, og varslingsbestemmelsene er annerledes. I NS8405 er det det gjennomgående varslingsbestemmelser som setter en svært kort frist («uten ugrunnet opphold») for den av partene som skal varsle et krav. Konsekvensen av å unnlate å sende varsel er inntatt direkte i bestemmelsen. I NS8406 skal det varsles, men den som varsler får noe lenger tid på seg. Gjennomgående skal det varsles «innen rimelig tid». Bestemmelsene fastsetter ikke uttrykkelig hva som er konsekvensene av å unnlate varsel, men henviser til at vurderingen må foretas i henhold til norsk retts vanlige rettsregler, mer om dette i punkt 5 nedenfor. 5 Redegjørelse for passivitetsbestemmelsene med eksempler som viser når domstolene ser bort fra manglende varsling 5.1 Innledning Det følger av alminnelig norsk kontraktsrett at ellers berettigede krav eller innsigelser kan gå tapt fordi partene ikke sender varsler om kravene i tide, eller unnlater å svare på fremsatte 129 Arvesen (2014) s

43 krav. 130 Jeg vil presentere hvordan standardene forholder seg til passivitet og dette gjøres kort i punkt 5.2. I punkt 5.3 vil jeg redegjøre for hvordan domstolene vurderer passivitet eller manglende varsel som begrunnelse for å se bort fra varslingsbestemmelsene. Avslutningsvis i punkt 5.4 vil oppsummere hvordan gjeldende rettstilstand i NS8405 og NS8406 er basert på. 5.2 Passivitetsbestemmelsene i standardene Passivitetsbestemmelsen i NS8405 punkt 8 tredje ledd Bestemmelsen lyder som følger: «Hvis en part ønsker å gjøre gjeldende at den andre parten har varslet eller svart for sent, må han gjøre det skriftlig uten ugrunnet opphold etter å ha mottatt varsel eller svar. Gjør han ikke det, skal varselet eller svaret anses som gitt i tide». Spørsmålet er om den annen part med rimelig grunn kan påberope seg passivitet den andre utviser. Spørsmålet kan raskt bekreftes, siden bestemmelsen er en kodifisering av alminnelige prinsipper om passivitet. Den som vil påberope seg at det er varslet for sent, blir pålagt å gi den annen part beskjed om dette uten ugrunnet opphold. Dersom han ikke varsler, mister han retten til å påberope seg at det er varslet for sent eller at svar ikke er gitt i tide 131. Dersom byggherren forholder seg passiv etter å ha mottatt et for sent fremsatt krav fra entreprenøren, blir dette kravet å anse som gitt i tide. Bestemmelsen er også avklarende i forhold til spørsmålet om realitetsdrøftelser. Dersom en part diskuterer realiteten i et krav, kan han ikke på et senere tidspunkt påberope seg at varsel er fremsatt for sent Passivitetsbestemmelsen i NS8406 punkt 3 Standarden opererer med en generell bestemmelsen om passivitet i punkt 3 som lyder som følger: «En part som ikke varsler eller svarer innen kontraktens varslingsfrister, vil kunne miste rettigheter og innsigelser i samsvar med norsk retts vanlige rettsregler». 130 Giverholt (2007) s Marthinussen (2016) s

44 Spørsmålet er om den annen part med rimelig grunn kan påberope seg passivitet den andre utviser. Dette spørsmålet kan ikke besvares med utgangspunkt i den nevnte bestemmelsen, siden bestemmelsen er en henvisningsregel. Konsekvensene av manglende varsel eller svar på varsel må derfor søkes løst etter norsk retts vanlige rettsregler. Primært vil dette være alminnelige entrepriserettslige regler. Der svaret ikke finnes innen entrepriseretten, vil regler fra andre tilgrensende rettsområdet kunne være av interesse Hvordan vurderer domstolene passivitet eller manglende varsel som begrunnelse for å se bort fra varslingsbestemmelsene? Innledning Bestemmelsen i NS8406 punkt 3 henviser til norsk retts vanlig rettsregler for å finne ut hva som er konsekvensene av manglende varsel eller svar. For å kartlegge hva som følger av alminnelig norsk rett er det derfor avgjørende å på rettspraksis som knytter seg til både de tidligere og de någjeldende entreprisestandardene. Den generelle bakgrunnsretten har hatt mindre betydning ved tolkning av NS8405, siden konsekvensene av manglende varsling og svar er angitt i bestemmelsene. 133 Det finnes imidlertid eksempler på at domstolene setter til side de strenge varslingsbestemmelsen i NS8405, basert på en konkret vurdering til norsk retts vanlige rettsregler. Vurderingen i det følgende er derfor relevant for NS8405, med unntak av punkt som nå er mindre relevant grunnet bestemmelsen i NS8405 punkt 8 tredje ledd Rettspraksis etter tidligere standarder Etter de tidligere standarder NS401, NS401 A og NS3401 ble varslingsregler med preklusjonskonsekvenser sett på med skepsis. Tendensen var å la «realiteten få forrangen fremfor det formelle.» 134 Synet var at entreprenøren selv måtte bære de økonomiske og frem driftsmessige konsekvensene som ville vært unngått ved varsling, men at entreprenøren, uavhengig av varsel, kunne kreve tillegg for de ytelser som var reelle. 135 Flere av varslingsbestemmelsene i NS 3401 ble ansett som rene ordensforskrifter. Praksis helt opp til 1980-tallet var derfor 132 Giverholt (2007) s Arvesen (2014) s Sandvik (1966) s. 371 flg. 135 l.c. 40

45 at det skulle mye til for at et ellers berettiget krav etter norsk rett falt bort kun som følge av at varsel ikke var sendt. 136 Ved vedtakelsen av NS3430 i 1989 ble det innført et strengere regime ved at varslingsreglene gjennomgående ble gitt preklusiv karakter. Man skulle tro at dette ville medføre at rettspraksis i større grad var villig til å etterleve ordlyden i NS3430 og tillegge manglende varsling den absolutte virkning det etter ordlyden i standarden skulle ha. Rettspraksis viser imidlertid at domstolene fremdeles ser på realitetene i saken når de skal avgjøre om manglende varsel skal tillegges vekt eller ikke. Som illustrasjon kan nevnes avgjørelse i LH der lagmannsretten uttaler: «forholdet må ha fremstått som så åpenbart for Tromsø kommune at det vil være urimelig å stride mot den alminnelige rettsoppfatning å avslå kravet fordi formelt krav om fristforlengelse ikke ble sendt» Selv om man i rettspraksis etter tidligere standarder kan finne eksempler på at manglende varsel ikke er tillagt vekt, har bransjen etter hvert innrettet seg i stadig større grad på det strenge varslingsregimet. I de tilfellene hvor retten ikke har tillagt manglende varsel vekt, der det etter standardens ordlyd skulle medført bortfall, er situasjoner hvor det foreligger særlige forhold. Det kan derfor ikke utledes av rettspraksis den samme skepsis til praktiseringen av varslingsbestemmelsene etter NS 3430, som man så etter tidligere standarder Gjeldende rettstilstand Jeg vil i det følgende redegjøre for hvilke særlige forhold domstolene legger vekt på som grunnlag for å se bort fra varslingsplikten som følger av NS8406 punkt 3. De særlige forhold som redegjøres for nedenfor vil også gjøre seg gjeldende i kontrakter som inngått med bakgrunn i NS8405. Siden varslingsbestemmelsene og konsekvensene ved manglende varsling etter NS8405 gjennomgående er ment å være strengere, særlig jf. NS8405 punkt 1 annet ledd, må imidlertid terskelen for å sette varslingsreglene til side være meget høyere der enn i NS Arvesen (2014) s ibid. s

46 Byggherren er kjent med forholdet som berettiger vederlagsjustering eller fristforlengelse I de tilfeller hvor byggherren kjenner til de omstendighetene som begrunner kravet, kan det stilles spørsmål ved om dette isolert sett gir grunnlag for å tilsidesette varslingsbestemmelsene. Som eksempel nevnes LF , som gjaldt spørsmål om sluttoppgjør etter tømrer- og snekkerarbeid. Dommen gjelder hovedsakelig drøftelser omkring konkludent atferd, men en uttalelse er også spesielt viktig i vår sammenheng: «All varsling ble unnlatt på tross av at byggherren både besluttet en rekke endringer i de arbeidstegninger som ble utarbeidet, og i tillegg foretok flere muntlige bestillinger av nye arbeider. Det må etter lagmannsrettens syn også være helt på det rene at Heimdal for en lang rekke av disse endringene og bestillingene var klar over at det ville påløpe tilleggskostnader.» Siden byggherren besluttet endringer og foretok bestillinger av nye arbeider, la retten vekt på at byggherren måtte være klar over at det ville påløpe tilleggskostnader. Retten la derfor mindre vekt på at det ikke hadde blitt varslet. Som enda et eksempel nevnes LH Saken gjaldt NS3430 og tvist mellom Tromsø kommune (byggherre) og Otto Sedolfsen AS (entreprenør). Interessant i denne sammenheng er om entreprenør hadde rett til fristforlengelse grunnet konkurs hos sideentreprenør Rognlid AS. Entreprenøren hadde ikke varslet byggherren om krav på fristforlengelse. Lagmannsretten uttaler: «Firmaet varslet Tromsø kommune om oppbudet så snart det var kjent, og «formodet» at dette fikk framdriftsmessige konsekvenser. forholdet må ha fremstått som så åpenbart for Tromsø kommune at det vil være urimelig og stride mot den alminnelige rettsoppfatning å avslå kravet fordi formelt krav om fristforlengelse ikke ble sendt» 42

47 Dommen viser at lagmannsretten la vekt på at konkursen ikke var noe entreprenøren var ansvarlig for, og retten la også vekt på at forholdet (forsinkelsen) må ha fremstått som synbart for Tromsø kommune, selv om det var uklart hvor lang forsinkelse konkursen medførte. Dommen fastslår at der hvor bortfall av et krav fremstår som urimelig, vurderes det ikke sjeldent som stridende mot den alminnelige rettsoppfatning, mot god tro eller lignende å legge vekt på det manglende varsel. 138 Slik hensyn gjør seg særlig gjeldende i de tilfeller retten finner at byggherren har hatt kjennskap til grunnlaget. Jeg vil kommentere dette ytterligere i et eget punkt, se nedenfor i punkt Et annet eksempel finnes i LB Saken gjaldt tvist mellom entreprenør (AF) og underentreprenør (SC) i en kontrakt basert på NS SC fremmet en rekke krav om dekning av merutgifter for endrings- og tilleggsarbeider, blant annet krav vedrørende dekning av håndlaget forskaling. Det var på det rene at varsel fra SC hadde blitt fremsatt for sent. Lagmannsretten kom likevel til (under tvil) at kravet ikke var prekludert. «Det er da lagt avgjørende vekt på at AF var vel kjent med undersprengningen, og at dette måtte få konsekvenser for betongarbeidet [ ] AF sendte selv flere varsler til byggherren om forsinkelser og merutgifter på grunn av undersprengning og vanskelige topografiske forhold. Forholdet ble diskutert mellom AF og SC, og det ble gitt fristforlengelse. Etter rettens mening må det ha fremstått som åpenbart for AF at det ville bli fremmet et krav fra SC om dekning for merutgifter.» Basert på gjeldende rettspraksis må det derfor legges til grunn at domstolene ikke tillegger manglende varsling avgjørende betydning i tilfeller der grunnlaget for tilleggskravet er begrunnet i byggherrens egne beslutninger eller pålegg. Årsaken til dette er at byggherren formodes å ha kjent til forholdet og han er selv nærmest til å initiere tiltak for å avverge konsekvensene Arvesen (2014) s ibid. s

48 Kolrud støtter en slik tolkning og anfører at en rigid anvendelse av varslingsreglene kan lede til urimelige resultater i enkelte tilfeller. 140 Dette gjelder særlig i de tilfeller hvor byggherren har positiv kunnskap om det fristforlengende forhold hvor ansvaret helt og holdent påligger ham, men hvor entreprenøren har unnlatt å fremme varsel med krav om fristforlengelse Rimelighetsvurderinger (reelle hensyn) Preklusjonsreglene kan i enkelte tilfeller virke urimelige og kan ramme den part som får sitt krav prekludert hardt. For entreprenørens del medfører preklusjon at han må utføre et endringsarbeid uten å få verken fristforlengelse eller dekning av merutgifter, selv om manglende varsling ikke har hatt økonomiske konsekvenser for byggherren. Som nevnt ovenfor i punkt så ønsker man å unngå at varslingsreglene fører til urimelig resultater. Høyesterett har også henvist til reelle hensyn som et sentralt tolkningsmoment når innholdet i standardkontrakter skal fastlegges, jf. punkt Det kan i enkelte tilfeller være aktuelt å tilsidesette varslingsreglene i standardkontraktene i medhold av avtaleloven 36, der det er urimelig å gjøre disse gjeldende. Vi må imidlertid skille mellom en generell tilsidesettelse, som omhandler de forhold der preklusjonsregelen overhodet ikke kan gjøres gjeldende i kontraktsforholdet, og individuell tilsidesettelse som omhandler de tilfeller der en enkel eller flere påberopelser av preklusjonsregelen gjøres gjeldende. 141 Barbo anfører at en generell tilsidesettelse etter avtaleloven 36 neppe vil være aktuelt. 142 Selv om preklusjonsreglene vil kunne ramme partene hardt, er dette «agreed documents» som er balanserte, samt at parter som benytter dem må forutsettes å ha kunnskap om konsekvensene. En individuell tilsidesettelse kan derimot tenkes i de tilfeller omstendigheter knyttet til de enkelte krav gjør at det vil være urimelig å gjøre de preklusive varslingsreglene gjeldende. I LB (nevnt i punkt ) tok lagmannsretten blant annet stilling til om varslingsreglene måtte tilsidesettes etter avtaleloven 36. Retten bemerket innledningsvis at kon- 140 Kolrud (1992) s Barbo (1997) s l.c. 44

49 traktspartene hadde inngått en forretningsavtale i kjernen av den virksomhet de driver, og at det i disse tilfellene som utgangspunkt skal mye til for at det skal være grunnlag for avtalesensur. I vurderingen av de enkelte krav, kom imidlertid lagmannsretten til, ut fra en konkret rimelighetsvurdering jf. avtaleloven 36, at noen av kravene kunne fremmes til tross for at de var varslet for sent. Jeg viser også til avgjørelsen i LH som nevnt i punkt , der retten la vekt på rimelighetsbetraktninger og reelle hensyn som et moment for å tilsidesette varslingsplikten. Avslutningsvis kan det være grunn til å nevne at det bør utvises varsomhet med å fastslå urimelighet på grunnlag av avtalelovens Det vil omfatte for meget å gå ytterligere inn på dette i denne oppgaven, men som en konklusjon kan det nevnes at Barbo anfører at avtalelovens 36 kun bør brukes i de tilfeller der byggherrens påberopelse av preklusjonsregelen bærer preg av misbruk. 144 Eksempler på dette kan være dersom byggherren bevisst søker etter å oppnå en uberettiget vinning, eller han er klar over at entreprenørens manglende varsel skyldes forglemmelse Hensyn bak varslingsreglene Jeg har redegjort for hensynene bak varslingsreglene i punkt 3, så jeg henviser dit. I rettspraksis ser vi eksempler på at domstolene ser bort fra varsling dersom varslingen ikke er nødvendig for å oppfylle varslingsreglenes formål. Et av hovedformålene med varslingsreglene er å gi byggherren en valgrett til å påvirke prosessen videre. 145 LB kan tjenes som eksempel. Saken gjaldt tvist ved sluttoppgjøret for Oslofjordtunnelen. Underveis i kontrakten hadde det påløpt ekstra kostnader for arbeid som måtte omlegges som følge av uforutsette løsmasser. Omleggingen medførte blant annet at tunneldrivere og innredningsarbeiderne måtte arbeide samtidig, noe som gjorde at innredningsarbeiderne presset lønnen fordi de var lavere lønnet enn tunneldriverne. Dette medførte økte lønnskostnader for entreprenøren, som han igjen krevde i sluttoppgjøret. Tingretten kom til at varsel fra entreprenøren var fremsatt for sent. Lagmannsretten var ikke enige i det og uttalte: 143 Barbo (1997) s ibid. s Sandvik (1966) s

50 «Det må ved bedømmelsen av vilkåret om at varselet skal sendes uten ugrunnet opphold ses hen til at ethvert varsel om et krav av denne type ikke ville stille SvOf overfor valgmuligheter. Etter omstendighetene finner lagmannsretten at varselet må anses for rettidig». I denne saken ble manglende valgmuligheter benyttet for å gi entreprenøren lengre frist. Lagmannsretten mente at byggherren uansett ikke ville hatt muligheter til å utøve sin valgrett eller begrense følgene av det forhold som var grunnlag for kravet. 146 Lagmannsretten unnlot derfor å anvende varslingsreglene med bakgrunn i at formålet med varslingsreglene ikke oppnås dersom de anvendes. En ytterligere følge av dette er at tiltak som må gjennomføres for at byggherreprosjektet skal komme i havn, vil normalt entreprenøren få dekket selv om varsel ikke er sendt. 147 Begrunnelsen er at slike forhold heller ikke gir byggherren mulighet til å gjøre noe for å forhindre kostnadsøkning Velbegrunnede og dokumenterte krav Det finnes også eksempler på at man i rettspraksis ser hen til hvor klart kravet fremstår. Er kravet velbegrunnet og veldokumentert, skal det forholdsvis mye til for at det faller bort bare som følge av at varsel ikke er sendt. I de tilfellene hvor kravet imidlertid fremstår mer diffust eller usikkert, vil den omstendighet at det ikke er sendt varsel, ofte bli tillagt betydning. 149 Man har også sett på den omstendigheten at entreprenøren ikke har fremmet tilleggskravet under arbeidets gang, som et indisium på at de rent faktiske forhold ikke har vært av en slik art at det har betinget tillegg. 150 Sandvik anfører at dersom slike krav først fremmes etter at det aktuelle arbeidet er avsluttet, og særlig dersom det blir satt fram etter at det ellers har oppstått tvist, ligger forholdene godt til rette for mistanke om at kravene er oppkonstruerte eller at 146 Arvesen (2014) s l.c. og Sandvik (1966) s Arvesen (2014) s Arvesen (2014) s. 58 og LE l.c. 46

51 problemene er overdimensjonerte. 151 Det kan etter dette også legges til grunn at manglende varsel er ansett å være et tolkningsmoment om at entreprenøren ikke har ansett kontrakten for å hjemle et slikt tillegg. 152 I praksis ser vi at domstolene har lagt vekt på at partene ved å få et varsel, sikrere kunne fremskaffe dokumentasjon på at kravet er berettiget. 153 Som illustrasjon viser jeg til LE Saken gjaldt tilleggsvederlag på drøyt 80 millioner som entreprenøren (Scandinavian Airport Group (SAG)) krevde grunnet en rekke ulike byggherreforhold. Relevant i vår sammenheng er lagmannsrettens uttalelser om varslingsreglene og deres begrensinger grunnet bevistvil: «Dersom kravene her var blitt nærmere spesifisert og begrunnet på et tidligere stadium, kunne mange av bevisproblemene i saken vært unngått. Kontrakten inneholder ikke noen regel som uttrykkelig fastsetter hvilken konsekvens det skal ha at det ikke er sendt spesifisert varsel innen rimelig tid. En naturlig konsekvens er imidlertid å la bevistvil som skyldes slikt manglende varsel, gå ut over den som burde ha varslet, altså entreprenøren.» Ved å få varsel kunne partene fremskaffet dokumentasjon på at kravet er berettiget, og retten konkluderer med at bevistvil grunnet manglende varsel må gå ut over den som burde varslet Realitetsdrøftelser Rettspraksis viser dessuten at i domstolene ser bort fra manglende varsling i de tilfeller der byggherren har innlatt seg på en drøftelse av kravets materielle berettigelse uten å ta forbehold om at varsel er for sent fremsatt. 154 Problemstillingen er hvor langt mottakeren kan gå i å drøfte kravets materielle berettigelse og likevel ha sin innsigelse om preklusjon i behold. I NS8405 er ikke vurderingene nedenfor relevante, jf. punkt annet avsnitt. En illustrerende dom er den såkalte Mesterhus-dommen i Rt s. 962, som gjaldt reklamasjon på et nyoppført typehus etter NS3401. Det var på det rene at byggherren hadde reklamert 151 Sandvik (1966) s ibid. s Arvesen (2014) s Arvesen (2014) s

52 for sent. Høyesterett kom likevel frem til at reklamasjonsretten var i behold. Det rettslige grunnlaget var entreprenørenes realitetsdrøftelser etter at reklamasjonen ble fremsatt. Høyesterett kom frem til dette resultatet gjennom en konkret helhetsvurdering hvor de la vekt på partenes atferd og omstendigheter for øvrig: «Om Mesterhus skal anses for å ha frafalt fristinnsigelsen (reklamasjonsinnsigelsen) [ ] vil måtte bero på en samlet vurdering av partenes forhandlinger og forhold for øvrig etter at Gabrielsen første gang tok saken opp Mesterhus har således hele tiden opptrådt på en måte som måtte gi Gabrielsen inntrykk av at taklekkasjen ville bli avhjulpet uten omkostninger for ham». I LE , som gjelder krav om heving av kjøp av bruktbil mellom to forbrukere, opprettholder lagmannsretten standpunktet fra Mesterhus-dommen. Lagmannsretten uttaler: «Ulovfestede passivitetsprinsipper som er lagt til grunn i rettspraksis og i juridisk teori tilsier at selgers rett til å påberope seg for sen reklamasjon kan gå tapt. [...] dette kan utledes særlig av Rt side 831 og Rt side 961». De nevnte Høyesterettsdommene konkluderer også med at realitetsdrøftelser sammen med langvarig passivitet (taushet) medførte tap av retten til å påberope for sen reklamasjon. En fersk dom LB understøtter dette ved å uttale følgende avslutningsvis: «I all kontrakt mellom partene etter desember 2012, herunder gjennomføring forhandlinger for forliksråd og tingrett, og frem til anken til lagmannsretten [januar 2016], er det alene realiteten i mangelskravet som har vært imøtegått fra selgers side». Lagmannsretten fastslo med bakgrunn i dette at retten til å gjøre gjeldende at det er reklamert for sent har gått tapt som følge av passivitet eller realitetsdrøftelser Konkludent atferd I de tilfeller partene ikke har innrettet seg etter kontraktens varslingsbestemmelser, har vi også flere eksempler fra rettspraksis på at det er lagt til grunn at den ene parten ikke kan avvise krav under henvisning til manglende varsling. Rettspraksis viser at domstolene vektlegger 48

53 ulike momenter ved avgjørelsen av om det foreligger konkludent atferd. Det er imidlertid viktig å se dette i lys av Høyesteretts uttalelser i Rt s (nevnt i punkt 2.1.2) om at det skal «sterke grunner» til for å fravike en standardavtale mellom profesjonelle parter i et entrepriseforhold. Utgangspunktet er altså at den kontrakt som ligger til grunn for partenes kontraktsforhold skal benyttes, også i henhold til varslingsreglene. Dette fremkommer også klart i LB der lagmannsretten uttaler: «Lagmannsretten legger til grunn at når det er lagt opp til at partene skal benytte NS 3431 i kontraktsforholdet, må det klare utgangspunktet være at de kun må forholde seg til disse prosedyrereglene» I vurderingen av hvorvidt konkludent atferd foreligger eller ikke, så har domstolene sett hen til hvor konsekvent atferden til partene har vært. LB viser at selv om partene har fraveket deler av standardens prosedyrer og preklusive frister, så medfører ikke dette at andre preklusive frister kan gis anvendelse. Derimot så viser LF at dersom begge parter opptrer som om standarden ikke eksisterer, så har de i realiteten sett bort fra standardens regler og dermed ekskludert seg fra om bruke den. Et lignende eksempel finnes i LB : «Under enhver omstendighet har partene innrettet seg slik at de saksbehandlingsprosedyrer som følger av NS3430 i mange tilfeller ikke har vært fulgt. Det må antas at begge parter ved sin konkludente adferd har vært innforstått med og også sett seg tjent med det. Når det var situasjonen, kan ikke den ene parten i avtaleforholdet senere påberope strenge fristregler som kan føre til rettighetstap uten at det på forhånd er gitt skriftlig varsel som det. Det er ikke blitt gjort.» I LB fastslår lagmannsretten at en forutsetning for tilsidesettelse grunnet konkludent atferd «må være at partene i fellesskap nærmest fra første stund har satt endringsordresystemet til side». I juridisk teori er det uttalt at det skal en del til for at konkludent atferd skal kunne tilsidesette varslingsreglene. Kolrud anfører at en slik praksis vil kunne forskyve balansen mellom parte- 49

54 ne, og at man således bør utvise forsiktighet med det. 155 Partenes profesjonalitet vil kunne ha betydning. I entrepriser som er basert på NS8405 er det antatt at partene har en høy grad av profesjonalitet. Hensynet bak reglene tilsier derfor at det skal mer til for å tilsidesette varslingsreglene i slike prosjekter, enn i mindre prosjekter som benytter kontrakt basert på NS8406. Dette må igjen ses i sammenheng med at NS8406 er egnet for kontraktsforhold «uten formaliserte varslingsprosedyrer», jf. punkt 1. Terskelen for å tilsidesette varslingsreglene i NS8406 ved konkludent adferd vil således være lavere Lojalitetsbetraktninger Avslutningsvis vil jeg også påpeke at domstolene også ser hen til lojalitetsbetraktninger som et tolkningsmoment når de vurderer om det kan være grunnlag til å se bort fra varslingsreglene. Domstolene har ikke sett bort fra varslingsreglene på bakgrunn av lojalitetsplikten isolert sett, men det finnes imidlertid eksempler på at lojalitetsplikten kommer inn som et ekstra moment i tillegg til andre momenter, som begrunnelse for å tilsidesette varslingsreglene. Lojalitetsplikten er særlig sterk i entreprisekontrakter, på grunn av at disse kontraktene bærer preg av samarbeid og langsiktighet. 156 Varslingsreglene er dessuten utslag av det alminnelige lojalitetsprinsipp i kontraktsforhold og det finnes eksempler på at retten ser hen til lojalitetsbetraktninger når de vurderer om det kan være grunnlag til å se bort fra varslingsreglene. 157 Som illustrasjon på at domstolene ser hen til lojalitetsbetraktninger finnes i LF , som også ble nevnt i punkt Retten drøftet tilsidesettelse av varslingsreglene på grunnlag av konkludent atferd i lys av lojalitetsbetraktninger: «Hensynet til lojalitet i kontraktsforholdet tilsier også at Heimdal ikke i ettertid kan påberope at preklusjonsreglene skal gjelde når Heimdal helt unnlot å følge reglene om selv å gi varsel på tross av at byggherrens varslingsplikt var skjerpet. En annen løsning vil også fremstå som klart urimelig.» 155 Kolrud (2004) s Skrunes (2010) s Hagstrøm (2011) s

55 5.4 Oppsummering NS8405 Det er viktig å presisere at det gjennomgående kreves meget mer for å se bort fra manglende varsling i NS8405 enn i NS8406. Årsaken er at manglende varsel i NS8405 som hovedregel medfører at kravet skal prekluderes. Det er flere fordeler med en kontrakt som inneholder preklusive varslingsregler. For det første bidrar preklusive varslingsregler til å skape ryddige forhold ved at det skapes klare linjer med hensyn til hva som utgjør endringer og hvilke konsekvenser endringene har. 158 Dersom reglene benyttes på en fornuftig og lojal måte fører de til mer effektiv kontraktsavvikling og kontraktsadministrasjon. 159 Det er også i samsvar med produktivitetshensyn både for kontraktspartene og samfunnet generelt, dersom reglene utformes slik at tid og krefter kan konsentreres om det produktive arbeid, og ikke på løsning av tvister eller oppklaring av uenigheter. 160 Det kan anføres at innslag av preklusive varslingsregler i en kontrakt i større grad bidrar til at hensynene bak varslingsreglene oppnås. Man har tidligere sett klare antydninger til at både praktikere og sentrale juridiske forfattere spør om utviklingen er gått i retning av en mer eller mindre ulevelig formalisme. Med dette menes om kontraktsstandardene går lenger enn nødvendig i å stille formelle krav til kontraktsadministrasjonen. 161 Kaasen er avkreftende til dette, og anfører at formaliserte varslingsregler er nødvendig i komplekse og omfattende kontrakter. 162 Kaasen anfører videre at det ikke realistisk å «få gjort jobben» med et rimelig tilfredsstillende resultat for begge parter uten å følge et formelt avansert system av avbalanserte spilleregler. 163 De særlige forholdene som nevnt i punkt medfører imidlertid at preklusjonsreglene likevel ikke kommer til anvendelse. Tørum anfører at listen har blitt lagt vel lavt for å 158 Barbo (1997) s l.c. 160 Barbo (1997) s Kaasen (2009) s. 48 flg. 162 l.c. 163 l.c 51

56 se kontraktens (omforente) preklusive varslingsregler fraveket, og at det har blitt lagt for stor vekt på hensynet til et konkret rimelig resultat. 164 Høyesterett har imidlertid i en fersk dom fra 2016 uttalt det er viktig å se hen til reelle hensyn og rimelighetsbetraktninger ved en tolkning av partenes rettigheter og plikter, se mer om denne i punkt Den nevnte dommen fra Høyesterett kan derfor tas til tale for at den i en viss grad nedtoner den «ulevelige» formalismen som er hevdet å være gjeldende, siden den uttrykkelig fastslår at det er relevant å se på formålet med bestemmelsene, de føringer kontrakten for øvrig gir for forståelsen samt reelle hensyn når innholdet i kontrakten skal tolkes NS8406 Varslingsreglene i NS8406 har i utgangspunktet preg av å være preklusive. Dette kan utledes av passivitetsbestemmelsen i pkt. 3 som uttrykkelig sier at manglende varsling kan medføre at kravet tapes. Gjennomgangen i punkt 5.3 flg. viser at domstolene synes å legge mer vekt på realiteten enn det formelle. Dersom kravet virker velbegrunnet og i tråd med realiteten, og det ikke har avskåret byggherren fra å foreta sine valg, blir manglende varsel sjelden tillagt betydning. Dersom kravet fremstår som dårlig dokumentert og tvilsomt, kan derimot varselet bli tillagt betydning. 166 Dette kan tyde på at NS8406 egentlig er i de samme avgrensningsspørsmålene som NS3401 la opp til. 167 Synet i NS3401 var at entreprenøren som hovedregel måtte bære de økonomiske og framdriftsmessige konsekvensene som ville vært unngått ved varsling. Uavhengig av varsling, kunne imidlertid entreprenøren kreve tillegg for de ytelser som er reelle. 168 Praksis etter NS3401 var derfor at det skulle mye til for at et ellers berettiget krav etter norsk rett falt bort kun som følge av at varsel ikke var sendt. Gjeldende rettstilstand viser at dette også må være utgangspunktet etter NS Tørum (2010) s HR A 166 Arvesen (2014) s Arvesen (2006) s. 137 flg. 168 Sandvik (1966) s

57 I NS8406 har man forsøkt å oppveie fraværet av preklusive varslingsregler ved å utforme kontraktsbestemmelser med bevisbyrdebetraktninger, supplert med alminnelige kontraktsrettslige lojalitetskrav. Kaasen anfører at en slik løsning medfører at man kan oppnå konkret rimelighet, uten at man opplever at kontraktens krav til kontraktsadministrasjon forstyrrer målet for arbeidet, nemlig at jobben gjøres til riktig tid og til riktig kostnad. 169 Ulempene med formaliserte varslingsregler er nettopp at de kan bli så kompliserte og formalistiske at de går på bekostning av en effektiv kontraktsadministrasjon. Reglene kan dessuten virke som en felle for parter som ikke har ressurser til å administrere reglene, særlig der det ligger et stort tidspress på partene. 170 Spørsmålet blir om fraværet av preklusive varslingsregler lar seg oppveie av bevisbyrde- og lojalitetsbetraktninger, uten at dette medfører at balansen i kontraktsforholdet forskyves betraktelig. En balansert kontrakt ivaretar begge kontraktpartners interesser i tilnærmet lik grad. Fraværet av formaliserte varslingsprosedyrer medfører i sin ytterste konsekvens at kontrakten ikke gir byggherren kostnadskontroll. Ved at byggherren ikke blir løpende varslet om endringer og kostnader, kan han ikke kan vite hva som er det økonomiske resultatet før prosjektet er avsluttet. Årsaken til dette henger også sammen med at entreprenøren i mange tilfeller vil bli hørt med at varslingsfristen «innen rimelig tid» er overholdt, selv om varsling gjøres helt inntil sluttoppgjøret. Eksemplene ovenfor kan gi støtter i anførselen om at NS8406 er entreprenørvennlig. Balansen blir imidlertid delvis gjenopprettet ved at entreprenøren som hovedregel må bære de økonomiske og framdriftsmessige konsekvensene som ville vært unngått ved varsling, ved at bevistvil grunnet manglende varsel må gå ut over den som burde varslet. 6 Avsluttende kommentarer Avslutningsvis vil jeg komme med noen betraktninger om hvorvidt varslingsreglene i NS8406 oppfyller sitt formål om at standarden skal være forenklet og om den fungerer optimalt. Kontrakten er på de vesentligste punkter lik NS8405, men er gjennomgående kortere formulert, og har langt mindre strenge regler hva gjelder varsling. Tomrom i NS8406 blir imidlertid 169 Kaasen (2009) s 48 flg. 170 Tørum(2010) s

58 utfylt av alminnelige entrepriserettslige prinsipper eller andre standardkontrakter, blant annet NS8405. Der NS8406 er taus, blir man altså overlatt til å søke etter svaret i de alminnelige entrepriserettslige regler, eventuelt i andre tilgrensende rettsområdet dersom entrepriseretten ikke gir svar. Det kan neppe anføres at en slik løsning er enkel å forholde seg til for brukerne. En kontrakt som i utgangspunktet er ment å være en forenklet kontrakt, viser seg etter nærmere øyesyn å være krevende og vanskelig. Noe som oppleves vanskelig er forståelsen av og innholdet i varslingsfristen «innen rimelig tid». Fordelene ved å benytte en relativ varslingsfrist er at det ivaretar behovet for fleksibilitet, nettopp fordi fristen må vurderes konkret i hvert enkelt tilfelle. Ulempen er imidlertid at fristberegningen kan bli komplisert siden innholdet fastlegges ut ifra en rekke momenter som mangler klare holdepunkter, se eksempler i punkt Jo større innslag av skjønnsmessige regler, dess større risiko er det for at konflikter oppstår. Med bakgrunn i dette kunne det vært forenklende å benytte en absolutt frist, men dette anbefales ikke i de situasjoner der det beror på skjønnsmessige avveininger når fristen begynner å løpe, noe som er tilfellet for de situasjoner som omhandles her. 171 Det oppleves særlig vanskelig at standarden gjennomgående er taus om hva som er konsekvensene dersom partene ikke overholder varslingsfristen. Brukerne blir i denne vurderingen overlatt til å finne svar i alminnelige entrepriserettslige regler, eventuelt bakgrunnsretten, noe brukerne, som hovedsakelig er ikke-jurister, trolig vil være lite kjent med. Dette medfører at partene i mange tilfeller er avhengig av juridisk bistand for å fastlegge sin rettsposisjon. Det kan anføres at det hadde vært mer i tråd med en «forenklet» kontrakt om man benyttet kriterier for preklusjon og passivitet som er mer forståelige og klare, eksempelvis «måtte forstå» og lignende. I NS8406 punkt 22.2 fjerde ledd finnes et eksempel med denne løsningen: «Unnlater han [varsel], har han bare krav på slik justering av enhetsprisene som den andre parten måtte forstå at forholdet ville føre til.». 171 Barbo (1997) s

59 Som oppgaven forhåpentligvis viser, så er det dette som blir løsningen i NS8406 punkt 3 med henvisning til norsk retts vanlige rettsregler. Konklusjonen av gjennomgangen i punkt 5.3 flg. er at entreprenøren som hovedregel må bære de økonomiske og framdriftsmessige konsekvensene som ville vært unngått ved varsling. Uavhengig av varsling, får imidlertid entreprenøren tillegg for de ytelser som er reelle. Det kan hevdes at det hadde vært meget forenklende dersom standarden hadde beskrevet dette uttrykkelig, i stedet for å lede brukerne inn i alminnelige entrepriserettslige regler og bakgrunnsretten, før de ender opp med den samme løsning som en slik formulering ville ha gjort. I bransjen trekkes det fram som en fordel at partene ved å benytte NS8406 slipper en kontraktsadministrasjon for å ta seg av varsler og svar. I de mindre prosjektene hører man gjerne at varslingsreglene skaper administrative utfordringer. Dette er ikke nødvendigvis riktig dersom man ser på hele prosjektets levetid. Sannsynligvis blir ikke de administrative utfordringene mindre totalt sett ved at eventuelle uenigheter ikke løses der og da, men ved at de forskyves ut i tid. Dette kan medføre at det samles opp en mengde krav og innsigelser i sluttoppgjøret, som da vanskelig lar seg identifisere, dokumentere og dermed løse. En slik atferd kan dessuten medføre at terskelen for å sende krav og innsigelser fra entreprenøren minsker. Det kan tenkes at entreprenøren sender en mengde krav, som er mer eller mindre berettigede, i håp om at flere av dem blir ettergitt i sluttoppgjøret. Dersom byggherren mottar en mengde krav og innsigelser, så er det ikke sikkert at byggherren har kapasitet til å undersøke samtlige like grundig innen fristen på to måneder. 172 Konklusjonen kan derfor bli at entreprenøren direkte får godtatt en (liten) mengde av sine innsigelser for å komme til et resultat som begge kan si seg fornøyd med. Vi kan i slik tilfeller se at fraværet av formaliserte varslingsprosedyrer kan få uønskede utslag og dette kan neppe sies å oppveie fordelene med at de administrative utfordringene blir mindre. Dersom kontraktspartene mener standardkontraktens bestemmelser ikke gir tilstrekkelig klarhet og forutsigbarhet, så er det en fare for at partene lager avvikende bestemmelser som skal gjelde for kontrakten (uthuling). I entreprisekontrakter utarbeides det normalt spesielle og oppdragsspesifikke kontraktsbestemmelser for oppdraget. I disse spesielle kontraktsbestemmelsene kan partene eksempelvis innta særskilte varslingsbestemmelser som regulerer hvor- 172 NS8406 punkt

60 dan partene skal forholde seg til varsling i kontrakten. Erfaringsvis inntas også en tidsangivelse som er retningsgivende eller eventuelt absolutt for hvordan varslingsfristens lengde skal fastsettes. En slik atferd fra partene kan kanskje lede tankene hen på at de varslingsregler som følger av NS8406 ikke gir partene den klarhet og forutsigbarhet som de trenger for å få en rasjonell kontraktsavvikling. I de mindre prosjekter uten egen kontraktsadministrasjon kan det være på sin plass med kontrakter som innehar et mindre strengt varslingsregime enn NS8405. Jeg er imidlertid ikke uten videre sikker på om løsningen i disse prosjektene er NS8406 slik den er formulert per i dag. Som framstillingen viser så er NS8406 en krevende og vanskelig kontrakt. For å få den hele forståelsen av kontrakten er det ikke tilstrekkelig å kjenne NS8406, men man må i tillegg kjenne til alminnelige entrepriserettslige regler og bakgrunnsretten. Løsningen hadde kanskje blitt mer optimal og forenklet dersom standarden hadde benyttet en klarere og mindre skjønnspreget varslingsfrist og hvis standarden dessuten hadde beskrevet konsekvensene av manglende varsling direkte i bestemmelsene. 56

61 7 Litteraturliste Standardavtaler NS8405:2008: Norsk bygge- og anleggskontrakt NS8406:2009: Forenklet norsk bygge- og anleggskontrakt NS8407:2011: Alminnelige kontraktsbestemmelser for totalentrepriser Lover Lov om avslutning av avtaler, om fuldmagt og om ugyldige viljeserklæringer [avtaleloven] av 31. mai 1918 nr. 4 Lov om håndverkertjenester m.m. for forbrukere [håndverkertjenesteloven] av 16. juni 1989 nr. 63 Lov om avtalar med forbrukar om oppføring av ny bustad m.m. [bustadoppføringslova] av 13. juni 1997 nr.43 Lov om voldgift [voldgiftsloven] av 14. mai 2004 nr. 25 Lov om kjøp [kjøpsloven] av 13. mai 1988 nr. 27 Litteratur Arvesen, Hans-Jørgen, Karl Marthinussen og Heikki Giverholt, NS8406 Forenklet norsk bygge- og anleggskontrakt med kommentarer, 2. utgave, 1. opplag, 2014 Barbo, Jan Einar, Kontraktsomlegging i entrepriseforhold, 1997 Barbo, Jan Einar, Totalentreprise særlig om entreprenørens prosjekteringsrisiko, 1990 Hagstrøm, Viggo og Herman Buserud, Entrepriserett, 1. utgave, 2014 Kaasen, Knut, Petroleumskontrakter med kommentarer til NF 05 og NTK 05, 3. opplag, 2013 Kolrud, Helge Jakob m. fl., Kommentar til NS 3430, 1992 Kolrud, Helge Jacob m.fl., NS 8405 Kommentarutgave, 2004 Marthinussen, Karl, Heikki Giverholt og Hans-Jørgen Arvesen, NS8405 med kommentarer, 4. utgave, 1. opplag, 2016 Sandvik, Tore, Entreprenørrisikoen, 1966 Sandvik, Tore, Kommentar til 3401, 1977 Woxholth, Geir, Avtalerett, 7. utgave, 1. opplag,

62 Høyesterettsdommer Rt s. 672 Rt s. 962 Rt s Rt s Rt s. 160 Rt s. 103 Rt s. 961 Rt s Rt s Rt s Høyesteretts dom av 8. november 2012 (HR A) Lagmannsrettsdommer LG LE LE RG LB LB LB LB LH LH LB LB LH LF LE Artikler Anderssen, Harald Benestad, «Den relative reklamasjonsfristen ved mangler ved eiendomskjøp med utblikk til Norden», I: Lov og Rett (2010), s

63 Arvesen, Hans-Jørgen og Heikki Giverholt, «NS 8406 forenkling eller forverring i henhold til NS 8405?» I: Tidsskrift for eiendomsrett (2006) s Giverholt, Heikki og Hans-Jørgen Arvesen, «NS8406 punkt 3 Passivitet og henvisningen til Norsk entrepriseretts regler om tap av rettigheter og innsigelser ved manglende varsel eller svar», I: Tidsskrift for eiendomsrett (2007), s Kaasen, Knut, «Formalisme i komplekse tilvirkningskontrakter». I: Tidsskrift for Forretningsjus, 2009, Nr. 1, s Marthinussen, Karl og Heikki Giverholt, «Varsel og krav i entreprisestandardene tap av rettigheter?» I: På rett grunn, festskrift til Norsk Forening for Bygge- og Entrepriserett, 2010, s Pettersson, Nils-Henrik, «Plunder og heft» I: På rett grunn, festskrift til Norsk Forening for Bygge- og Entrepriserett, 2010, s Skrunes, Samuel og Harald S. Kobbe, Byggherrens opplysningsplikt i entrepriseforhold, I: På rett grunn, festskrift til Norsk Forening for Bygge- og Entrepriserett, 2010, s Tørum, Amund Bjøranger, «Sammenlignende analyse av fabrikasjon og entreprise», I: På rett grunn, festskrift til Norsk Forening for Bygge- og Entrepriserett, Oslo, 2010, s Byggebransjens Faglig Juridisk Råd BFJR sak 403 (1993) Nettsider Simonsen Vogt Wiig, «Uten ugrunnet opphold» - den viktige fristen uten klare grenser, [sitert ] 59