GBNR 15 15 - BEHANDLING AV KLAGE PÅ OMGJØRING AV VEDTAK Sakstittel: Gbnr 15/15 - Fradeling Tiltakshaver: Arne Birkelid Befaring: Nei Saksfremlegg Utvalg Utvalgssak Møtedato Utvalg for teknikk og miljø Saksbehandler: Øistein Sandstå Jacobsen Arkivsaknr.: 2013/7109-6 RÅDMANNENS INNSTILLING: Utvalg for teknikk og miljø tar ikke klage fra Arne Birkelid v./ advokat Hauken, mottatt 11.09.13, til følge, da en ikke kan se at klagen inneholder vesentlige nye momenter, som ikke har vært vurdert tidligere. Utvalget viser til administrasjonens begrunnelse slik den er gjengitt i saksfremstillingen. Utvalget opprettholder vedtak av 22.08.13, DS 1107/13. Saken sendes til Fylkesmannen i Hordaland for endelig avgjørelse. SAMMENDRAG I vedtak av 08.03.13, DS 267/13, ble det gitt tillatelse til fradeling av areal rundt eksisterende bebyggelse på gnr. 15 bnr. 15. Gjennom vedtak av 22.08.13, DS 1107/13, ble imidlertid vedtaket om tillatelse til fradeling opphevet, samtidig som søknaden om fradeling ble avvist. Arne Birkelid har påklaget sistnevnte vedtak med krav om vedtaket av 08.03.13 opprettholdes. Administrasjonen kan ikke se at det er grunnlag for å ta klagen til følge. Videre saksgang: Rådmannens innstilling: Saken sendes til Fylkesmannen i Hordaland for endelig avgjørelse. Alternativt vedtak: Vedtaket sendes partene med klagerett.
Saksopplysninger: Askøy kommune mottok den 15.05.12 søknad om fradeling av parsell på gnr. 15 bnr. 15. Det ble forhåndsvarslet midlertidig bygge- og deleforbud fordi området som ønskes fradelt lå innenfor planområdet til plan 236, som var under utarbeidelse. I møte den 29.08.12 behandlet Utvalg for teknikk og miljø spørsmålet om fradeling, og man konkluderte med at fradeling ikke ville få noen praktisk betydning i forhold til kommende reguleringsplan. Gjennom vedtak av 08.03.13, DS 267/13, gav Askøy kommune tillatelse til fradeling i samsvar med søknaden. Bnr. 15 eies av Ludvig Birkelid, Martinus Olai Birkelid, Ole Erlend Birkelid, Eva Larsen og Anne Liv Scrase. Samtlige eiere av bnr. 15 var kalt inn til kartforretning 23.04.13, men Eva Larsen og Anne Liv Scrase møtte ikke. Gjennom brev av 06.05.13 fikk samtlige eiere tilsendt markprotokoll for signering. Gjennom e-post av 31.05.13 tok Eva Larsen og Anne Liv Scrase kontakt med Seksjon oppmåling, og informerer om at Ludvig Birkelid har ikke hadde forespurt dem om fradelingen, og det anføres at det er uvanlig at alle eiere ikke blir bedt om å gi sitt samtykke før en slik fradeling godkjennes av kommunen. Askøy kommune besvarte henvendelsen gjennom e-post av 03.06.13. I e-post datert 04.06.13 bekrefter Eva Larsen og Anne Liv Scare at de ikke ønsker fradeling av omsøkte parsell, og samtykker derfor ikke til denne fradelingen. Gjennom vedtak av 22.08.13 ble vedtak av 08.03.13, DS 261/13 omgjort som følge av ugyldighet. Samtidig ble søknaden om fradeling av areal avvist. Vedtak av 22.08.13, DS 1107/13, ble påklaget av Arne Birkelid v./ adv. Hauken den 13.09.13. Begrunnet klage følger vedlagt i sin helhet som dok.nr. Fra klagen mottatt 18.09.13, hitsettes følgende hovedpunkter: 1. En avvisning skal forbeholdes de klare tilfeller. Som nevnt i avslaget har departementet slått fast at kommunen bør være forsiktig med å avvise sak annet enn i de tilfeller der det fremstår som klart at tiltakshaver ikke har det privatrettslige grunnlag for å disponere over byggetomta. Det må foreligge mer enn vanlig sannsynlighetsovervekt for at tiltakshaver ikke innehar disse rettigheter 2. Ved fullmakt datert 9. juli 2010, ble Arne Birkelid på vegne av grunneierne gitt kompetanse til å stifte alle nødvendige rettigheter og forpliktelser for grunneierne. Unntak ble kun satt dersom forholdet ville innebære økonomiske forpliktelser for Larsen og Scrase 3. Fullmaktens grenser beror da på en tolkning av erklæringen som er inntatt i dokumentet. Det vises til boken «Avtaler» av Johan Giertsen, 2. opplag 2008, side 247. 4. Fullmakten sier direkte at Arne Birkelid kan stifte nødvendige rettigheter og plikter for grunneierne. Ludvig Birkelid har bodd og hatt sitt arbeid på gården i 50-60 år. Ludvig Birkelid bygget bolig samt drivhus på gården han eide sammen med sine tre søsken. 5. Ved en kuriositet er boligen og drivhusene ikke fradelt tidligere. 6. Ved kommunen vedtak datert 8. mars 2013, ble fradeling akseptert. Dette etter at fradeling ble behandlet i Utvalg for teknikk og miljø den 29. august 2012. fradeling ble akseptert fordi Ludvig Birkelid eier en fjerdepart av hovedbruket, samt at fradeling ikke har noen praktisk betydning i forhold til kommende reguleringsplan. Det ble vist til at Ludvig Birkelid har bodd og drevet gartneri i en mannsalder og at fradelingen er en gjennomføring av etablert oppfatning av eierskap. Det ble videre vist til at det ikke skal foretas noen utbygging som
følge av dette 7. Det må etter dette anses som klart at fradeling av areal rundt eksisterende bebyggelse er en nødvendig rettighet og forpliktelse for grunneierne. Da dette ikke innebærer noen økonomiske forpliktelser for Larsen og Scrase, ligger det således innenfor fullmaktens ordlyd. 8. Det er feil saksbehandling av kommunen å omgjøre sitt tidligere vedtak. 9. Det kan for øvrig bemerkes at fullmakten ikke ble tilbakekalt før i etterkant av det begunstigende vedtaket. Fullmakten kan kalles tilbake ved at dokumentet «gives tilbake til ham (fullmektigen) eller tilintetgjøres, jf. avtalelovens 16, første ledd Kommunen tar feil i at vedtaket er ugyldig fordi fullmakten er kalt tilbake i etterkant 10. Kommunen hevder at det var en feil at vedtaket ikke ble avvist ved første gangs behandling og at det derfor foreligger en feil ved kommunens rettsanvendelse. Dette medfører ikke riktighet. Det gjøres oppmerksom på at plan og bygningsloven 21-6 er en «kan-regel». Kommunen har således valgfrihet vedrørende å ta søknaden til følge. 11. Det bes med dette om at vedtak datert 8. mars 2013 opprettholdes.» Vurdering: Det følger av forvaltningsloven 35 første ledd bokstav c at kommunen kan omgjøre et vedtak som er «ugyldig». Bestemmelsen oppstiller ingen ytterligere vilkår utover at vedtaket må være ugyldig og bestemmelsen inneholder heller ingen tidsfrist. Et ugyldig vedtak kan derfor omgjøres selv om det er gitt underretning om det, og selv om omgjøring vil være til skade for noen som vedtaket retter seg mot eller tilgodeser. Forarbeidene til bestemmelsen forutsetter at «forvaltningen skal bruke de samme ugyldighetsreglene som domstolene2, jfr. Ot.prp. nr. 3 (1976-77) side 98. Omgjøring er derfor aktuelt ved materielle, prosessuelle eller personelle feil. Materielle feil innebærer blant annet feil rettsanvendelse. Gjennom vedtak av 08.03.13 er det lagt til grunn at Arne Birkeland har rett til å søke fradeling av eiendommen på vegne av de andre hjemmelshaverne. Begrunnelsen er her en fullmakt som ble innsendt sammen med søknaden om fradeling. Av fullmakten fremgår det at fullmaktshaver skal være kontaktperson for grunneierne og opptre på vegne av dem overfor kommunen, samt rett til å stifte alle nødvendige rettigheter og forpliktelser for grunneierne. Det fremgår videre av fullmakten at den ikke gjelder forhold som kan medføre økonomiske forpliktelser for Larsen og Scare. Spørsmålet er om det er en feil ved kommunens saksbehandling at fullmakten er lagt til grunn. Plan og bygningslovens 21-6 legger til grunn følgende: «Med mindre annet følger av loven her, skal bygningsmyndighetene ikke ta stilling til privatrettslige forhold ved behandling av byggesøknader. Dersom det framstår som klart for bygningsmyndighetene at tiltakshaver ikke har de privatrettslige rettigheter søknaden forutsetter, kan søknaden avvises. Eventuell tillatelse etter denne lov innebærer ingen avgjørelse av privatrettslige forhold. Kommunen kan fastsette frist for tiltakshaver for supplering av søknaden.» Som det fremkommer av bestemmelsens annet punktum, kan kommunen avvise en søknad dersom det fremstår som «klart» at tiltakshaver ikke har de privatrettslige rettigheter søknaden krever. Et eksempel på privatrettslige forhold som grunnlag for å avvise søknaden er at man
ønsker å bygge på annen manns eiendom, uten at eier av denne eiendommen har gitt samtykke. Hva angår forståelsen av dette begrepet «klart» uttaler Kommunal- og regionaldepartementet følgende i prinsipputtalelse av 22.06.11: «Et vilkår for avvisning er således at forholdet fremstår som klart. Dette må gjelde både jus og faktum. Med «klart» menes at det må foreligge mer enn vanlig sannsynlighetsovervekt. Om dette vilkåret er oppfylt må bero på en helhetsvurdering.» Videre uttaler departementet at: «En avvisning bør altså forbeholdes de klare tilfellene, for eksempel der det fremgår utvetydig av offentlige registre, dommer, avtaler eller lignende at tiltakshaver ikke har noen rådighet over byggetomta. Kommunen bør være forsiktig med å avvise en sak annet enn i de tilfeller der det fremstår som klart at tiltakshaver ikke har det privatrettslige grunnlaget for å disponere over byggetomta.» Klarhetskriteriet innebærer at det må foreligger mer enn vanlig sannsynlighetsovervekt for at tiltakshaver ikke har de nødvendige rettigheter. Beviskravet vil etter omstendighetene kunne oppfylles ved at en tredjemann fremlegger uomtvistelig dokumentasjon på at tiltakshaver ikke har rett til å råde over eiendommen på den måten som følger av det omsøkte tiltaket. Samtidig er det generelt vurdert som uheldig å vurdere søknader hvor de privatrettslige rettighetene ikke er tilstrekkelig avklart. Utvalg for Teknikk og miljø må i det følgende ta stilling til om det, ut i fra fremlagte fullmakt, fremstår som «klart» at Arne Birkelid ikke har de privatrettslige rettighetene som søknaden krever, herunder om han har rett til å søke fradeling på vegne av hjemmelshaverne til eiendommen. I fullmakten datert 09.06.10 fremkommer det følgende: «Arne Birkelid, 230451 3389, gis herved fullmakt til, på vegne av grunneierne av gnr. 15, bnr. 15 Askøy, hhv Ludvig Birkelid, 09032439524, Borgny Johanna Birkelid, 21042440032, i uskiftet bo etter Martinus Olai Birkelid, Eva Larsen, 14124939276 og Anne Liv Scrase, 18125337496, å være kontaktperson og talsmann i saker som vedrører gårdseiendommen generelt. I tillegg skal fullmaktshaver være kontaktperson og talsmann for grunneierne og opptre på vegne av dem overfor offentlige myndigheter, kommune, samt skog- og landbruksforvaltning, kontaktperson og talsmann for grunneierne og opptre på vegne av dem overfor naboer og lokalsamfunnet ellers. Fullmaktshaver skal bistå å søke løsninger på vegne av grunneierne i konflikter som måtte oppstå overfor tredjepart. Fullmakten innebærer rett for fullmektigen til ved egen signatur å stifte alle nødvendige rettigheter og forpliktelser for grunneierne, benevnt i første avsnitt, innenfor rammen av denne fullmakt. Fullmakten gjelder ikke forhold som kan medføre økonomiske forpliktelser for Eva Larsen og Anne Liv Scrase.» Som det fremkommer er det tale om en forholdsvis vidtrekkende fullmakten, som gir Arne Birkelid rett til å stifte en rekke rettigheter og forpliktelser på vegne av hjemmelshaverne. Etter
fullmaktens ordlyd er den imidlertid begrenset til å gjelde «nødvendige rettigheter og forpliktelser». Fullmaktens annet ledd omtaler fullmaktshaver sin rett til å opptre på vegne av hjemmelshaverne overfor blant annet offentlige myndigheter og naboer. Etter administrasjonens forståelse er det dette som er det sentrale innholdet i fullmakten, nemlig at Birkelid skal være kontaktperson og talsmann for eiendommen overfor tredjepersoner. Det er imidlertid administrasjonens vurdering at det etter fullmaktens ordlyd er betydelig usikkerhet knyttet til om fullmakten gir Arne Birkelid rett til å søke fradeling på vegne av hjemmelshaverne. Fradeling er en betydelig rettslig disposisjon som medfører overføring av eiendomsrett, og dersom meningen med fullmakten var at Birkelid skulle ha denne kompetansen burde dette vært uttrykkelig nevnt i fullmakten. Videre er det som nevnt administrasjonens oppfatning at fullmakten omtaler forpliktelser og dialog ovenfor tredjepersoner og fullmakten synes å ha en forutsetning om at sameiet som sådan skal bestå. Etter administrasjonens forståelse kan det ikke legges til grunn at fradeling er en «nødvendig» rettighet eller forpliktelse for grunneierne. Videre må det legges betydelig vekt på at fullmakten inneholder en uttrykkelig begrensning ved at den ikke skal gjelde forhold som «kan medføre økonomiske forpliktelser» for Eva Larsen og Anne Liv Scrase». Etter omstendighetene vil fradeling av areal fra en hjemmelshaverne til en annen kunne medføre at de andre hjemmelshaverne blir forpliktet økonomisk, enten ved at de må betale noe eller ved at de mister økonomiske rettigheter eller økonomisk utbytte. Etter administrasjonens forståelse er det derfor klart at fullmaktens uttrykkelige begrensning i seg selv medfører at en fradeling av areal faller utenfor dens grenser. Administrasjonen er etter dette kommet til at det fremstår som «klart» at Arne Birkelid ikke har de privatrettslige rettighetene som søknaden forutsetter, og vilkårene for å avvise søknaden er dermed oppfylt, jf. 21-6. Avslutningsvis vil administrasjonen bemerke at spørsmålet om fullmaktens grenser utelukkende et privatrettslig spørsmål, og administrasjonen sitt syn i foreliggende sak medfører ikke uten videre en endelig fastsetting av fullmaktens grenser. Imidlertid er det administrasjonen sin oppfatning at de privatrettslige forholdene i saken må avklares før søknad om fradeling kan behandles. Spørsmålet om fullmaktens innhold må avklares sivilrettslig, gjennom en tolkning av fullmakten og dens formål. Alternativt må det fremlegges en ny fullmakt hvor det kommer klart frem at fullmaktshaver har rett til å søke fradeling på vegne av samtlige grunneiere. I medhold av pbl. 21-6 annet punktum skulle søknaden om fradeling vært avvist av kommunen ved førstegangsbehandlingen. Ettersom søknaden ikke ble avvist foreligger det en feil ved kommunens rettsanvendelse som etter fvl. 35 første ledd bokstav c medfører at vedtaket må ansees ugyldig. Administrasjonen kan herunder ikke se at advokatens anførsel om at kommunen ikke har plikt til å avvise en søknad skal tillegges betydning. Som påpekt av klager er 21-6 en «kan-regel», men dette innebærer ikke at kommunen i ettertid ikke kan avvise søknaden når det først er vurdert at vilkårene for å avvise en søknad er oppfylt. Forslag til alternativt vedtak: Utvalg for teknikk og miljø tar klage fra Arne Birkelid v./ advokat Hauken, mottatt 11.09.13, til følge i den utstrekning det følger av vedtaket her og gir tillatelse til fradeling. Utvalget legger til grunn at det ikke er anledning til å avvise søknaden, da det ikke er «klart» at tiltakshaver mangler de privatrettslige rettighetene som søknaden forutsetter, jf. pbl. 21-6
første ledd. I medhold av fvl. 35 første ledd c oppheves derfor vedtak av 22.08.13 som følge av ugyldighet. Fradeling skal skje etter de forutsetninger som er lagt til grunn i vedtak datert 08.03.13, DS 267/13. Vedlegg: 1 Fullmakt 2 Grunnkart M 1:1000 3 Kommuneplan 2012 M 1:1000 4 Tillatelse til fradeling 5 E-postkorrespondanse 6 Omgjøring av vedtak 7 Tidsavbrytende klage 8 Begrunnet klage Kleppestø, den 8. november 2013 Knut Natlandsmyr fagsjef Iris Bjørnseth seksjonsleder