ETISK RÅD AVGJØRELSE I SAK NR. 2009/2

ETISK RÅD AVGJØRELSE I SAK NR. 2009/2 Klager: X Innklaget: Nordea Bank Norge ASA Postboks 1166 Sentrum 0107 OSLO Saken gjelder: Klager gjør gjeldende at innklagede ikke har oppfylt de plikter som klager mener pålå innklagede i henhold til inngått terminkontrakt, samt at rådgivningen ikke har vært utført i henhold til regelverket. Etisk Råd er satt med følgende medlemmer: Geir Woxholth (Prof. dr. juris) (leder) Asbjørn Wangerud Tom Kristoffersen Randi Nordstrøm

I Klager hevder at innklagede ikke har oppfylt den undersøkelses- og varslingsplikt som klager mener pålå innklagede i henhold til inngått terminkontrakt. Videre hevder klager at innklagede ikke har utført sin rådgivning i henhold til de regler som gjelder for denne investeringstjenesten. Klager mener på denne bakgrunn at innklagede må dekke noe av klagers tap. II Klagers anførsler: Nordea Markets (Nordea) innklages under henvisning til at foretaket ikke har overholdt sine forpliktelser i henhold til inngått investeringsavtale og de forpliktelser som gjelder for aktuell investeringstjeneste etter verdipapirlovgivningen. I avtale datert 22. mai 2007 ble klager tilbudt kredittlinje på NOK 250.000 samtidig som det ble stilt sikkerhet for samme beløp. Klager inngikk en forwardkontrakt med foretaket 26. oktober 2008 om salg av i underkant av 75 millioner JPY mot NOK til angitt kurs med forfall etter tre måneder. Etter inngåelse av forwardkontrakten av 26. august 2008, styrker JPY seg mot NOK. Klager viser til at han til tross for dette ikke ble varslet av Nordea. Dette på tross av at utviklingen i forholdet mellom JPY og NOK i denne perioden medfører et tap som blir større enn det tidligere stilte sikkerhetsbeløpet. Etter 3-4 uker kontakter klager selv Nordea for å undersøke sine investeringer. Klager blir orientert om at han på dette tidspunktet ligger an til et tap på ca. 400.000 NOK, og klager gir i samtalen uttrykk for at han vil endre eller avslutte forwardkontrakten. Klager erindrer at Nordea rådgir han til å bli i posisjonen blant annet fordi det er to måneder igjen til avtalen utløper. Klager følger dette rådet. Når dette rådet gis, har ikke Nordea undersøkt klagers finansielle situasjon. Nordea sørger heller ikke for at klager stiller ytterligere sikkerhet. Etter denne samtalen fortsetter JPY å styrke seg mot NOK, og det urealiserte tapet øker. 9. oktober s.å. blir klager kontaktet av Nordea pr. telefon og det avtales møte påfølgende dag. I møtet innrømmes at det er skjedd en feil på overvåkningssystemet til Nordea og at det hadde fått konsekvenser for klagers situasjon. Klager får tre alternativer; 1) han kan innbetale ca. 700.000 NOK (tilsvarer negativ verdi på forwardkontrakten), 2) han må realisere hele posisjonen, eller 3) han må realisere deler av posisjonen. Det blir enighet om at klager skal realisere deler av posisjonen. 10. oktober realiseres ca. 2/3 av posisjonen og resten realiseres 17. oktober. Totalt tap for klager utgjør 1.060.000 NOK. Klager hevder at Nordea ikke har oppfylt sine avtale- og lovhjemlede forpliktelser. I følge klager er det derfor rettslig grunnlag for at Nordea må ta ansvaret for noe av tapet utover det beløpet som ble stilt som sikkerhet. Klager viser til at Nordea har en undersøkelses- og varslingsplikt hvis engasjementets verdiutvikling medfører at tapets størrelse overstiger den opprinnelig stilte sikkerhet. Klager hevder at dette må utledes av ovennevnte avtale om sikkerhetsstillelse/tilbudt kredittlinje av 22. mai 2007, hvor følgende fremgår:

På tilbudt linje kan man posisjonere seg i valutamarkedet ved hjelp av valutainstrumenter. Avhengig av volatilitet og risikovurdering i de ulike valutaene, vil disse posisjonene trekke ulikt på kredittlinjen. Nordea markets har et system for beregning av dette og praktiserer i tillegg en egen regel om stop trading ved 80 % utnyttelse av kredittlinjen. Klager hevder at den ovenfor siterte klausulen forplikter Nordea til å følge med på sine kunders engasjementer, herunder at Nordea har en oppfølgnings- og handlingsplikt hvis forwardkontraktens tap tilsvarer 80 % av sikkerheten. I dette tilfellet når verdien av investeringen er redusert til NOK 50.000 av innbetalt sikkerhet på NOK 250.000. Klager hevder at Nordea har opptrådt kritikkverdig når foretaket ikke har oppfylt sin varslingsplikt overfor klager ved trekking på den stilte sikkerheten utover beløpets størrelse samt overskridelse av tilbudt kredittlinje. Dette endret seg ikke på det tidspunkt klager på telefon med Nordea fikk opplyst at hans posisjon var 150.000 NOK over de opprinnelige 250.000 NOK. Videre hevder klager at Nordea ved å anbefale klager å bli i forwardposisjonen uten å foreta nærmere undersøkelser av hvorvidt dette rådet var i samsvar med klagers til dels trange økonomiske situasjon, markedsforståelse samt risikovillighet, ikke overholdt de forpliktelser som påligger foretaket ved ytelse av investeringsråd. Klager ville ikke vært påført et så stort tap hvis Nordeas oppfølgning og rådgivning hadde vært foretatt i henhold til de prosedyrer og regler som gjelder for handel med slike instrumenter. Klager viser til at han skulle ha blitt varslet av Nordea når engasjementet overskred kredittlinjen, og posisjonen burde ha vært avsluttet. Klager har erkjent at han var innforstått med at det innbetalte sikkerhetsbeløpet ikke utgjorde en maksimalbegrensning på forwardposisjonens eventuelle nedside, samt risikoen forbundet med investeringen. Klager hevder at Nordea må bære en del av tapet fordi foretaket ikke har oppfylt avtalevilkårene eller opptrådt i henhold til de rammer som gjelder ved ytelse av investeringsråd. Klager har bedt om at Rådet gir en veiledende uttalelse om hvordan tvisten kan løses, jf. behandlingsreglene 4-1. III Innklagedes anførsler: Klager inngikk 5. januar 2007 Nordeas Kundekontrakt for Derivattransaksjoner og tilhørende Nordeas Generelle Vilkår for Derivattransaksjoner (personkunder). 22. mai s.å. ble klager tilbudt en linje for valutatrading på NOK 250.000. Tilsvarende beløp ble stilt som sikkerhet i form av pant for å dekke oppgjørsrisikoen knyttet til valutasvingninger i en normalsituasjon. Sikkerhetsbeløpet er således ingen begrensning for den risiko valutahandel er forbundet med. Nordea viser til kundekontrakten for derivattransaksjoner, jf. ovenfor, hvor følgende fremgår: Handel i derivatinstrumenter innebærer risiko. Slik handel fordrer derfor spesiell kunnskap fra Kundens side. Kunden er forpliktet til å sette seg inn i regler og bestemmelser som vedrører handel i Derivatinstrumenter. Kunden er oppmerksom på at Kunden foretar all handel på egen beslutning og for egen risiko. Kunden må

spesielt vurdere hvordan den potensielle effekten av denne risikoen påvirker ens personlige økonomiske situasjon. Nordea har et system for beregning av trekk på kredittlinjen og praktiserer i tillegg en regel om stop trading ved 80 % utnyttelse av denne kredittlinjen. Regelen skal hindre at det inngås nye valutaposisjoner under den samme linjen når 80 % av linjen er utnyttet. Regelen gjelder ikke med tilbakevirkende kraft i de tilfeller den markedsmessige utviklingen på allerede inngåtte valutatransaksjoner medfører at kundens posisjoner overstiger den stilte sikkerhet. Klager inngikk en tremåneders terminkontrakt 26. august 2008 om salg av 74.029.612 JPY mot NOK til kurs 0,04998. 10. oktober s.å. ble 49.029.612 JPY solgt til kurs 0,06326 og 17. oktober s.å. ble de resterende 25.000.000 JPY solgt til kurs 0,06637. Da valutaterminen ble inngått lå den innenfor 80 % av den inngåtte valutalinjen. Nordea hadde ikke noe forvaltningsansvar for klagers valutaposisjoner eller at disse til enhver tid ligger innenfor den stilte sikkerheten. Eventuell disagio som måtte oppstå på løpende valutaposisjoner vil være klagers risiko, selv om denne overskrider den initiale sikkerheten. Nordea viser til at det var Nordea som kontaktet klager (og ikke omvendt som anført av klager) den 15. september 2008. På dette tidspunktet var disagioen på JPY/NOK-posisjonen NOK 400.000 etter at JPY hadde utviklet seg svært negativt for klager utover dagen. Den negative utviklingen var mye på bakgrunn av at Lehman Brothers ble tatt under konkursbeskyttelse denne dagen. Av samtalen fremkommer det at klager ikke ønsket å realisere posisjonen når han ble oppmerksom på at disagioen utgjorde 400.000 NOK, sammenholdt med at terminkontraktens gjenværende løpetid var 2,5 måned. Basert på gjenværende løpetid og Nordeas prognose på at JPY/NOK skulle komme under 0,050, var partene enige om at man burde se situasjonen noe an. Videre var man enige om at dersom det kom en ny dipp skulle man på nytt vurdere situasjonen. Kursoversikten for den påfølgende perioden viser at kursen sank noe utover september, inntil den begynte å stige igjen mot slutten av måneden og ut over i oktober. Nordeas vurdering er at klager ble varslet så snart disagioen oversteg den stilte sikkerheten, og at klager selv ønsket at terminkontrakten skulle løpe videre til tross for at disagioen på dette tidspunktet var 400.000 NOK. At kursutviklingen i slutten av september eskalerte i negativ retning, med påfølgende økning av disagioen, inntil banken så seg nødt til å avslutte terminkontrakten i midten av oktober s.å., er en risiko som påligger klager. Når det gjelder klagers anførsel vedrørende frarådningsplikt, vises det til at kursen på JPY kunne stige til 0,0533 uten at posisjonen (fratrukket inngangskursen) overskred valutalinjen/sikkerheten. På det tidspunkt klager og Nordea representant diskuterte et eventuelt salg, var kursen rundt ca. 0,0530 og klager ønsket å se an kursutviklingen. Innklagede kan ikke se å ha noe ansvar med hensyn til hvorvidt klager burde ha solgt seg ut av posisjonen på dette tidspunktet. Innklagede viser for øvrig til at verdipapirhandelloven (vphl.) 10-11 fjerde ledd i første rekke omhandler anbefalinger med hensyn til hvilken investeringstjeneste og hvilke finansielle instrumenter som vil kunne egne seg for vedkommende kunde på investeringstidspunktet, og at det ikke er det sentrale tema i denne saken, men hvorvidt klager bør gå ut av posisjonen allerede 15. september.

Innklagede mener at det ikke foreligger noen glipp i saksbehandlingen som er av betydning for sakens utfall slik klager synes å hevde. Nordea viser til at Nordea varslet klager så snart disagioen oversteg den stilte sikkerheten og at klager selv ønsket at terminkontrakten skulle løpe videre. IV Etisk Råd bemerker: Klager innga klage ved brev 20. februar 2009. Nordea har inngitt tilsvar i brev 24. mars 2009. I tillegg til dette har partene kommentert hverandres anførsler i samsvar med behandlingsreglene for Etisk Råd 3-3 tredje ledd. Rådet har også gjennomgått lydopptak av samtale mellom klager og Norda 15. september 2008 kl. 13:03. På bakgrunn av partenes anførsler legger Rådet til grunn at klagen reiser to hovedspørsmål. Det er for det første hvilke plikter som tillå Nordea i henhold til inngått avtale og hvorvidt pliktene ble innfridd. For det andre hvorvidt Nordea har oppfylt sine plikter etter verdipapirhandelloven i forbindelse med at klager av Nordea 15. september 2008 ble rådet til å forbli i terminkontrakten som var inngått 26. august s.å. inntil videre. Når det gjelder det første hovedspørsmålet, har partene etter det opplyste noe ulik oppfatning av innholdet i den inngåtte investeringsavtalen, nærmere bestemt av klausulen om stop trading som angitt i tilbudet om kredittlinje for valutatrading. Klager mottok dette tilbudet 22. mai 2007 og aksepterte ved signatur 25. mai s.å. Det relevante avsnittet i tilbudet er sitert i klagers anførsel under pkt. II ovenfor. Etter Rådets oppfatning synes klager å hevde at stop trading klausulen har tilbakevirkende kraft på allerede inngåtte valutatransaksjoner. Rådet deler klagers oppfatning med hensyn til at ordlyden i tilbudsdokumentet ikke gir noe klart grunnlag for å avskjære tilbakevirkning, men mener at en eventuell tolkningstvil løses av reelle hensyn. Rådet viser til at klagers forståelse i realiteten ville innebære en absolutt plikt til realisering av inngåtte terminkontrakter i kontraktens løpetid og således undergrave mulighetene for en potensiell gevinst på kontraktens forfallstidspunkt. Videre ville en tolkning om tilbakevirkende kraft være en garanti for den enkelte investerings potensielle nedside. Etter Rådets oppfatning er det ikke holdepunkter for at klager er forespeilet slik garanti, og det vises herunder til at heller ikke klager synes å være av en slik oppfatning i samtalen med Nordea 15. september 2008. Rådet finner det etter dette naturlig å legge til grunn at ovennevnte klausul skal forhindre at det inngås nye valutaposisjoner under samme kredittlinje. Med dette utgangspunktet viser Rådet til at ved inngåelse av valutaterminen var denne innenfor 80 % av innvilget kredittlinje for valutahandel. Når det gjelder klagers påstand om at Nordea ikke har oppfylt sine forpliktelser etter lovgivningen i forbindelse med ytelse av investeringsrådgivning, siktes det til de råd klager mottok av Nordea 15. september 2008. På dette tidspunktet var underkursen etter det opplyste NOK 400.000 i klagers disfavør, og Nordea rådet klager til ikke å innløse terminkontrakten på dette tidspunktet. Rådet er enig med innklagede i at vphl. 10-11 fjerde ledd og plikten til å vurdere hvorvidt de investeringsråd som ytes er egnet for kunden, i første rekke gjelder valg av hvilke finansielle instrumenter som ut ifra en totalvurdering av kundens finansielle situasjon og investeringsmål, er egnet for kunden på investeringstidspunktet. Rådet legger imidlertid til grunn at verdipapirforetaket har en fortsatt plikt til å vurdere hvorvidt de

konkrete anbefalinger som gis utover selve investeringstidspunktet er egnet for kunden. Dette innebærer etter Rådets oppfatning ikke at tjenesteyter løpende må holde seg oppdatert om klagers finansielle stilling dersom denne har endret seg etter investeringstidspunktet, men må kunne forvente at kunden på selvstendig grunnlag eventuelt opplyser om endrede forhold. Sett hen til dette utgangspunktet og etter å ha gjennomgått ovennevnte lydopptak av samtalen mellom klager og Nordea 15. september, mener Rådet at det ikke er grunnlag for å si at Nordeas råd om å bli i posisjonen ikke ble gitt i samsvar med de plikter som følger av vphl. 10-11 fjerde ledd eller Norges Fondsmeglerforbunds etiske normer. Rådet viser blant annet til at Nordeas råd var basert på at terminkontraktens gjenværende løpetid og Nordeas prognoser for JPY/NOK på dette tidspunktet. Videre finner ikke Rådet holdepunkter for at det foreligger en glipp i saksbehandlingen som er av betydning for sakens utfall slik klager har hevdet. Nordea har i sitt tilsvar vist til at Nordea varslet klager så snart disagioen oversteg den stilte sikkerheten og at klager selv ønsket at terminkontrakten skulle løpe videre til tross for at disagioen på dette tidspunktet utgjorde 400.000 NOK. Som nevnt har Rådet gjennomgått lydopptak av denne samtalen, og har på denne bakgrunn et klart inntrykk av at klager selv ikke ønsket å realisere kontrakten på dette tidspunktet nettopp på grunn av disagioens størrelse og i håp om at kursen på JPY skulle gå ned. At Nordeas prognoser for JPY/NOK ikke slo til og at klagers posisjon forverret seg som følge av den ekstraordinære situasjonen høsten 2008, er en risiko klager må bære ansvaret for. Rådet viser til at klager har vært innforstått med investeringens risiko, herunder at sikkerhetsbeløpet ikke utgjorde noen maksimalbegrensning på forwardkontraktens eventuelle nedside. Etisk Råd har etter dette fattet følgende vedtak: Klager gis ikke medhold. Som nevnt ovenfor i pkt. II har klager anmodet om at Rådet gir en veiledende uttalelse om hvordan tvisten kan løses, jf. behandlingsreglene 4-1. Sett hen til Rådets konklusjon finner ikke Rådet grunnlag for å gi slik veiledning. Oslo, 19. oktober 2009