BERGEN KOMMUNE Byrådsavdeling for byggesak og bydeler/etat for byggesak og private planer Notat Saksnr.: 200800186/24 Saksbeh.: LINS Emnekode: BBY-5351 Til: Byrådsavdeling for byggesak og bydeler Kopi til: Fra: Etat for byggesak og private planer Dato: 26.09.2008 Laksevåg, gnr. 129 bnr. 5, Håkonshellaveien 225 B, Elin Jansen, Sigrun Nedreaas og Per Pedersen. Klage over avslag på søknad om deling av eiendom. 1. Hva saken gjelder Saken gjelder søknad om fradeling. Det ble gitt delvis tillatelse i vedtak datert 7. juli 2008 (vedlegg 8). Den del av vedtaket som gjaldt avslag ble, etter at det var gitt forlenget klagefrist, påklaget av tiltakshavers prosessfullmektig, advokat Steinar Andersen, ved brev datert 29. august 2008 (vedlegg 7). Den del av klagen som gjelder delingstillatelse knyttet til nausttomt er behandlet som egen sak, og vil derfor ikke behandles her. De omsøkte parsellene er omfattet av reguleringsplan 402.20.000 (vedlegg 4) og 402.20.100 (vedlegg 5)(reguleringsendring). Planformålene er friareal, ubebyggelige arealer og felles vei/avkjørsel. I kommuneplanens arealdel (vedlegg 3) er parsellene delvis betegnet som byggeområde/boligområde og delvis som regulert fri- og grøntområde. Området ligger i sin helhet innenfor den funksjonelle strandsonen. Tiltaket krever dispensasjon fra arealbestemmelsene i både reguleringsplanene og kommuneplanen. Det er foretatt nabovarsling i samsvar med plan- og bygningsloven (heretter plbl) 94 nr 3. Det er registrert merknader fra medeier i gnr 129 bnr 177, Karen Lokøy (vedlegg 14). Merknadene går i hovedsak på mangelfullt nabovarsel med dårlig kartmateriell. Da merknadene anses å knytte seg til den delen av søknaden som gjelder fradeling av nausttomt, får de ikke betydning for vurderingen i foreliggende klagesak. Per og Anne Liv Pedersen har i brev datert 10. januar 2008 (vedlegg 13) kommentert at søknaden ikke er i samsvar med inngått rettsforlik. Innsigelsene anses ikke å rette seg mot de parseller som blir behandlet i denne klagesaken, og vil derfor ikke bli kommentert nærmere her. Hordaland fylkeskommune, seksjon for kulturminnevern og museum, fraråder i brev av 12. juni 2008 (vedlegg 10) fradeling av parseller, grunnet planstatus (friluftsområde) og kulturminnevern. 1
Fylkesmannen i Hordaland fraråder i brev av 16. juni 2008 (vedlegg 9) fradeling av tilleggsparseller, grunnet planstatus, og at det ikke foreligger særlige grunner til å dispensere fra kommuneplanens bestemmelser. Grønn etat fraråder i brev av 6. juni 2008 (vedlegg 11) at det dispenseres fra kommuneplanens bestemmelser, ut fra grøntfaglige vurderinger. Saken er blitt vurdert på nytt basert på innkommet klage og øvrige opplysninger, uten at det er funnet grunnlag for å ta klagen til følge. 2. Anbefalt forslag til vedtak: Vedtak datert 7. juli 2008 opprettholdes. Klagen tas ikke til følge. ETAT FOR BYGGESAK OG PRIVATE PLANER Else-Kristin Foss Vikenes kst. byggesakssjef 3. Klage: Ulf Sæterdal kst. seksjonsleder I klagen anføres det at delingssøknaden burde vært godkjent, eventuelt etter gitt dispensasjon. Det understrekes at det ikke er snakk om fradeling av eiendommene i forbindelse med salg eller omdisponering, men kun en deling av eiendommen i samsvar med rettsforlik inngått mellom de tidligere sameierne. Det vises til at Grønn etats frykt for nedbygging av området er ugrunnet, da eventuelle fremtidige endringer er avhengige av omregulering. Klagerne viser til at så vidt de vet er det ingen påviste kulturminner på de deler av eiendommen som er søkt fraskilt. Kulturminnehensyn kan derfor ikke tillegges særlig vekt ved vurderingen av søknaden. Klager mener Fylkeskonservatorens uttalelser synes å være basert på uriktig faktum vedrørende lokaliseringen av påviste kulturminner. Videre vises det til at det ikke er søkt om at parsellene som i søknaden er merket med 5 tilføyes gnr. 129 bnr 504. Kun parsellen merket med 6 er søkt tilføyd denne eiendommen. Parsellene merket med 5 er søkt utskilt separat, subsidiært samlet utskilling av disse to. Atter subsidiært søkes det om at de tre parsellene (to merket med nummer 5 og èn merket med nummer 6) utskilles til èn eiendom, uten at parsellen tillegges gnr, 129, bnr 504. Klagerne anfører videre at Bergen kommune har godkjent riving av fritidsbolig og oppføring av større fritidsbolig (gnr. 129 bnr. 157), brukesendring (gnr 129 bnr 203), og endring fra 2
fritidsbolig til bolig (gnr 129 bnr 244) hvor alle endringer førte til utvidet/endret bruk av areal og mulig nedbygging av det regulerte friområdet. Det vises for øvrig til klagen i sin helhet. 4. Merknader/vurderinger: 4.1 Bestemmelser tiltaket krever dispensasjon fra De omsøkte parsellene er omfattet av reguleringsplan 402.20.000 (vedlegg 4) og 402.20.100 (vedlegg 5)(reguleringsendring). Planformålene er friareal, ubebyggelige arealer og felles vei/avkjørsel. I kommuneplanens arealdel (vedlegg 3) er parsellene delvis betegnet som byggeområde/boligområde og delvis som regulert fri- og grøntområde. Området ligger i sin helhet innenfor den funksjonelle strandsonen. Tiltaket krever dispensasjon fra arealbestemmelsene i både reguleringsplanene og kommuneplanen. 4.2 Generelt om dispensasjon I henhold til plan- og bygningslovens 7 stilles det vilkår om at det må foreligge særlige grunner for at dispensasjon kan gis. Om begrepet særlige grunner heter det bla. følgende i lovens forarbeider Ot. prp. nr. 56 ( 1984-85 ) : Uttrykket særlige grunner må ses i forhold til offentlige hensyn planlovgivningen skal ivareta. De særlige grunner som kan begrunne en dispensasjon er i første rekke knyttet til areal- og ressursdisponeringshensyn. Som eksempel kan nevnes tilfeller der vurderingen av arealbruken er endret etter at det ble utarbeidet plan. Eller at tidsfaktoren tilsier at en ikke bør avvente en planendring. I helt spesielle tilfeller vil også forhold vedrørende søkerens person kunne anses som særlig grunn. I den enkelte dispensasjonssak må det foretas en konkret og reell vurdering av de faktiske forhold i saken. Foreligger en overvekt av hensyn som taler for dispensasjon vil lovens krav være oppfylt og dispensasjon kan gis. I motsatt fall er lovens krav ikke oppfylt og dispensasjon kan ikke gis. De særlige grunner som taler for dispensasjon må naturligvis ligge innenfor rammen av loven Det følger av Miljøverndepartementets rundskriv T-2/87 at det skal vises særskilt tilbakeholdenhet med å dispensere fra arealplaner, da slike planer er blitt til etter en omfattende og grundig prosess. Det bør vises stor varsomhet med å dispensere i områder som er gitt et spesielt vern. Dersom et tiltak umiddelbart strider mot de offentlige hensyn som arealplanen skal ivareta, foreligger det normalt ikke særlige grunner, og dispensasjon kan ikke gis. Videre framgår det at jo mer finmasket en arealplan er, desto mer skal det til for å fravike planen gjennom dispensasjoner. Gjeldende kommuneplan ble vedtatt 25. juni 2007. Da planen er helt ny, skal det særlig mye til fra å dispensere fra bestemmelser gitt i denne. Det vises til at Miljøverndepartementet i Veileder "Kommuneplanens arealdel", T-1382, side 88 har uttalt at "Dersom statlige eller fylkeskommunale etater går imot at det skal gis dispensasjon, bør det faste utvalget for plansaker ikke gi dispensasjon. Som alminnelig antakelse foreligger det da ikke særlige grunner". 4.3 Dispensasjon i det konkrete tilfellet Når et område er regulert til "friområde, ubebyggelige arealer" ønsker man å ta vare på allmenne ferdsels- og friluftsinteresser, landskapsinteresser og eventuelt verneinteresser. 3
Parsell 5 i vest er vist som friareal/ubebyggelige arealer i reguleringsplanen og som friområde i kommuneplanen. Store deler av parsellen ligger for øvrig i den funksjonelle strandsonen. Parsell 5 i øst er vist som friareal/ubebyggelige arealer i reguleringsplanen og er i kommuneplanen delvis vist som byggeområde, delvis som friareal Det bemerkes at Øystein Nedreaas i sak 200414073 søkte om mindre vesentlig reguleringsendring, fra friareal til boligformål av den østlige av de to parsellene som er merket som nummer 5. Det ble gitt avslag på søknaden, og i vedtak av 26. juni 2006 opprettholdt Fylkesmannens kommunens vedtak (vedlegg 15). Fylkesmannen la i hovedsak til grunn at en omregulering av arealformålet er avhengig av full reguleringsbehandling. Deling som omsøkt er egnet til å medføre økt bruk av arealene rundt eksisterende bolig. Dette kan komme i konflikt med allmennhetens bruk av friområdene rundt boligtomten, samt ønsket om å ta vare på soner frie for inngrep. Hensynet til planen som styringsinstrument taler også mot dispensasjon. Planformålet for paresellene merket med 5 på situasjonsplanen er, med unntak av en del av den østlige parsellen, friområde. Med mindre man fører en restriktiv dispensasjonspraksis, slik ordlyden "særlige tilfeller" i plbl. 7 gir anvisning på, vil planen ikke være egnet som et styringsinstrument. Det er uten betydning at tiltakshaver hevder at det ikke foreligger noen byggeplaner. På sikt vil fradelingen kunne medføre en utvidelse av det bebygde området og bidra til en privatisering av de omkringliggende friarealer. Dette medfører at de hensyn som ligger bak reguleringsplanen vil kunne bli skadelidende om dispensasjon blir gitt. Det anføres videre at den omsøkte fradeling må anses å avvike så vidt vesentlig fra reguleringsformålet i reguleringsplanen at endringen bør skje gjennom reguleringsendring etter plan- og bygningsloven 28-1 nr. 1, og ikke ved dispensasjon. Dette følger av Miljøverndepartementets rundskriv T-5/84. Selv om ikke alle delene av friområdet er egnet for lek og ferdsel, har hensikten med friområdet sannsynligvis vært å holde landskapet mot sjøen og Håkonsstøtten. Håkonshella er et viktig friluftsområde av lokal og regional verdi, og et viktig kulturhistorisk sted for hele Vestlandsregionen som fødested for Håkon den Gode. En parsell kan bare kreves fradelt såfremt utnyttelsen ikke kommer i strid med reguleringsformålet. Utgangspunktet for tolkningen er følgende uttalelse i Ot prp nr 56 (1984-85) side 53; "Når det gjelder fradeling av eiendom til formål som nevnt i 84 og 94, er det avgjørende hva det aktuelle areal fremstår som egnet til. Dersom fradelingen gjelder areal som fremstår som byggetomt, er det dette som skal legges til grunn, selv om det på det nåværende tidspunkt ikke er aktuelt å bebygge arealet." Selv om det i det foreliggende tilfellet er søkt om fradeling til uendret bruk, er det ved dispensasjonsvurderingen lagt avgjørende vekt på at parsellene som i situasjonsplanen er merket med 5, objektivt sett fremstår som egnede byggetomter. De er ikke søkt sammenslått med gnr 129 bnr 504, men som to, subsidiært 1, separate tomter. Når det gjelder garasjeparsell i sør, merket som nummer 6, er denne regulert som byggeområde og felles avkjørsel. En fradeling og sammenslåing som omsøkt anses å være 4
uheldig på grunn av innregulert felles avkjørsel, samt at fradelingen vil gi en uhensiktsmessig tomtearrondering. Det anses ikke å være oppgitt særlige grunner for dispensasjon. Personlige forhold, som hensynet til arveoppgjøret mellom sameierne, tillegges etter teori og rettspraksis liten vekt i denne sammenheng. 4.4 Påberopt usaklig forskjellsbehandling Sivilombudsmannen har i årsmelding for 2002 side 321 uttalt følgende vedrørende vurderingstemaet ved påstand om usaklig forskjellsbehandling: "I den offentlige forvaltning gjelder det ulovfestede prinsippet om at like saker skal behandles likt, dvs. at usaklig forskjellsbehandling kan medføre at et vedtak anses ugyldig. Likhetsprinsippet bygger på generelle rettferdsforestillinger og innebærer at de forvaltningsavgjørelser som fattes må bygge på en objektiv og saklig vurdering som sikrer likhet og rettssikkerhet. Når det skal tas stilling til spørsmålet om forvaltningen har utøvet forskjellsbehandling, er det ikke nødvendigvis noe galt med den enkelte avgjørelse isolert sett. Feilen kan ligge i at forvaltningen ikke kan gi noen saklig grunn for ikke å følge en konsekvent praksis. For at en anførsel om forskjellsbehandling skal kunne føre frem, er det en forutsetning at det dreier seg om like saker både i faktisk og rettslig henseende." 4.4.1 Gnr. 129, bnr. 157 Ved vedtak av 6. februar 2002 ble det gitt tillatelse til riving av eksisterende hytte, men avslag på søknad om oppføring av ny hytte på samme sted. Byrådet tok tiltakshavers klage over avslag til følge i møte 12. januar 2005. Tillatelse til oppføring ble gitt i vedtak datert 24. januar 2005. Fylkesmannen i Hordaland påklaget dispensasjonsvedtaket. Fylkesmannen i Sogn og Fjordane var oppnevnt som settefylkesmann, og opprettholdt i vedtak datert 7. mars 2006 (vedlegg 17) kommunens vedtak. Ny hytte var i det aktuelle tilfellet om lag 6 m 2 større i grunnflate enn det bygget som var revet. Det ble ved dispensasjonsvurderingen og i klagesaksbehandlingen lagt vekt på at omsøkte bygg skulle erstatte tidligere hytte på stedet, og at en godkjenning av nybygget derfor ikke ville endre arealbruken i forhold til eksisterende arealbruk. Utvidelsen av bygget ble heller ikke ansett som vesentlig. Det ble videre vist til at det aktuelle arealet på grunn av topografi- og terrengforhold ikke har noen naturlig passasje for allmenn ferdsel, og at tomten allerede fremsto som bebygd og privatisert. Fylkesmannen la ved sin vurdering vekt på at søknaden gjaldt erstatningshytte på eksisterende grunnmur, og at saken derfor ikke kunne skape presedens for nybygging i andre områder med byggeforbud. 4.4.2 Gnr. 129, bnr. 203 Etter klage over avslag ble det 1. september 2005 gitt dispensasjon fra reguleringsplanen for bruksendring fra hytte til bolig for Gnr. 129, bnr 203. Fylkesmannen i Hordaland påklaget vedtaket. Fylkesmannen i Sogn og Fjordane, som var oppnevnt som settefylkesmann, opprettholdt i vedtak av 18. april 2006 (vedlegg 16) kommunens vedtak. Tomten ble bebygd i 1954, før reguleringsplanen ble vedtatt. Videre var det ved dispensasjonsvurderingen og klagesaksbehandlingen lagt vekt på at hytta hadde innlagt vann og kloakk, tilkomst med privat veg, og at tomten fra før av var opparbeidet. En bruksendring fra hytte til bolig utløste derfor ikke nye inngrep eller tiltak, og ville derfor ha en begrenset privatiserende effekt, og liten eller ingen effekt på landskapet ellers. Videre var den del av friområdet som grenset til hytta svært kupert og vanskelig tilgjengelig. Området mellom 5
hyttetomten og sjøen fremsto som farlig for familier og barn, og hadde neppe stor verdi som rekreasjonsområde. 4.4.3 Gnr. 129, bnr. 244 Eiendommen ble utskilt i 1953. 21. desember 1956 ble det gitt byggetillatelse for oppføring av sommerbolig. Det er ikke funnet vedtak i arkivet som gjelder bruksendring fra sommerbolig til helårsbolig på denne eiendommen. Dersom det er gitt slik tillatelse, må denne være fattet ved vedtak mellom 1956 og 1980. Et slikt vedtak vil under enhver omstendighet anses å ligge så lang tilbake i tid at det ikke vil få noen betydning for vurderingen av forskjellsbehandling i foreliggende sak. Dispensasjonsvedtaket vedrørende gnr 129 bnr 203, gnr 129 bnr 157 skiller på vesentlige punkter fra foreliggende sak. Det påpekes også at nevnte saker ikke dreide seg om deling. De eiendommer som det er påberopt forskjellsbehandling i forhold til er ikke direkte sammenlignbare med omsøkte eiendom/tiltak hva angår faktiske forhold. Det kan derfor ikke anses å foreligge usaklig forskjellsbehandling i forhold til nevnte saker på disse eiendommene. På bakgrunn av ovenstående anbefales klagen ikke tatt til følge. Trykte vedlegg: 1. Situasjonskart (dok.nr. 30) 2. Situasjonsplan (dok.nr. 1, side 7 ) 3. Utsnitt av kommuneplanen med tegnforklaring (dok.nr. 29) 4. Utsnitt av reguleringsplanen med tegnforklaring (dok.nr. 28) 5. Utsnitt av reguleringsplanendring av 9. oktober 1979 med tegnforklaring (dok.nr. 27) 6. Flyfoto (dok.nr. 26 ) 7. Klage, datert 29.08.2008 (dok. nr. 20) 8. Tillatelse/avslag, datert 01.07.2008 (dok. nr. 14) 9. Uttalelse fra Fylkesmannen i Hordaland, datert 16.06.2008 (dok 13) 10. Uttalelse fra Hordaland fylkeskommune, datert 12.06.2008 (dok. nr. 12) 11. Uttalelse fra Grønn Etat, datert 06.06.2008 (dok. nr. 11) 12. Kommentar til merknader, datert 17.01.2008 (dok. nr. 7) 13. Merknad fra Anne Liv og Per Pedersen datert 10.01.2008 (dok. nr. 5) 14. Nabomerknad fra Karen Lokøy, datert 28.12.2007 (dok. nr. 2) 15. Fylkesmannens vedtak, datert 26.06.2006 (dok. nr. 23 i sak 200414073) 16. Fylkesmannens vedtak datert 18.04.2006 (dok. nr. 34 i sak 200311724) 17. Fylkesmannens vedtak datert 07.03.2006 (dok. nr. 51 i sak 200211720) 6