Bedriftsforbundet Akersoeten 41. 0,58 Oslo postfebedrtftsforbundetno Telefon: 233570 10 www.bedriftsforbundetno raks: 23357011 Foreteltsnr. 866 1451721A VA Fornyings-, administrasjons- og kirkedepartementet Postboks 8004 Dep., 0030 OSLO HØRINGSUTTALELSE NOU 2010:2 HÅNDHEVELSE AV OFFENTLIGE ANSKAFFELSER Bedriftsforbundet er landsomfattende og bransjeuavhengig interesseorganisasjon for små og mellomstore bedrifter. Bedriftsforbundet har tillitsvalgte over hele landet. Administrasjonen er lokalisert med hovedkontor i Oslo og avdelingskontor i Trondheim. Bedriftsforbundet har cirka 3000 medlemsbedrifter. Antallet arbeidsplasser i disse er cirka 30 000. 1. Generelt om viktige hensyn ved håndhevingsregimet Bedriftsforbundet er glad for å konstatere at vi har samme målsettinger som departementet utrykker ved pressemelding av 16.04.2010 når Norge skal implementere direktiv 2007/66/EF: «-Vi ser til stadighet at reglene brytes, og at kommuner og statlige virksomheter håndterer sine innkjøp på en uprofesjonell måte. Dette er ikke god samfunnsøkonomi og svekker tilliten til offentlig forvaltning. Jeg vil derfor legge vekt på å få et helhetlig og velfungerende norsk håndhevelsessystem, sier Aasrud.», Bedriftsforbundet mener innstillingen til flertallet i ekspertutvalget i flere henseende vil motvirke de målsettinger departementet her utrykker. Å ta livet av KOFA som vi kjenner det i dag, fremfor å styrke det og henvise landets små og mellomstore bedrifter til de ordinære domstoler vil sabotere for den bedrede rettstilstanden direktivet tar sikte på å opprette. Bedriftsforbundet er også av den oppfatning at flertallets forslag vil ramme effekten av Regjeringens målsettinger St.meld. nr. 36 (2008-2009) Det gode innkjøp. Ved gjennomføring er mest mulig like og enkle regler et viktig hensyn å ivareta. Vi er negative til en rekke forslag om særregler avhengig av anskaffelsesform og om anskaffelsen er over EØS-terskelverdi eller ikke. Det vil være svært ødeleggende for effekten av de gode forslag i regelverket i en norsk sammenheng. Flertallets innstilling vil bidra til å holde kanskje opp i mot 80 pst av anskaffelsene utenfor effektive sanksjonsmuligheter. Små og mellomstore bedrifter rår ikke over like store menneskelige ressurser til å kjøre saker i domstolene, langt mindre den økonomiske ryggrad. Flere av forslagene, herunder å gjøre KOFA til rent rådgivende organ, må på
denne bakgrunn anses å gå fullstendig på tvers av sentrale hensyn bak den nye sivile prosesslovgivning her i landet, med instituttet småkravsprosess som svært viktig del av og begrunnelse for den nye tvisteloven. 2. Karensperiode Fordi en lik regel er hensiktsmessig av enkelhetshensyn og fordi det neppe er av stor viktighet med ulike regler foreslår Bedriftsforbundet at man går inn for 15 dager. Dette kan også virke prosessdempende ved at den som vurderer å klage for bedre tid til å gjøre en skikkelig vurdering, som man ofte vil måtte søke bistand til å vurdere. Det er av største viktighet for rettssikkerheten til våre medlemmer at det meget store antall anskaffelser som omfattes anskaffelsesforskriftens del II inkluderes. I motsatt fall vil de i de aller fleste tilfelle være like dårlig stillet som i dag, reellt sett. Bedriftsforbundet støtter mindretallets forslag om samme krav til karens og suspensjon for uprioriterte tjenester som for andre anskaffelser. Vi støtter også mindretallets forslag om å innføre alternative sanksjoner ved andre alvorlige brudd på anskaffelsesregelverket. Ved en domstolsmodell ønsker vi, som mindretallet, i tillegg å videreføre KOFAs adgang til å ilegge overtredelsesgebyr ved ulovlige direkte anskaffelser parallelt med domstolenes adgang til å sanksjonere. Vi ønsker som vi vil komme tilbake til nedenfor, ikke å innføre noen frist for begjæring om midlertidig forføyning. Bedriftsforbundet støtter den delen av utvalget som går inn for å opprettholde dagens rettstilstand med signering av begge parter. Dette bidrar til å skape god notoritet. Vi slutter oss forøvrig til de øvrige argumenter utvalgsmedlemmene Hauge, Gjønnes med flere har anført. 3. Suspensjon av adgangen til å inngå kontrakt Bedriftsforbundet mener det er helt avgjørende for våre medlemmers rettssikkerhet at også anskaffelser under EØS-terskelverdi og at uprioriterte tjenester omfattes. Dersom man følger flertallets innstilling vil resultatet bli at man håndhevelsesreglene forskjellsbehandler leverandørers praktiske og juridiske mulighet til å gjenopprette opprinnelige kontraktsmuligheter. Mindretallet forklarer hvor alvorlig dette er i punkt 8.5, begrunnelsen hitsettes: «Det må være et like egnet håndhevelsesregime for små bedrifter, som for de store bedriftene som kan trekke på juridiske ressurser. Suspensjonsmuligheten gir leverandører reelle rettigheter til å kunne få prøvet sin sak, og ikke bare bli avspist med eventuell erstatning. I Norge har innstillingen til prosedyreregelverket vært at de samme prosedyreregler i prinsippet skal gjelde under som over EØS-terskelverdiene. I tillegg kommer at anskaffelsesverdiene under EØS-terskelverdiene og for uprioriterte tjenester kan regnes å stå for en vesentlig del av de totale anskaffelsene, kanskje så mye som over 80 prosent. Uprioriterte tjenestekontrakter kan i prinsippet beløpe seg til store summer. Det er derfor av konkurransemessige og samfunnsmessige grunner viktig at leverandører kan gjøre seg nytte av håndhevelsesregler hvor det er etablert prosedyreregler....[h]åndhevelsessystemet i hovedsak må være likt for like brudd, og derfor i størst mulig grad følges opp med like virkemidler og rettsgaranti.»
4. Nytt sanksjonssystem ved ulovlige direkte anskaffelser m.m. Bedriftsforbundet støtter mindretallets forslag og kan tiltre den begrunnelse som anføres. Det vises forøvrig til begrunnelse i pkt. 1 over. 5. Søksmålsfrister Bedriftsforbundet går i mot innføring av fakultative preklusive frister ved begjæring om midlertidig forføyning. Oppdragsgiver og vinnende leverandørs interesse i rask avklaring må avveies mot hensynet til forbigåtte leverandører. Som mindretallet skriver: «[D]et er viktig at det ikke blir umulig eller uforholdsmessig vanskelig for en leverandør å utøve sin rett til å klage. En slik preklusiv frist vil ha den effekt at leverandører avskjæres fra å begjære midlertidig forføyning. Etter avvisningsreglene har en oppdragsgiver ikke anledning til å avvise like tilfeller på ulikt grunnlag. Dette vil ikke avviste leverandører kunne vite før man får det endelige resultatet av konkurransen. Etter flertallets forslag vil leverandøren, når oppdragsgiveren benytter seg av retten til å sette preklusive frister, være avskåret fra å klage, selv der det faktisk har skjedd alvorlige brudd på regelverket.» Av samme begrunnelse som nevnt over ser vi ikke anskaffelser under EØSterskelverdi eller uprioriterte tjenester på annen måte. I en norsk sammenheng og for små og mellomstore bedrifter er det tvert i mot svært viktig at disse omfattes. 6. Særlig om forsyningssektorene Det vises til punkt 5 og punkt 1 om viktigheten av mest mulig like og enkle regler. 7. Øvrige konsekvenser for norsk anskaffelsesrett 7.1 Begrunnelsesplikten Bedriftsforbundet mener at mulighet for å få en etterfølgende utfyllende begrunnelse er viktig for å vurdere ens rettsstilling og vil kunne virke prosessdempende. Bedriftsforbundet vil forøvrig støtte mindretallets forslag og kan tiltre mindretallets begrunnelse: «Mindretallet deler flertallets oppfatning av at den første begrunnelsen skal være kort, men må være såpass konkret og fyllestgjørende at leverandøren får kunnskap om hvordan oppdragsgiver har vurdert det vinnende tilbudet. Dersom leverandøren gjennom den automatiske begrunnelsesplikten ikke får nok informasjon til å vurdere sitt eget tilbud opp mot det vinnende tilbudet, må reglene inneholde en plikt (som i dag) til å gi, på bakgrunn av en skriftlig anmodning, en vurdering av det vinnende tilbudet opp mot det tapende. Dette er fullt ut i tråd med begrunnelsesplikten, slik den er utviklet i Norge gjennom KOFApraksis. Mindretallet kan vanskelig se at det er svært ressurskrevende å gi en nærmere begrunnelse i tråd med KOFA-praksis, slik flertallet uttrykker. Oppdragsgiver må likevel foreta en slik vurdering ved evaluering av tilbudene for å kåre en vinner. Denne vurderingen skal fortløpende skrives ned i anskaffelsesprotokollen. Dersom oppdragsgiver i evalueringen har gjort en forsvarlig vurdering av tilbudene, vil det ikke være noe merarbeid for oppdragsgiver med utarbeidelse av begrunnelsene. Dette vil være i tråd med kravet til åpenhet, likebehandling og gjennomsiktighet i lov om offentlige anskaffelser 5, Det vil også være i tråd med begrunnelsespliktens formål, nemlig å bidra til at de leverandørene som ikke har fått
kontrakt, kan føle seg trygge på at oppdragsgiver har opptrådt korrekt i forhold til regelverket og de prosedyrer de selv har sagt at de vil følge. Dette vil tvinge oppdragsgiver til å skrive anskaffelsesprotokollen fortløpende etter hvert som evalueringen foretas, og ikke produseres i ettertid. Anskaffelsesprotokollen skal ikke produseres i ettertid når informasjon blir etterspurt. Mindretallet er kjent med at dette skjer i praksis, og det vises for eksempel fra Riksrevisjonens rapport om den årlige revisjon og kontroll for budsjettåret 2008 s. 116. Det fulle grunnlaget for å vurdere om oppdragsgiver har begått en feil eller ikke, vil leverandøren først ha når han har fått en individuell redegjørelse for det vinnende tilbudet opp mot sitt eget tilbud. Videre vil en individuell begrunnelse kunne stimulere til konkurranse og leverandørutvikling, og ikke bare til klage. Etter flertallets forslag har leverandører som er uenige med tildelingen etter at begrunnelsen er gitt, bare mulighet til å klage dersom de vil prøve beslutningen, med mindre oppdragsgiver på oppfordring gir en individuell begrunnelse. Mindretallet mener at forslaget styrer leverandøren inn i en unødvendig klageprosess for å få tilstrekkelig informasjon og er dermed prosesskapende. I denne sammenheng må det også vektlegges at flertallets forslag på andre områder innebærer fristavskjæring for når man kan klage. Uten videreføring av dagens bredere begrunnelsesplikt, vil insitamentet for å iverksette en formell klage bli større, selv om leverandørens hensikt først og fremst er å forstå beslutningen om tildeling bedre. En individuell begrunnelse er svært viktig i et leverandørperspektiv. Samtidig tvinger det leverandøren til å reagere raskt dersom han ønsker en individuell begrunnelse innenfor karensfristen eller klagefristens løpetid. Mindretallet viser også til «Beste praksis - offentlige anskaffelser», som er et veiledningshefte med informasjon og praktiske råd til hjelp i innkjøpsprosessen. Heftet ble utarbeidet i 2004 i samarbeid mellom Nærings- og handelsdepartementet, Kommunenes Sentralforbund og Næringslivets Hovedorganisasjon. I dette heftet er innholdet i begrunnelsesplikten i samsvar med mindretallets oppfatning. Mindretallet viser til at EU-direktivene om begrunnelsesplikt bare er minimumsbestemmelser som skal oppfylles. Det er ikke noe i veien for å gi leverandørene sterkere beskyttelse. Når det gjelder flertallets bekymring for når oppdragsgiver faktisk har oppfylt sine forpliktelser, er mindretallet av den oppfatning at det ligger innenfor oppdragsgivers skjønnsutøvelse, så lenge han har forholdt seg til forskriftens ordlyd. Det betyr at både den automatiske og individuelle begrunnelse må være oppfylt. Når karensfristen og klagefristen er utløpt, kan oppdragsgiver tildele kontrakt. Dette styres ene og alene av oppdragsgiver, hvilket er i tråd med flertallets uttalelse om at når karens- og klagefrist utløper, så skal oppdragsgiver kunne signere kontrakten,» 7.2 Vedståelsesfrist
7.3 Dekningskjøp 7.4 Erstatningsrettslige problemstillinger 7.5 Utfordringer knyttet til den nye offentlighetsloven 7.6 Utfordringer knyttet til lovlighetskontroll etter kommuneloven 59 8. Håndhevelsessystemet Bedriftsforbundet vil omdanne KOFA til et formelt administrativt klageorgan med bindende vedtakskompetanse i første instans for å gi små og mellomstore bedrifter mer reell mulighet til å angripe brudd på regelverket og et effektivt tvisteløsningsorgan. Vi støtter således mindretallets forslag og begrunnelse i pkt 16.4 og innsigelsene til domstolsmodell i pkt. 15.6 også til punkt 1 over. Oslo, den (> 4t, 7 e? 0 Med hilsen To-t Goc.S.ra. Ac(1)Q-t E--112.»4 invc,v tyr-