NORGES FONDSMEGLERFORBUND The Association of Norwegian Stockbroking Companies Stiftet 5. oktober 1918

1 NORGES FONDSMEGLERFORBUND The Association of Norwegian Stockbroking Companies Stiftet 5. oktober 1918 AVGJØRELSE FRA ETISK RÅD NORGES FONDSMEGLERFORBUND SAK NR. 1997/21 Klager: A Innklaget: DnB Markets, Postboks 1171 Sentrum, 0107 Oslo Prosessfullmektig: Advokat Cecilie Kvalheim, Postboks 1171 Sentrum, 0107 Oslo Saken gjelder: Opsjonshandel - spørsmål om veiledning i forbindelse med kursfall i underliggende instrument. Etisk Råd er satt med følgende medlemmer: Professor dr. jur. Geir Woxholth (formann) Asbjørn Wangerud Erling Thuland

2 I Klagen gjelder forhold omkring klagers salg av opsjonskontrakter i Kværner. Klager kjøpte i forkant av Kværners fremleggelse av resultatet for 1. kvartal 1997 10 kontrakter KVI 36 FOX. Kjøpet ble gjennomført torsdag 15. mai 1997 til kurs 11,-. Kursen på de underliggende aksjer steg den påfølgende fredag til kr. 383,50. Ved stengning samme dag var kursen for KVI 36 FOX kr. 23,-. Utbytte som ble vedtatt utbetalt denne fredagen var på kr. 6,50, noe som var i samsvar med styrets forslag til generalforsamlingen. Tirsdag 20. mai 1997 var midtkursen for aksjen kr. 374,50 og beste kjøper på opsjonen kr. 21. Aksjekursen hadde falt med 9 kr. og opsjonen med 2 kr. Klager tok da kontakt med innklagede og etter denne kontakt solgte klager sine opsjoner. Klagesaken dreier seg i hovedsak om kommunikasjonen med megler tirsdag 20. mai 1997 og om denne samtale foranlediget klagers salg av de nevnte kontrakter på feil premisser, og om dette har påført klager noe tap. Klagers anførsler: Klager anfører at han da kursen falt tilbake tirsdag 20. mai 1997 ble noe engstelig for utviklingen og at han derfor tok kontakt med innklagede for å få råd om hva han burde gjøre. Klager hevder at han ikke var kjent med at Kværneraksjen gikk ex utbytte denne dagen. II I følge klager ble han meddelt at kursnedgangen i Kværneraksjen delvis kunne skyldes gevinsttaking, men at megler ga uttrykk for en viss usikkerhet, noe klager tolket dithen at det kunne være andre grunner. Det ble ikke nevnt at utbytteutbetalingen kunne ha noe å si for det nevnte kursfall. Klager erkjenner at han burde ha vært klar over dette forhold, men hevder at også megler burde nevnt utbytteutbetalingen når klager lurte på årsaken til kursfallet i og med at det alt vesentlige av kursfallet nettopp skyldes at aksjen fra denne dag gikk ex utbytte. Når megler i ettertid hevder at han tok for gitt at klager var kjent med utbytteutbetalingen synes han det er merkelig at gevinsttaking skulle være en såvidt klar årsak til den øvrige kursnedgang. På bakgrunn av den foreliggende utskrift av den omtalte samtale trekker klager den slutning at megler selv ikke var klar over den nevnte utbyttebetaling eller at han bevisst tiet om den. Når innklagede i sitt brev av 5. juni 1997 behandler den omtalte gevinsttaking i relasjon til opsjonskursen, mener klager dette er en bevisst misforståelse idet megler selv omtaler aksjekursen i samtalen. Forøvrig bemerker klager at opsjonskursene bygger på kursen i det underliggende instrument og at det således kan være grunn til engstelse når denne faller kraftig, selv om dette skyldes utbyttebetaling og dette teoretisk skal være innebygget i opsjonsprisen fra før. Klager hevder videre at han ikke hadde noen fast megler hos innklagede og at dette antagelig skyldes at han er en liten investor. Det forelå ikke grunnlag for at megler skulle kunne betrakte klager som profesjonell og at meglers informasjons- og veiledningsplikt derfor ikke var mindre enn vanlig. Han viser også til at megler umulig kan ha forholdt seg til ham som erfaren, idet klager ikke kan huske å ha snakket med den aktuelle megler før den aktuelle dag. Dette bestyrkes av at megler ikke syntes å vite til hvilken kurs klager hadde kjøpt opsjonskontraktene. Klager viser også til at han ikke kan betraktes som særlig erfaren etter å ha gjort kun 20 transaksjoner over en periode på 5 år.

3 Klager hevder at han på bakgrunn av den nevnte samtale valgte å selge opsjonskontraktene og at dette for så vidt har påført ham et tap fordi han ikke fikk del i den senere verdistigning. At innklagede hevder klager ville solgt opsjonskontraktene nærmest uansett avvises av klager, og han viser i denne sammenheng til sine antagelser slik disse fremgår av den tidligere omtalte telefonsamtale. Innklagedes anførsler: III Innklagede anfører innledningsvis at dersom klager skal få medhold i et krav om økonomisk kompensasjon må det kunne konstateres at megler enten har gitt feilaktig informasjon eller ved uaktsomhet ikke har gitt den informasjon han måtte forstå var avgjørende for klager ved vurderingen av eventuelt salg. Dette må videre ha ledet til at klager har foretatt disposisjoner han ellers ikke ville gjort og at disse disposisjonene må ha ledet til et økonomisk tap. Innklagede hevder at de ovennevnte betingelser ikke er oppfylt. Innklagede viser til at samtalen med megler viser at det hadde vært kontakt mellom megler og klager den forutgående handelsdag. Det hevdes at det ikke var kritikkverdig eller uaktsomt at megler ikke opplyste klager om at aksjen gikk ex utbytte på tirsdag 20. mai 1997. Det vises i denne sammenheng til at klager i telefonsamtalen ikke spurte om årsaken til at Kværneraksjen hadde falt så meget som 9 kroner. Det klager spurte om var aksjekursen og opsjonskursen og om meglers råd med hensyn til mulig salg. Det var intet i samtalen som tydet på at klager ikke var kjent med at aksjen gikk ex utbytte. Innklagede viser også til at klager kjøpte opsjonene i spekulasjonsøyemed i forbindelse med regnskapsfremleggelsen og at det derfor også er sannsynlig at han kjente til utbyttedatoen. Innklagede hevder at det er allment kjent i opsjonsmarkedet at beslutning om utbetaling av utbytte, som ikke medfører tidlig innløsning, ikke vil medføre kursfall i premien på opsjonene knyttet til den samme aksjen. Innklagede viser videre til den bakgrunnsinformasjon som megler hadde om kundens kjennskap til markedet generelt og til opsjonshandel spesielt. Dette må ha skapt en oppfatning hos megler av at kunden var klar over at det var forventet at utbytte ville bli vedtatt utbetalt og at en slik beslutning ville medføre et automatisk kursfall i aksjen som ikke ville bli gjenspeilet i en tilsvarende kursnedgang for opsjonspremien. Det vises til at klager uansett med sin bakgrunn og erfaring fra opsjonsmarkedet ved at han i ikke ubetydelig grad også tidligere har handlet opsjoner, måtte eller burde ha forstått at hoveddelene av aksjekursfallet skyldes beslutningen om utbyttebetaling. Innklagede påberoper seg også at klager ikke selv opplyste at han var uerfaren og ikke hadde den nødvendige kunnskap til å engasjere seg i opsjonshandel. Det vises i denne sammenheng til innklagedes alminnelige forretningsvilkår pkt. 4 siste ledd der det fremgår at; «Kunden plikter å gi DnB Markets fyldestgjørende og korrekt informasjon om egen økonomisk stilling og investeringserfaring.» Innklagede er av den oppfatning at klager ikke har overholdt denne informasjonsplikt. Det hevdes således at det ikke kan være grunn til å legge klagers anførsel om manglende kunnskap til grunn når det ikke på annen måte måtte være opplagt for megler at klager ikke hadde de nødvendige forutsetninger for å handle opsjoner. Det vises også til forretningsvilkårene pkt. 3 der det fremgår at kunden må;

4 «gjøre sine egne undersøkelser og analyser og selv evaluere risikoen involvert i det aktuelle instrument og marked.» Dersom meglers råd er gitt etter beste skjønn og overbevisning og ikke kan karakteriseres som stridende mot alminnelige aktsomhetskrav må de investeringsbeslutninger som treffes derfor være kundens eget ansvar. Når det gjelder kravet på økonomisk kompensasjon viser innklagede til at klager solgte opsjonene til en kurs som var to ganger høyere enn kursen opsjonene ble kjøpt for fem dager tidligere og at det derfor ikke foreligger noe tap. Etter innklagedes syn foreligger det heller ikke årsakssammenheng mellom et eventuelt tap og eventuell uaktsom handling. Det vises til at kursfallet på opsjonskontraktene var upåvirket av aksjekursens delvise nedgang som følge av utbyttebeslutningen, slik at den manglende opplysning om utbyttebeslutningen ikke ville ha påvirket klagers beslutning. Det antas videre at megler ville gitt den samme anbefaling om salg når investeringens verdi var doblet uansett om utbyttebeslutningen hadde vært et tema eller ikke. Etisk Råd bemerker: IV Rådets medlem Thuland har reist spørsmål om egen habilitet idet klager har hatt et kundeforhold hos Bergen Fondsmeglerforretning AS. Etter Rådets oppfatning er medlemmet Thuland ikke inhabil og det vises i denne sammenheng til at Thuland selv ikke har hatt kontakt med klager. Videre vises til at kundeforholdet ligger noe tilbake i tid, sist våren 1996, og at det har dreiet seg om et relativt begrenset antall handler. Det har ikke vært problemer kyttet til klagers kundeforhold. Rådet kan etter dette ikke se at det foreligger «særlige forhold som er egnet til å svekke tilliten til vedkommendes upartiskhet». Klager innga klage ved brev 10. juni 1997. Innklagede har avgitt sitt tilsvar 4. august 1997. I tillegg til dette har partene i samsvar med behandlingsreglene 7 tredje ledd blitt gitt anledning til å kommentere hverandres anførsler. Etter Rådets oppfatning dreier klagen seg primært om den aktuelle megler hos innklagede under sin samtale med klager enten ga feilaktig informasjon eller unnlot å gi informasjon som ville vært av betydning for klagers vurdering av meglers råd med hensyn til mulig salg eller ikke av de aktuelle opsjonskontrakter. Klager har ikke fremmet noe konkret krav på erstatning. I henhold til normene 2 fjerde ledd skal det ved anvendelsen av normene legges vekt på om kunden er profesjonell eller ikke-profesjonell. Hvem som faller innenfor de to kategorier fremgår av normene 3 pkt. 3.1, hvorfra hitsettes: «Med profesjonelle investorer forstås kunder som i kraft av sin adferd, f.eks. fordi de foretar mange handler, handler for store beløp, har egne investeringsideer eller - strategier eller ikke ønsker rådgivning, viser at de har forutsetninger for selvstendig å kunne vurdere markedet. Foretak som er under tilsyn av Kredittilsynet, herunder alle foretak som forøvrig faller innenfor unntaket i finansinstitusjonslovens 1-3 og med unntak av eiendomsmeglere, revisorer og inkassoforetak, betraktes alltid som profesjonelle investorer. Foretak hvor investeringsvirksomhet fremgår av foretakets vedtektsbestemte formål anses alltid som profesjonelle. Andre kunder regnes som ikke-profesjonelle investorer.»

5 Rådet vil først ta stilling til spørsmålet om klager kan anses som profesjonell eller ikke. Denne vurdering tar sitt utgangspunkt i ovennevnte pkt. 3.1 første ledd. Klager har fremhevet at innklagede, ved den aktuelle megler, ikke kunne anse klager som profesjonell fordi megleren etter klagers utsagn antagelig ikke kjente klager. Klager har også vist til at han ikke kan betraktes som særlig erfaren etter å ha gjort kun 20 transaksjoner over en periode på 5 år. Etter innklagedes oppfatning viser klagers bakgrunn og erfaring fra opsjonsmarkedet bl.a. ved at han i ikke ubetydelig grad også tidligere har handlet opsjoner at han må anses som profesjonell. Innklagede har også påberopt seg at klager ikke selv opplyste at han var uerfaren og ikke hadde den nødvendige kunnskap til å engasjere seg i opsjonshandel. For Rådet synes det også å være påberopt at den bakgrunnsinformasjon som megler hadde om kundens kjennskap til markedet generelt og til opsjonshandel spesielt ikke indikerte at kunden ikke kunne anses som profesjonell. Innklagede har i denne sammenheng vist til sine forretningsvilkår. Etter Rådets oppfatning må det først tas stilling til hvorvidt klager rent objektivt oppfyller de krav som er oppstillet i de etiske normer til profesjonelle. Rådet er i tvil om man kan fastslå at klagers adferd tilsier at han må anses som profesjonell. Med bakgrunn i de foreliggende saksdokumenter har Rådet ikke tilstrekkelig grunnlag til å fastslå om klager har handlet hos andre verdipapirforetak i et slikt omfang at han må kunne anses som profesjonell. Det foreligger heller ikke tilstrekkelig grunnlag for å kunne fastslå om klager hadde egne investeringsideer e.l. Hva som synes å kunne fastslås er at klager ringte innklagede for å få et råd fordi han var usikker på om han skulle selge de aktuelle kontrakter eller ikke. Når det ikke foreligger tilstrekkelige holdepunkter for å kunne fastslå at kunden er profesjonell må man, etter Rådets oppfatning, legge til grunn at kunden er ikke-profesjonell. Det forhold at innklagede anfører at kunden selv ikke opplyste at han var uerfaren kan ikke tillegges vekt. Rådet er derimot kritisk til innklagedes tolkning av sine forretningsvilkår på dette punkt. Utgangspunktet i verdipapirhandelloven 5-2 første ledd nr. 4 og i de etiske normer 1, som er parallelle til innklagedes forretningsvilkår, er at det påhviler foretaket å fremskaffe de relevante opplysninger. For å kunne etterleve dette er kundene i forretningsvilkårene pålagt en opplysningsplikt. Selv om kunden ikke gir de nødvendige opplysninger fritar dette ikke foretaket for selvstendig å foreta undersøkelser og selv ta standpunkt til kundens profesjonalitet. Det er fra innklagedes side ikke opplyst eller dokumentert noe som tilsier at kunden måtte anses som profesjonell ut over at kunden hadde gjennomført ca. 20 handler. Rådet er også i tvil om hvilken bakgrunnsinformasjon megler hadde om klager og om de overhodet var kjent med hverandre fra før. Rådet er ikke enig med innklagede i at slik tidligere kjennskap kan utledes av den aktuelle telefonsamtale. Rådet har etter dette, under noe tvil, kommet frem til at klager ikke kunne anses som profesjonell og videre at innklagede ikke hadde grunnlag for å anta at kunden var profesjonell. *** Slik Rådet forstår klager ville han ikke ha solgt de aktuelle opsjonskontrakter dersom han hadde vært klar over at kursfallet i de underliggende aksjer i hovedsak skyldtes vedtaket om utbetaling av utbytte og ikke andre forhold, jfr. her også klagers antagelse om kursstigning til over kr. 400 på kort tid. Det Rådet etter dette må ta stilling til er om den rådgivning som ble gitt i den dokumenterte telefonsamtale, herunder manglende informasjon om utbyttevedtaket, innebærer at innklagede ikke har oppfylt sine plikter etter de etiske normer, herunder 1 som fastslår at:

6 «Et medlemsforetak skal sørge for å få opplysninger om sine kunders finansielle stilling, investeringserfaring og målsettinger, som er relevant for de ønskede tjenester. Et medlemsforetak skal på en egnet måte meddele relevante opplysninger under forhandlinger med sine kunder.» Videre følger det av normene pkt. 5.2 at: «En formidler skal gi relevant og den formodet beste rådgivning i forbindelse med utførelse av en oppgave. Formidleren skal under hensyntagen til oppdragets karakter fremskaffe det best mulige beslutningsgrunnlag i samarbeide med kunden.» Utgangspunktet for megler må være at han skal gi den informasjon som er relevant for kunden, og i nærværende tilfelle vil dette være de opplysninger som er særlig relevant for prisingen av opsjonskontraktene. Rådet er av den oppfatning at det ikke uten videre skal opplyses om forhold som er av en slik karakter at de, etter alminnelig opsjonsteori, normalt skal være tatt høyde for i opsjonsprisingen. Etter det Rådet erfarer er det ikke særlig uvanlig at det blant investorene hersker en viss usikkerhet omkring prising av opsjoner i utbytteperioden, dvs. i den del av noteringsperioden der det utbetales utbytte. Denne usikkerhet finner man ikke bare blant de ikke-profesjonelle. Dette leder til at en megler, ikke minst i relasjon til den ikkeprofesjonelle, bør utvise en viss aktsomhet i forhold til det å avdekke om det foreligger særlige omstendigheter i relasjon til den enkelte kunde som tilsier at han synes å ha en feilaktig forståelse av forhold som er eller ikke er av betydning for prisingen av en opsjonskontrakt. Årsaker til et kursfall i det underliggende instrument vil kunne være en slik omstendighet. I nærværende sak ga klager inntrykk av en viss usikkerhet med hensyn til kursutviklingen, uten at det særlig klart fremgår hva denne usikkerheten bunnet i. Rådet er tilbøyelig til å mene at megler - nettopp på denne bakgrunn - burde utvist noe større aktivitet med hensyn til å avdekke hva usikkerheten bunnet i for å kunne gi klager det best mulige beslutningsgrunnlag., selv om Rådet av den dokumenterte samtale ikke kan se at kunden ga tilstrekkelig indikasjon på at fallet i kursen på den underliggende aksje var av særlig betydning for hans vurderinger. Rådet vil også bemerke at det fremstår som noe uklart hva megler selv var klar over og at det derfor er vanskelig å kunne fastslå at megler tok det for gitt at klager var klar over de aktuelle omstendigheter. Innklagede har under henvisning til sine forretningsvilkår fremhevet at de investeringsbeslutninger kundene tar må være kundens eget ansvar og at kundene må gjøre sine egne undersøkelser og analyser og selv evaluere risikoen involvert i det aktuelle instrument og marked. Dersom kunden ikke har gjort dette og megler har gitt råd etter beste skjønn og overbevisning, kan ansvar ikke bli gjort gjeldende mot megler. Rådet er enig i at den endelige investeringsbeslutning må være kundens ansvar. Imidlertid forutsetter dette at meglers råd er gitt etter beste skjønn og overbevisning. Rådet er noe i tvil om så er tilfelle i nærværende sak. Når innklagede i tillegg fordrer at kundene selv må gjøre egne undersøkelser og analyser innebærer dette en tilnærmet fullstendig ansvarsfraskrivelse for egen rådgivning. Etter Rådets oppfatning kan man, idet minste i forhold til den ikke-profesjonelle, ikke forlange at kunden selv skal foreta undersøkelser og analyser for vurdering av meglers rådgivning. En ikke ubetydelig del av meglers virksomhet er å være en profesjonell rådgiver og man kan da, etter Rådets syn, ikke fraskrive seg ansvaret for de råd man gir. Rådet er etter dette kritisk til denne del av forretningsvilkårene og anførselen fra innklagede. På bakgrunn av drøftelsen ovenfor er Rådet kommet til at innklagede har overtrådt de etiske normer 1 og 5 pkt. 5.2.

7 Klager har ikke fremkommet med noe formulert erstatningskrav. Rådet vil for sin del bemerke at det er høyst uklart om et erstatningskrav i dette tilfelle ville føre frem. Dette er avhengig av om det foreligger adekvat årsakssammenheng mellom brudd på normene og det påståtte tap. Etter Rådets oppfatning er det vanskelig å kunne fastslå hva klager ville gjort basert på om han hadde fått opplysninger om utbyttevedtaket. Det kan imidlertid fastslås at klager solgte etter å ha realisert en gevinst på ca 100 % etter 5 dager. Videre kan det fastslås at det forhold at underliggende aksje ble notert ex utbytte, selv om det burde vært opplyst, ikke hadde betydning for prisingen av opsjonen. Rådet er på denne bakgrunn av den oppfatning at det - selv om klager hadde fremsatt et erstatningskrav - ikke har tilstrekkelig grunnlag til å vurdere hvorvidt det foreligger relevant årsakssammenheng, jfr. foran. Rådet har etter dette, under noe tvil, kommet frem til at det er grunnlag for å kritisere innklagede for ikke å ha informert om at den underliggende aksje til de aktuelle opsjonskontrakter gikk ex utbytte, og klager må derfor gis medhold i sin klage. Etisk Råd har etter dette fattet følgende vedtak: Klager gis medhold. Oslo den 10. november 1997