ETISK RÅD AVGJØRELSE I SAK NR. 2009/19 Klager: X Innklaget: Cosmos Markets AS Rådhusgata 15 3211 SANDEFJORD Saken gjelder: Påstand om mangelfull rådgivning i forbindelse med valutaspotforretninger. Etisk Råd er satt med følgende medlemmer: Geir Woxholth (Prof. dr. juris) (leder) Asbjørn Wangerud Tom Kristoffersen Randi Nordstrøm 1
Klagen er rettet mot den rådgivning klager mottok fra Cosmos Markets ASA (Cosmos) i forbindelse med de valutaspotforretningene han gjorde gjennom foretaket. Klager gjør gjeldende at rådgivningen har vært mangelfull og at den ikke har ivaretatt klagers manglende erfaring og profesjonalitet. Klagers anførsler: Det anføres at klassifiseringen av klager som profesjonell investor er feil klassifisering, da klager fremstår som en person med et åpenbart rådgivningsbehov. At klager over tid har handlet finansielle tjenester endrer ikke dette. Klager har ikke slik innsikt at han kan opponere mot de forslag som kommer fra rådgiveren. Det vises til at klager valgte å begrense risikokapitalen til kr. 1 mill., og at klager oppfattet dette som det maksimale beløpet han kunne tape. Klager har ikke hatt grunn til å tro noe annet og det er ikke gjort endringer av risikobeløpet fra hans side. Kundeoppfølgningen har vært ekstraordnær. Det har vært hyppige henvendelser om kvelden og i helger, samt private møter. I forbindelse med at klager manglet likviditet til å ta påført tap, rettet han en henvendelse til Cosmos rådgiver og ba om et personlig lån. I følge klager viser dette hvilken innflytelse rådgiveren har hatt på klager. Det har ikke vært slik avstand mellom kunde og rådgiver som må kunne forventes og som følger av etiske normer. Klager overførte sine Orkla aksjer til Cosmos etter initiativ fra rådgiveren i Cosmos, og hevder at dette var fordi Cosmos dermed hadde større sikkerhet og mulighet for større eksponering mot klager. Det ble fra klagers side foretatt ytterligere innbetaling med kr. 1 mill. og aksjene i Orkla ble realisert. Klager hadde ikke noe reelt valg, sett hen til at hans investeringer har gått ut over forbeholdet om risikokapital på kr. 1 mill. Klager er ikke forklart at hans investeringer eksponerer for et betydelig høyere beløp enn det risikobildet han ble forespeilet ved åpningen av kundeforholdet. Klager ble ikke rådgitt underveis i kundeforholdet slik en må kunne forvente. Risikobildet ble ikke forklart for klager på tilfredsstillende måte. Klagers eksponering var langt over den grense han selv hadde gitt i oppdragsskjemaet. Klager hevder at Cosmos ikke har utvist den forsiktighet som angis i de etiske normer og mener således at rådgivningen ikke er i samsvar med lov, foretakets forretningsvilkår eller de etiske normer. Vedrørende Cosmos anførsel om at klager var kjent som en aktiv investor i valutamarkedet, viser klager til at det var daglig leder i Cosmos, den gang ansatt i annet foretak, som i 1998 introduserte klager for valutahandel. Klager bestrider at han i møte med Cosmos 16. oktober 2007 opplyste at han var profesjonell. Klager hevder at han heller ikke ble forklart hva omklassifiseringen innebar slik Cosmos har vist til i sitt tilsvar. Utfylling av skjema tok noen ganske få minutter. Under møtet måtte Cosmos representanter ha forstått at klager ikke hadde kunnskap nok til å komme med kritiske bemerkninger eller faglige betraktninger til de råd han ble gitt. Klager har selv aldri foretatt egne faglige analyser knyttet til de transaksjoner som ble gjort. Klager viser til at det gjennomgående var Cosmos som tok kontakt vedrørende valutaspotforretninger. I de tilfeller klager tok kontakt med Cosmos har det gjennomgående vært oppringning når han selv ikke har vært tilgjengelig ved Cosmos henvendelser til klager. Klager bestrider Cosmos påstand om at klager har blitt fulgt nøye opp samt at han gjentatte ganger har blitt frarådet å øke eksponeringen eller å eksponere seg i utradisjonelle valutaer. I II 2
Innklagedes anførsler: Innledningsvis viser Cosmos til at foretaket ikke har tillatelse til å yte kreditt til sine kunder. Cosmos har derfor valgt en handelsplattform hvor kundene må skyte inn egenkapital for å kunne foreta handel i finansielle instrumenter, og som automatisk avslutter løpende posisjoner dersom det ikke er nok kapital på konto for å beholde disse. På handelsplattformen er det mulig å handle valuta sammen med andre instrumenter fra en integrert plattform. Den enkelte kunde kan til enhver tid gå inn og sjekke status på sin portefølje og følge denne opp i realtid. Før klager ble kunde i Cosmos var han kjent som en aktiv investor i valutamarkedet fra tidligere. Blant annet daglig leder og senere megler kjente klager fra sine tidligere arbeidsforhold. Det er vist til at klager hadde vært aktiv investor i valutamarkedet i ca. 10 år da han ble kunde hos Cosmos, og at han således var kjent med risikobildet og de store svingningene ved valutahandel. Valutaposisjonen over disse årene skal ha bestått av betydelige beløp. Når det gjelder hvilken informasjon klager mottok før han ble kunde er det vist til konkrete vedlegg. Herunder vises det spesielt til vedlegg 1, hvor det fremkommer at Cosmos i henhold til MiFID måtte innhente opplysninger om kundens finansielle stilling og investeringserfaring. Klager opplyste at han var profesjonell investor og ba om å bli klassifisert som dette. Hensikten med investeringene var spekulativ fortjeneste. Klager har ved underskrift bekreftet at han har lest, forstått og godkjent foretakets alminnelige forretningsvilkår og de risikoaspekt som gjelder ved investeringer i ulike finansielle produkter. Videre ble eget dokument om risikoaspekt gjennomgått og signert av klager. Klager ble gjort kjent med konsekvensene av å være klassifisert som profesjonell contra ikke profesjonell, herunder at man ikke kan påberope regler og vilkår som er fastsatt for å beskytte ikke profesjonelle kunder. Også risikoen ved marginhandel/gearing ble særskilt gjennomgått. Klagers valutahandel de siste årene før han ble kunde hos Cosmos var omfattende og betydelig. Det er derfor på det rene at klager oppfylte vilkårene i verdipapirforskriften 10-4 bokstav a og b da han ba om å bli klassifisert som profesjonell kunde. Videre er klager gitt tydelig advarsel om konsekvensene av omklassifiseringen, hvilket ble erklært ved undertegning av ovennevnte dokumenter. Cosmos har blant annet vist til kredittopplysningsrapport som viser klagers inntekter og formue de siste tre år, herunder at klager i 2007 hadde en inntekt på kr. 5.248.827,-. Cosmos antar at dette har sammenheng med klagers investeringsvirksomhet. Cosmos anfører at kundeklassifiseringen uansett ikke har noen betydning for transaksjonene som klager foretok gjennom foretaket. Det vises til at klager åpenbart hadde lang og betydelig erfaring samt forutsetninger for å vurdere de risiki han påtok seg ved å inngi ordre om valutaspotforretninger. Det er vist til at klager kun handlet valutaspotforretninger, og at disse er gjennomført etter oppdrag fra klager. Når det gjelder kundeoppfølgningen erkjennes at det har vært hyppig oppfølgning fra meglerne i Cosmos. Før klagers posisjoner gikk ut med tap den 22. oktober 2008 ga klager uttrykk for at han var svært fornøyd med kundeoppfølgningen fra Cosmos. I motsetning til aksjemarkedet, kan det være store svingninger i valutamarkedet etter normal åpningstid på børsen. Cosmos meglere har fulgt valutamarkedet også på kvelder og helger og de kunder III 3
som ønsket servicen har også blitt kontaktet med telefonisk oppdateringer ved bevegelser i valutamarkedene. Klager ble etter eget ønske fulgt opp på en slik måte av meglerne. Når det gjelder forespørselen om personlig lån, er ikke Cosmos kjent med hva dette gjelder eller når forespørselen ble gjort. Cosmos har ikke tillatelse til å yte kreditt og foretakets meglere kan heller ikke gi personlige lån til sine kunder. Foretaket presiserer at det ikke er anført at det ble gitt noe lån til klager. Når det gjelder overføringen av Orkla-aksjer var dette kun en overføring fra en VPS-konto til en annen etter initiativ fra klager. Cosmos hadde ikke behov for å få tilført sikkerheter og således ingen økonomiske begrunnelser for å få aksjene overført slik klager har antydet. I perioden, særlig fra 15. til 22. oktober 2008 var det ekstraordinære svingninger i valutamarkedet som følge av finanskrisen. Det oppsto en kraftig kronesvekkelse som påvirket klagers valutaspotposisjoner. Omfanget av posisjonene var stabilt i oktober 2008, og klager hadde to posisjoner i CAD/NOK, to posisjoner i CHF/NOK, en posisjon i EUR/SEK og en posisjon i USD/ZAR. De posisjonene som førte til tap 22. oktober 2008 hadde klager beholdt over flere uker. Det bemerkes spesielt at klager fikk særlig nøye oppfølgning fra meglerne på grunn av forholdene i valutamarkedet den 16. oktober 2008. Allerede kl. 07.35 ble han informert om den ekstraordinære utviklingen i markedet. Klager valgte da å redusere eksponeringen ved å selge ut posisjonen på EUR/SEK og realisere Orkla aksjene for å styrke fundingen på de resterende posisjonene. Fra 20. til 21. oktober 2008 skjedde det en dramatisk svekkelse av den norske kronen som medførte at verdien på posisjonene ble endret fra kr. 1.735.133 til kr. 546.936. Ytterligere svekkelse skjedde fra 21. til 22. oktober 2008, noe som medførte avslutning av samtlige posisjoner fordi klager ikke hadde eller greide stille ytterligere funding for posisjonene. Det tap som oppstod på posisjonene skjedde utelukkende på grunn av ekstraordinære forhold i valutamarkedet og hadde ingen sammenheng med rådgivning eller oppfølgning fra Cosmos. Cosmos har vist til at valutaspotforretninger har en løpetid på to døgn og at kunden da må ta stilling til om spotten skal selges. Hvis det avklares med kunde at valutaspotforretningen ikke ønskes solgt, blir denne automatisk fornyet i systemet. Klager ønsket ikke å selge sine valutaspotforretninger. Cosmos hevder avslutningsvis at klager har blitt nøye fulgt opp og at han en rekke ganger har blitt frarådet å øke eksponeringen eller å eksponere seg i utradisjonelle valutaer. Klager fikk spesielt god oppfølgning i perioden 14. til 22. oktober 2008 da det er tapet 12 samtaler med klager. I tillegg er det logget 17 forsøk på telefonkontakt uten at det ble oppnådd kontakt med klager. Klagers egen utskrift av utgående samtaler viser at klager har ringt til og hatt et omfattende antall telefonsamtaler med sine meglerforbindelser. I følge Cosmos vitner dette om en meget aktiv investor. Cosmos viser til at klager i møte har bekreftet selv at han hadde valgt å ha for store posisjoner. Herunder opplyste klager at han også hadde hatt store valutaeksponeringer i to andre banker. Cosmos har således anmodet om at klager fremlegger oversikt over valutaposisjoner i disse bankene i oktober 2008 parallelt med at han hadde posisjoner hos Cosmos. Cosmos har vist til at klager har godkjent alle transaksjoner som er gjort. Situasjonen som oppstod hos Cosmos har ingen sammenheng med kundeklassifisering, kundeavtaler, rådgivning eller oppfølgning fra Cosmos. Cosmos viser til at saken utelukkende dreier seg om 4
en svært risikovillig investor som ble påført tap på sin portefølje som følge av panikk og ekstraordinære svingninger i valutamarkedet da finanskrisen oppstod. Klagers valutaposisjoner hos Cosmos ble terminert fordi han ikke hadde frie midler til å funde posisjonene videre, sannsynligvis på grunn av at valutaposisjoner i andre banker var svært store og at verdier var bundet opp for å sikre disse. Etisk Råd bemerker: Klager innga klage ved brev 23. september 2009. Cosmos har inngitt tilsvar i brev 10. november 2009. I tillegg til dette har partene kommentert hverandres anførsler i samsvar med Behandlingsregler for saker i henhold til Norges fondsmeglerforbunds etiske normer (behandlingsreglene) 3-3 tredje ledd. Rådet har gjennomgått relevante lydopptak av samtaler mellom klager og Cosmos oversendt Etisk Råd i henhold til forespørsel. Klager har anmodet om at klager gis anledning til å forklare seg muntlig for Rådet. Etter behandlingsreglene skjer klagebehandlingen i utgangspunktet skriftlig. I henhold til behandlingsreglene 3-3 fjerde ledd kan Rådets formann, eller den han bemyndiger, innkalle partene til muntlig saksforberedelse. Slik muntlig saksforberedelse kan unntaksvis gjennomføres, og kun dersom saken ikke anses tilstrekkelig opplyst og partsavhør kan bidra til å opplyse saken utover den skriftlige dokumentasjonen som foreligger i saken. Under henvisning til behandlingsreglene 3-3 fjerde ledd finner Rådet ikke grunnlag for å fravike utgangspunktet om skriftlig saksforberedelse i denne saken. Cosmos har vist til at klager gjennom foretaket kun har investert i valutaspotforretninger, som ikke er et finansielt instrument slik begrepet er definert i verdipapirhandelloven (vphl.) 2-2. Rådet peker for ordens skyld på at det er uten betydning hvorvidt produktene som inngår i rådgivningen er finansielt instrument eller ikke. Regelverket Etisk Råd bygger sine avgjørelser på, herunder vphl.s bestemmelser om god forretningsskikk og Norges Fondsmeglerforbunds etiske normer, gjelder for Cosmos virksomhet som sådan. Rådet forstår klagen slik at det er investeringsrådgivningen det klages over, hvorav det sentrale er at risikobildet ikke ble forklart klager på tilfredsstillende måte. Rådet vil i det følgende vurdere om Cosmos har opptrådt i samsvar med vphl.s krav til god forretningsskikk og de etiske normer som gjelder for medlemmer av Norges Fondsmeglerforbund. Rådet vil som utgangspunkt for sin vurdering påpeke den klare hovedregelen om at kunden er ansvarlig for sine egne investeringsbeslutninger og de investeringer som foretas. Klager har som støtte for klagen vist til at klager ikke skulle vært klassifisert som profesjonell kunde. Rådet viser til at klassifisering har betydning for hvilken grad av investorbeskyttelse en kunde skal ha. I forhold til investeringstjenesten investeringsrådgivning vil det blant annet ha betydning for hvorvidt verdipapirforetaket er pliktig til å foreta en egnethetsvurdering i forhold til den enkelte investering det rådgis om, jf. verdipapirhandellovens 10-11 fjerde ledd. I sin ytterste konsekvens innebærer denne plikten at verdipapirforetaket ikke har anledning til å gi investeringsråd som ikke er egnet for den konkrete kunden. Ved inngåelsen av kundeforholdet, er det i kundeprofilskjemaet krysset av for at klagers formål med investeringene er spekulativ fortjeneste. Videre at klager er risikovillig og at han anser seg som en profesjonell investor med erfaring med valuta, opsjoner, aksjer og eiendom. Rådet presiserer at Cosmos er forpliktet til å foreta en selvstendig vurdering av klagers IV 5
klassifisering uavhengig av at klager i kundeprofilskjemaet har krysset av for at han anser seg som profesjonell investor. Rådet legger til grunn at Cosmos har gjort en selvstendig vurdering basert på klagers opplysninger og viser til at det ikke foreligger holdepunkter for noe annet. Klager har imidlertid gjort gjeldende at Cosmos konkrete vurdering knyttet til klassifiseringen ikke var korrekt, herunder at klager ikke ble tilstrekkelig informert hvilken betydning klassifiseringen hadde for ham som investor. Når det gjelder formalitetene knyttet til klagers klassifisering har partene motstridende anførsler. Rådet kan uansett ikke se at klassifiseringen har hatt noen rettslig eller praktisk betydning i denne saken. Sett hen til klagers oppgitte investeringsmål/risikoprofil, opplysninger om investeringserfaring og finansielle stilling, kan ikke Rådet se at klagers investering ikke var egnet for klager. Videre viser Rådet til at klager ved signatur har bekreftet at han er kjent med og har fått god og inngående informasjon om de ulike produktene. Videre at klager ved signatur har bekreftet at han har lest og forstått Cosmos risikonotat vedrørende handel i finansielle produkter risiko. Som nevnt innledningsvis har Rådet gjennomgått opptak av en rekke telefonsamtaler mellom klager og verdipapirforetaket. Basert på denne gjennomgangen har Rådet fått inntrykk av at klager er en investor som med hjelp fra megler følger godt med i markedet, gjør sine selvstendige vurderinger av markedets utvikling og foretar selvstendige vurderinger i forbindelse med investeringene og at klager ikke alltid følger meglers råd. Samtalene gir totalt sett inntrykk av en investor som er relativt aktiv i valutamarkedet og som er kjent med risikobildet og svingningene i valutahandel. Etter Rådets oppfatning kan man under henvisning til ovennevnte, herunder klagers erfaring med valutainvesteringer gjennom mange år, legge til grunn at klager hadde nødvendig erfaring og kunnskap til å forstå at de foretatte investeringene var forbundet med stor risiko. Når det gjelder klagers finansielle situasjon legger Rådet til grunn at klager i henhold til opplysningene gitt i kundeprofilskjemaet, har vært i stand til å håndtere den risikoen klager var eksponert for. At klagers investeringer i valutamarkedet påførte klager betydelig tap som følge av unormalt urolige markeder høsten 2008, er en risiko som påligger klager og som ikke Cosmos i ettertid kan stå ansvarlig for. Klager har i klagen anført at Cosmos har tillatt økning i risikokapitalen i strid med klagers forutsetning ved inngåelsen av kundeforholdet. Rådet har ikke funnet grunnlag eller holdepunkter for at det er gjennomført handler uten forutgående ordre fra klager eller at det for øvrig er gjennomført handler i strid med klagers investeringsstrategi. En eventuell utvidelse av risikokapitalen utover hva som var klagers forutsetning ved inngåelsen av kundeforholdet, mener Rådet uansett er et bevisst valg som klager har tatt underveis i kundeforholdet gjennom sine løpende investeringer. Når det gjelder klagers anførsel om at overføringen av Orkla-aksjene, jf. pkt. II ovenfor, legger Rådet blant annet under henvisning til telefonsamtale mellom megler og klager hvor denne overføringen omtales, til grunn at overføringen ble foretatt i henhold til klagers ønske og ordre. Rådet viser til at det er uten betydning hvem som initierte overføringen. Rådet kan under henvisning til ovennevnte ikke se at det foreligger forhold som medfører brudd på verdipapirhandelloven eller Forbundets etiske normer. Klagen kan følgelig ikke føre frem. 6
Etisk Råd har etter dette fattet følgende vedtak: Klager gis ikke medhold. Oslo, 10. august 2010 7