Forbud mot niqab og burka i den offentlige skolen

Transkript

1 LOV OG RETT, vol. 49, 7, 2010, s ISSN paper, ISSN online Forbud mot niqab og burka i den offentlige skolen Av stipendiat Julia Köhler-Olsen Artikkelen omhandler adgangen til å innføre et eventuelt forbud av niqab og burka i den offentlige skolen i Norge. Det problematiseres om formålene sekulær skole, likestilling, rett til utdanning og rett til negativ religionsfrihet kan rettferdiggjøre et slikt forbud, samt om det vil stå i rimelig forhold til barnets religionsfrihet. Betydningen av barnets rett til ikke-diskriminering, barnets alder og foreldrenes rett til religionsfrihet søkes også belyst. JULIA KÖHLER-OLSEN er cand.jur. fra Universitetet i Oslo (2003). Fra 2006 har hun vært ph.d.-stipendiat ved Det juridiske fakultet i Oslo med et avhandlingsprosjekt om forholdet mellom barnets rett til selvbestemmelse og religiøse normer. 1 Problemstillinger I denne artikkelen behandles rettmessigheten av et eventuelt forbud mot bruk av religiøst begrunnede klesplagg som niqab og burka i den offentlige skolen i Norge i lys av barns menneskerettigheter. Niqab er et hodeplagg som dekker ansiktet helt med unntak av øyepartiet. Burka er en ankellang, heldekkende kvinnedrakt med heklet gitter foran øyene. Jeg behandler plaggene i den videre fremstillingen som religiøse uttrykk, ikke som kulturelle. 1) Lovavdelingen i Justisdepartementet har kommet med en uttalelse om forbud mot hijab i den offentlige grunnskolen og videregående skole 19. mars Denne utta- 1) Betydningen av slike symboler er alltid en konstruksjon fra den som betrakter symbolet. Domstoler har i slike tilfeller valgt en tilnærming som letter utfordringen med å avgjøre symbolets betydning. Det tas utgangspunkt i den meningen som symbolet tillegges av de personene som saken gjelder. Og dersom deres plausible oppfatning om at symbolet er av religiøs art, kan legges til grunn, starter den juridiske analysen med dette som grunnlag. Niqab og burka omtales av muslimske lærde som et ikke påbudt religiøst klesplagg, som kvinner selv kan velge om de vil bruke eller ikke. Dette anser jeg som en plausibel oppfatning av de heldekkende klesplaggene og tar utgangspunkt i at klesplaggene er uttrykk for religiøs overbevisning. Christian Walter, «From the Acceptance of Interdenominational Christian Schools to the Inadmissibility of Christian Crosses in the Public Schools», i: Winfried Brugger og Michael Karayanni (red.), Religion in Public Sphere A comparative analysis of German, Israeli, American and International Law, Berlin-Heidelberg 2007, s (s. 171). 407

2 FORBUD MOT NIQAB OG BURKA I DEN OFFENTLIGE SKOLEN LOV OG RETT nr lelsen påpeker at hijab er et religiøst plagg som skiller seg fra niqab og burka ved at hijab ikke medfører en tildekking av ansiktet. Det antas at Grunnloven (Grl.) 2, Den europeiske menneskerettighetskonvensjon (EMK) artikkel 9, FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter (SP) artikkel 18 og FNs konvensjon om barnets rettigheter (BK) artikkel 14 er til hinder for innføring av et generelt forbud mot hijab i den offentlige skolen. Denne konklusjonen, og argumentene som fører frem til denne, er jeg enig i. I en tidligere uttalelse 21. august 2007 har lovavdelingen kommet frem til at religionsfrihetens vern ikke rekker så langt i spørsmål om niqab og burka. Et forbud mot disse klesplagg vil derfor ifølge lovavdelingen være innenfor grensene Norges menneskerettslige forpliktelser setter. I denne artikkelen ønsker jeg å fremheve barneperspektivet i spørsmålet om et forbud mot niqab og burka. En vurdering etter BK artikkel 14 nr. 3 retter oppmerksomheten mot at et forbud rammer barn. Et sentralt tema er om barns rett til utdanning etter BK artikkel 28 om retten til utdanning og artikkel 29 om innholdet i og formålet med utdanning har betydning i den sammenheng. En annen problemstilling er om et forbud mot bruk av disse klesplaggene kan begrunnes i retten til ikke-diskriminering. Det er videre av interesse å drøfte et eventuelt forbud i lys av barnets alder. 2 Generelt om barnekonvensjonen artikkel 14 nr. 3 Spørsmålet er om et forbud mot bruken av niqab og burka er rettmessig i henhold til BK artikkel 14 nr. 3. Denne bestemmelsen åpner for inngrep i friheten til å gi uttrykk for sin tro eller overbevisning dersom visse vilkår er oppfylt. Bruk eller bæring av religiøst motiverte kles- eller hodeplagg faller direkte inn under religionsfriheten. 2) Artikkel 14 nr. 3 er formulert likt med SP artikkel 18 nr. 3 og er nesten sammenfallende med EMK artikkel 9 nr. 2. Foruten uttalelser fra FNs barnekomité, som jo relaterer seg direkte til tolkningen av BK, vil derfor også uttalelser og avgjørelser fra menneskerettighetskomiteen, som bl.a. har til oppgave å avgi generelle kommentarer om tolkningen av SP, kunne gi viktige holdepunkter for å forstå rekkevidden av artikkel 14 nr. 3. Også praksis fra Den europeiske menneskerettsdomstolen (EMD) vil være av interesse, selv om overføringsverdien til tolkningen av BK artikkel 14 nr. 3 vil kunne være noe mer usikker. 3) Det er tre krav som må være oppfylt for at et forbud skal være forenlig med artikkel 14 nr. 3: Det må være hjemlet i lov, det må tjene til oppnåelse av ett av formålene nedfelt 2) Menneskerettighetskomiteen, General Comment no. 22, Article 18 (Forty-eighth session, 1993), U.N. Doc. CCPR/C/21/Rev.1/Add.4, para

3 LOV OG RETT nr FORBUD MOT NIQAB OG BURKA I DEN OFFENTLIGE SKOLEN i bestemmelsen, og det må være nødvendig og forholdsmessig for å oppnå formålet. Lovskravet innebærer også at bestemmelsen må være lett tilgjengelig og forståelig for borgerne for å sikre forutsigbarhet for deres rettslige stilling. 4) Menneskerettighetskomiteen har påpekt at SP artikkel 18 nr. 3 må tolkes restriktivt, og at statene må være nøye i sin vurdering av om en begrensning i friheten er forankret i formålene nedfelt i bestemmelsen, noe som må gjelde tilsvarende etter BK artikkel 14 nr. 3. Inngrep må dessuten ikke være pålagt for å oppnå et diskriminerende formål eller anvendt på en diskriminerende måte. 5) I den videre drøftelsen forutsettes det at en eventuell forskrift om et forbud vil ha tilstrekkelig hjemmel i opplæringsloven og oppfylle kravet om å være tilgjengelig og forståelig. 3 Krav til formålet med et forbud mot niqab og burka i den offentlige skolen Ordlyden i så vel BK artikkel 14 nr. 3 som SP artikkel 18 nr. 3 synes ved første øyekast å stille strengere krav til formålet som forfølges ved et eventuelt forbud mot niqab og burka i den offentlige skolen, enn EMK artikkel 9 nr. 2. Justisdepartementet uttaler likevel at de ikke finner grunnlag for å anta at et forbud mot heldekkende hode- og 3) Det er en vesensforskjell hva gjelder dybden av juridiske resonnementer i en utfyllende drøftelse fra EMD og de korte kommentarene fra barnekomiteen til de enkelte landrapportene. Videre er verken FN-komiteenes generelle kommentarer eller de avsluttende kommentarene til en landrapport folkerettslig bindende. Høyesterett har i den såkalte ankerbarnsaken, Rt s. 1261, uttalt seg om den rettskildemessige gjennomslagskraften av barnekomiteens praksis. Det rettskildemessige spørsmål i saken gikk ut på vurdering av vekten av komiteens generelle kommentarer, men Høyesterett kom også med føringer om hvordan komiteens praksis generelt skal vurderes. Førstvoterende påpeker at det formelle grunnlaget for at uttalelsen er avgitt, har en viss betydning for vekten. Det er imidlertid ikke avgjørende. En uttalelses vekt, måtte det være en generell kommentar, en generell anbefaling, eller en anbefaling konkret basert på en statsrapport, er avhengig av hvor klart den må anses å gi uttrykk for overvåkningsorganets forståelse av partenes forplikter etter konvensjonen. Til slutt vil man måtte vurdere om uttalelsen passer på det aktuelle faktum og område man befinner seg i. Avsluttende merknader til en statsrapport anser Karl Harald Søvig for å være av stor betydning for tolkningen av BK, særlig når det gjelder kritikk mot Norge. Uttalelser mot andre land kan også være relevante der de faktiske og rettslige forholdene har likhetstrekk med situasjonen i Norge. Det er ikke omstridt at komiteenes praksis er relevant; vekten derimot må vurderes konkret i hvert tilfelle. Se Karl Harald Søvig, Barnets rettigheter på barnets premisser utfordringer i møtet mellom FNs barnekonvensjon og norsk rett, Bergen 2009, s ) Menneskerettighetskomiteen, General Comment no. 22 Article 18, para. 8. 5) Ibid. para. 8. Tilsvarende krav finner vi også i EMDs rettspraksis, for eksempel i Leyla Sahin mot Tyrkia, 10. november 2005, para

4 FORBUD MOT NIQAB OG BURKA I DEN OFFENTLIGE SKOLEN LOV OG RETT nr ansiktsplagg som er forenlig med EMK artikkel 9, vil komme i strid med vernet for religionsfriheten etter SP eller BK. 6) Spørmålet er om ulike formål som er blitt drøftet i relevant rettspraksis fra EMD, kan hjemles i BK artikkel 14 nr. 3. EMD-sakene Dahlab mot Sveits, 15. februar 2001, Leyla Sahin mot Tyrkia, 25. november 2005 og Köse og 93 andre mot Tyrkia, 21. januar 2006, gjaldt alle spørsmålet om forbud mot et religiøst klesplagg i en utdanningsinstitusjon er rettmessig etter EMK artikkel 9 nr. 2. Hovedforskjellen i sakene var den krenkedes stilling, nemlig respektive som lærer, student og elever. I alle de tre sakene godtok EMD at et forbud var begrunnet i formålet om å sikre andres religionsfrihet og dermed sikring av et pluralistisk samfunn. Likeså aksepterte domstolen at formålet med å sikre en sekulær stat og et sekulært offentlig utdanningssystem kan begrunne en begrensning i retten til å gi uttrykk for sin religion. I Dahlab-saken og Sahin-saken ble i tillegg formålet med å sikre likestilling mellom kvinner og menn ansett for å være legitimt. EMK artikkel 9 nr. 2 godtar formål som sikrer public order, som kan oversettes med samfunnsverdier eller -prinsipper. BK artikkel 14 nr. 3 taler imidlertid kun om order, som direkte oversatt betyr «ro og orden». Kan et forbud mot niqab og burka i den offentlige skolen begrunnes i likestilling og den sekulære, offentlige skolen så lenge ordlyden i BK artikkel 14 nr. 3 taler om order og ikke om public order? Forskjellige angivelser av legitime formål i de ulike menneskerettighetskonvensjonene har trolig ikke særlig stor betydning. EMD er blitt kritisert for at domstolen ofte kun gir en summarisk vurdering om hvorvidt tiltaket er gitt i lovs form, og om det søker å oppnå et legitimt formål. Tilsvarende er også blitt hevdet om menneskerettighetskomiteens praksis. 7) Formålet med et inngrep trenger dermed ikke være fullstendig sammenfallende med de formål som er nedfelt i den respektive bestemmelsen. Konstatering av brudd er i stedet vanligvis basert på argumentet om at den aktuelle begrensningen ikke står i forhold til hva som ønskes oppnådd av den enkelte medlemsstaten. 8) 6) Justisdepartementets lovavdeling, Bruk av hode- og ansiktsplagg i skolene anmodning om uttalelse fra Justisdepartementets lovavdeling om forståelsen av gjeldende rett, Oslo 2007 punkt 5.2.2, s. 6. 7) Paul M. Taylor, Freedom of Religion UN and European Human Rights Law and Practice, Cambridge 2005, s. 304 og 305. Dog vil jeg påpeke at Taylor konkluderer med at menneskerettighetskomiteen i langt større grad enn EMD har vist et høyt nivå av konsistens mellom sin generelle kommentar nr. 22 om livssynsfrihet, praksis etter den Optional protocol og granskning av landrapporter, se s ) Eva Brems, «Article 14: The Right to Freedom of Thought, Conscience and Religion» i: Andre Alen, Johan Vande Lanotte, Eugeen Verhellen, Fiona Ang, Eva Berghmans og Mieke Verheyde (red.), A Commentary on the United Nations Convention on the Rights of the Child, Leiden 2006, s. 1 39, på s

5 LOV OG RETT nr FORBUD MOT NIQAB OG BURKA I DEN OFFENTLIGE SKOLEN Dersom et forbud mot niqab og burka i den offentlige skolen består testen som nødvendig og forholdsmessig for å oppnå et bestemt formål, vil begrensningen av friheten måtte kunne godtas. I den videre fremstilling behandler jeg derfor vurderingstemaet om formål og forholdsmessighet under ett. Det kan begrunnes i rettspraksis som, slik det er nevnt ovenfor, ofte foretar en kortere analyse av formålsforankringen og gjerne syr den sammen med spørsmålet om nødvendighet og forholdsmessighet. 4 Forholdsmessighetsvurderingen 4.1 Den sekulære skolen Den første problemstillingen som tas opp, er om et nøytralt og sekulært skolemiljø er et legitimt formål som gjør det nødvendig og forholdsmessig for å forby niqab og burka i den offentlige skolen i Norge. I sammenheng med forbud mot bruk av religiøse plagg fremheves ofte EMDs avgjørelse Leyla Sahin mot Tyrkia. I denne saken var spørsmålet om et vedtak om forbud mot bruk av religiøse plagg ved Universitetet i Istanbul og påfølgende utestenging fra undervisning og eksamen var et brudd mot studenten Leyla Sahins rett til å gi uttrykk for sin religion etter EMK artikkel 9 nr. 1 og brudd mot retten til undervisning etter EMKs første tilleggsprotokoll artikkel 2 nr. 1. Flertallet i EMDs storkammer drøftet utførlig om vedtaket var rettmessig etter artikkel 9 nr. 2. Flertallet konkluderte med at det i Tyrkia er legitimt å forby bruk av religiøse plagg, ut fra nødvendigheten av å sikre de demokratiske verdiene sekularitet og likestilling. 9) Storkammeret mente også at det, på grunn av store variasjoner i Europa på løsningen av spørsmålet om religiøse plagg kan vises i en nøytral undervisningsinstitusjon, må foreligge en nokså stor skjønnsmargin for den enkelte medlemsstat. 10) Sahin-saken har kun begrenset relevans for det lignende spørsmålet i Norge. Et argument om at det er nødvendig å forby bruk av religiøse plagg for å stabilisere det norske demokratiet og den sekulære staten, vil ikke være treffende. 11) For det første er demokratiet i Norge ikke å regne som ustabilt, og for det andre er den norske religionspolitikken langt ifra opptatt av å holde religion borte fra det offentlige rom. Tvert imot taler man om en aktivt støttende religionspolitikk i Norge som innbærer at: «staten anerkjenner tro og livssyn som et fellesgode i samfunnet». 12) 9) Leyla Sahin mot Tyrkia 10. november 2005, para og ) Ibid., para ) Se også Justisdepartementets lovavdeling, s ) St.meld. nr. 17 ( ), Staten og den norske kirken, s. 18. Se også Oddbjørn Leirvik, «Aktivt støttande religionspolitikk på kva vilkår, til fordel for kven?», Norsk Teologisk Tidsskrift, 2009 s (s. 69). 411

6 FORBUD MOT NIQAB OG BURKA I DEN OFFENTLIGE SKOLEN LOV OG RETT nr Barnekomiteen foretar ikke spesielt inngående drøftelser av om et forbud er nødvendig etter BK artikkel 14 nr. 3, ikke minst fordi komiteen ikke har kompetanse til å behandle individklager. 13) Dette svekker vekten av komiteens avsluttende anbefalinger til enkelte medlemsstaters landrapporter. Imidlertid er det ikke til å se bort fra at komiteen har kritisert de avveiningene som nasjonale myndigheter har gjort i enkelttilfeller, og uttalt at forholdet mellom motstridende interesser burde ha blitt avveid på en annen måte. Kommentaren til Frankrikes andre landrapport omhandler den franske lovgivningen om forbud mot jentebarns bruk av hijab i den offentlige skolen. Komiteen uttrykker bekymring for dette og anbefaler at spørsmålet om å tillate klesplagg heller bør tas opp i hver enkelt skole med barn som aktive deltakere i debatten. 14) Videre påpeker komiteen at den franske lovgivningen kan virke mot sin hensikt ved å tilsidesette prinsippet om barnets beste og barnets rett til utdannelse. 15) Komiteen er av den oppfatning at barns individuelle rettigheter lider i for stor grad under formålet med å sikre en sekulær skole. Det legges videre vekt på at barn kan bli ekskludert eller marginalisert fra skolesystemet og andre områder relatert til denne lovgivningen. 16) I sin kommentar til Tysklands landrapport uttaler komiteen at de er bekymret for den pågående politiske diskusjonen i noen delstater i Tyskland som vurderer å innføre et forbud mot lærernes bruk av hijab i den offentlige skolen. Komiteen begrunner sin bekymring ved å si at «this does not contribute to the child s understanding of the right to freedom of religion and to the development of an attitude of tolerance as promoted in the aims of education under article 29 of the Convention». 17) Til tross for at den ovennevnte kommentaren gjelder lærernes bruk av religiøse plagg og dermed skiller seg fra problemstillingen om å forby bruk av slike plagg for elever, viser kommentarene til Tyskland et noe annet syn enn det man kunne finne hos flertallet i Sahin-saken. Dette gjelder også kommentaren til Frankrikes andre landrapport. Komiteen er opptatt av at barn ikke bør blir beskyttet mot seg selv eller mot eventuelle andres (her lærernes) religiøse tro, men av at barn får delta og være med å bestemme hvordan bruk av religiøse klesplagg på utdanningsinstitusjonen bør reguleres. 18) Barnet som et autonomt individ, i motsetning til et individ som må beskyttes mot religion, er det fremtredende bildet i barnekomiteens uttalelser. Det kreves mer enn henvisning 13) Brems s ) Barnekomiteen, Concluding observations: France, UN Doc. CRC/C/15/Add.240, para ) Ibid., para ) Ibid., para ) Barnekomiteen, Concluding observations: Germany, UN Doc. CRC/C/15/Add.226, para. 30. EMD har i en lignende sak, nemlig Dahlab mot Sveits, 15. februar 2001, vist et motsatt syn. 18) Brems s

7 LOV OG RETT nr FORBUD MOT NIQAB OG BURKA I DEN OFFENTLIGE SKOLEN til sekularismens betydning for å anse en begrensning i barnets rett som nødvendig og forholdsmessig. Det påpekes i denne sammenheng at det ikke er selvsagt at ordlyden i BK artikkel 14 nr. 3 i det hele tatt gir adgang til å begrunne inngrep i religionsfriheten med hensynet til en sekulær skole, og at vurdering av nødvendighet og forholdsmessighet i så fall må være strengt. Når dette er sagt, er det viktig å presisere at komiteens uttalelser gjelder bruk av hijab på den offentlige skolen, og ikke langt mer dekkende plagg som burka og niqab. Flere andre formål kan gjøre seg gjeldende ved et slikt religiøst uttrykk. 4.2 Likestilling Spørsmålet videre er om jentebarnets rett til ikke å bli diskriminert på grunnlag av sitt kjønn, jf. BK artikkel 2, utgjør et legitimt formål som kan rettferdiggjøre et inngrep i jentebarnets rett til religionsfrihet. Forbud mot et religiøst klesplagg i en skole var oppe i en sak for Storbritannias House of Lords i ) I saken R v. Headteacher and Governors of Denbigh High School, den såkalte Begum-saken, var spørsmålet om en skole kunne forby bruk av jilbab, et ankellangt religiøst klesplagg, lignende en kåpe, eller om forbudet var et urettmessig inngrep i en jentes rett til religionsfrihet, jf. EMK artikkel 9. 20) Skolereglementet var kjent og forståelig, og lovskravet var ikke omstridt i denne saken. Problemstillingen var om forbudet mot bruk av jilbab var nødvendig i et demokratisk samfunn, samt forholdsmessig for å oppnå det ønskede målet. Alle fem dommere kom frem til at forbudet var forholdsmessig, men til dels med forskjellige begrunnelser. Baronesse Hale av Richmond inkluderte som eneste dommer kjønnsperspektivet i sin vurdering av saken. Hun anså det for et relevant moment i nødvendighetsvurderingen at den religiøse normen om å bære jilbab kun gjelder overfor jenter eller kvinner. 21) Hvilken betydning har likhet og likestilling, henholdsvis ikke-diskriminering av jentebarn? Under besvarelsen av dette spørsmålet viste baronesse Hale til dommer Tulkens dissens i Sahin-saken. Dommer Tulkens kritiserte her flertallets argument om at et forbud mot hijab på universitetet i Istanbul er nødvendig fordi klesplagget er et symbol for fremmedgjøring og utestenging av kvinner og dermed diskriminerende. Hun avviste 19) Siden 1. oktober 2009 erstattet av The Supreme Court of the United Kingdom som Storbritannias høyeste domstol. 20) House of Lords, R (on the application of Begum (by her litigation friend,rahman)) v. Headteacher and Governors of Denbigh High School, 22. mars 2006, Session , [2006] UKHL ) Opinion of Baroness Hale of Richmond, Begum-case, para

8 FORBUD MOT NIQAB OG BURKA I DEN OFFENTLIGE SKOLEN LOV OG RETT nr dette for det første med at dette er et omstridt og omdiskutert spørsmål som ikke domstolen har forutsetning for å legge til grunn. For det andre viste hun til at Leyla Sahin selv forteller at hun bærer hijab ut fra sin egen vilje, og at det ikke ble bevist noe annet i saken. Hun kritiserer «paternalismen» overfor en kvinne som selv velger å bære dette religiøse klesplagget. 22) I Begum-saken bifalt baronesse Hale dommer Tulkens resonnement. Hun påpekte den store betydningen av kvinners valgfrihet som et moment i vurderingen av om et forbud er nødvendig. Så lenge kvinner fritt kan velge å bruke det religiøse klesplagget, er det ikke grunnlag for å hevde at et forbud er nødvendig for å sikre og fremme likestilling. 23) Dommer Tulkens og baronesse Hale legger således et liberalt synspunkt til grunn for sine vurderinger i de respektive sakene: Velger en kvinne fritt om hvorvidt hun vil bruke det religiøse klesplagget, så kan ikke likestilling eller retten til ikke-diskriminering aksepteres som et legitimt formål som nødvendiggjør et forbud av plagget. EMD har derimot i sakene Dahlab mot Sveits og Leyla Sahin mot Tyrkia lagt til grunn at hijab er påtvunget kvinner og dermed vanskelig å forene med likestillingsprinsippet. 24) Umiddelbart vil jeg tiltre EMDs syn, fordi jeg ikke kan forstå at en kvinne frivillig ville velge å ta i bruk hijab, enn mindre burka eller niqab. Imidlertid lar jeg meg overbevise av argumentet om at retten til ikke-diskriminering må gjelde for de kvinner som opplever forskjellsbehandling, ikke for de som oppfatter sin situasjon langt i fra diskriminerende. 25) Spørsmålet som må stilles etter disse dommernes synspunkter, er om barnet som går i grunnskolen i Norge, har foretatt et fritt valg når det gjelder bruken av et hel- eller delvisdekkende ansiktsplagg. Professor Frances Raday fremmer, lik dommer Tulkens og baronesse Hale, det liberale standpunktet at individuell autonomi er den ultimate kilden til legitimitet for personlige valg som går ut på å innskrenke ens egen fysiske eller psykiske frihet. 26) Hvis en jente gir et reelt og autentisk samtykke til å velge kulturelt mangfold, dvs. i vår sak velger å bære burka eller niqab, på bekostning av samme muligheter og samme forhold som gutter, dvs. på bekostning av likestilling, kan ikke rettssystemet nekte henne dette. Menneskerettighetskomiteen legger likeledes vekt på dette liberale synspunktet. Så lenge kvinnen selv velger å følge en religiøs norm om et bestemt klesplagg, kan ikke sta- 22) Dissenting opinion of Judge Tulkens, Leyla Sahin mot Tyrkia, para ) Opinion of Baroness Hale of Richmond, Begum-case, para ) Dahlab mot Sveits, s. 10; Sahin mot Tyrkia, para. 115 og ) Dissenting opinion of Judge Tulkens, Leyla Sahin mot Tyrkia, para ) Frances Raday, «Culture, religion and gender», International Journal on Constitutional Law, 2003 s (s. 702). 414

9 LOV OG RETT nr FORBUD MOT NIQAB OG BURKA I DEN OFFENTLIGE SKOLEN ten begrense denne rettigheten. 27) Komiteen oppfordrer statene til å opplyse om normer som kan krenke kvinnenes rett til religionsfrihet, når kvinnen må følge krav om påkledning som ikke er i samsvar med hennes tro eller overbevisning. Problemet ligger imidlertid i verifiseringen av at en kvinnes eller jentes samtykke er reelt og autentisk. Hos unge jenter er det lite sannsynlig at de har gitt sitt reelle samtykke, fordi de sannsynligvis ikke stiller spørsmålstegn ved de valgene foreldrene tar på deres vegne, og hos de eldre jenter vil man kunne spørre om muligheten til å velge noe annet oppleves å eksistere. Det foreligger ikke et autentisk samtykke dersom normene er så undertrykkende at de underminerer jentenes evne til å utøve autonome valg som opponerer med foreldrenes oppfatning. Også der jenter aksepterer å bære niqab eller burka i stillhet, er det omstridt om man kan snakke om et autentisk samtykke. 28) I sin generelle kommentar nr. 28 om retten til likhet for loven mellom kvinner og menn, har menneskerettighetskomiteen uttalt at SP artikkel 18 ikke må brukes for å rettferdiggjøre diskriminering av kvinner, herunder jenter, ved å referere til livssynsfrihet. 29) For å sikre at den religiøse normen om bruk av niqab eller burka ikke medfører en forskjellsbehandling av jenter, er staten forpliktet til å sikre at jenter er gitt best mulig forutsetning for å utvikle eller oppleve den autonomien som er nødvendig for autentisk samtykke. Denne autonomien vil gi jentene makt til avgjøre på selvstendig grunnlag om de ønsker å følge eller avstå fra en praksis som forskjellsbehandler gutter og jenter. 30) Utdanning er i denne sammenheng et viktig middel for staten til nettopp å verifisere og sikre at jentenes valg er reelle. 31) Men hvordan skal utdanning være en mulig løsning for staten når jenter opplever denne bak et slør? Et liberalt argument er at et forbud vil kunne gi jenter en mulighet til å oppleve friheten og senere kunne velge om de ønsker å følge friheten fra et tildekket ansikt, eller om de ønsker å følge den religiøse normen. Så lenge jentene kanskje ikke har en reell mulighet til å forlate sin familie, mener jeg at staten er forpliktet til å sikre jenters grunnleggende rett til utdanning. Dermed sørger staten for at jenter blir forberedt til et liv som gir dem muligheten til å velge mellom likestilling og en forskjellsbehandlende religiøs norm, og at barnets eller ungdommens valg i større grad springer ut av et autonomt og individuelt valg. 27) Menneskerettighetskomiteen, generell kommentar nr. 28, para ) Raday, s ) Menneskerettighetskomiteen, General Comment no. 28, Article 3 The equality of rights between men and women, para ) Raday, s ) Ibid. s

10 FORBUD MOT NIQAB OG BURKA I DEN OFFENTLIGE SKOLEN LOV OG RETT nr Det vil således etter min oppfatning være tilstrekkelig, relevant og forholdsmessig å begrense bruken av niqab og burka i skolen for å oppnå formålet om likestilling av gutter og jenter, jf. BK artikkel 14 nr Rett til utdanning Spørsmålet her er om også statens plikt til å ha som mål å sikre jenter best mulig utdanning, jf. BK artikkel 28 og 29, legitimerer og eventuelt nødvendiggjør et forbud mot niqab og burka i den offentlige skolen. BK artikkel 28 anerkjenner at utdannelse er vesentlig for alle barn. Mens statene er forpliktet til å arbeide for utdanning med målet om like muligheter for alle, foreligger det ingen resultatforpliktelser med tanke på like utdanningsmuligheter i alle medlemsstatene. 32) Målet må være at så mange barn som mulig har lik adgang til utdanning, og at kvaliteten underveis i utdannelsen må være så lik som mulig for alle barn, jf. BK artikkel 29 om formål og innhold i utdanning, jf. barnekomiteens generelle retningslinjer om form og innhold i de periodiske statsrapportene, para. 24, bokstav b med krav om opplysninger om kvalitet i utdanning, lest i sammenheng med BK artikkel 2 om blant annet krav om ikke-diskriminering av barn grunnet i deres religiøse bakgrunn. 33) Målet om like muligheter for alle barn innebærer et fortløpende arbeid med tilrettelegging for at elevene har like muligheter til å delta i undervisningen og dermed like forutsetninger for å kunne tilegne seg kunnskapen som skolen skal formidle. Ikke bare er Norge forpliktet til å sikre alle barn tilgang til utdanning, staten er også forpliktet til aktivt å arbeide for at alle barn opplever en tilsvarende god kvalitet på undervisningen som sine medelever. Etter mitt syn er jenters rett til lik kvalitet og like muligheter i skolen et legitimt formål etter BK artikkel 14 nr. 3. Kan målet om lik kvalitet i utdanning oppfylles fra Norges side overfor elever som bærer religiøse klesplagg i undervisningssituasjonen? For å kunne besvare dette spørsmålet er det nødvendig å redegjøre helt kort for måten kunnskap skal formidles på i den offentlige skolen i Norge. Opplæringsloven 1-5 hjemler regjeringens adgang til å gi nærmere forskrifter for å fylle ut de overordnede mål og prinsippene for opplæringen. Læreplanverket for det såkalte Kunnskapsløftet er en slik forskrift som inneholder prinsippene for opplæ- 32) Sharon Detrick, A Commentary on the United Nations Convention on the Rights of the Child, The Hague 1999, s Rachel Hodgkin og Peter Newell, Implementation Handbook for the Convention on the Rights of the Child, 3. utgave, Geneva 2007, s ) Barnekomiteen, General Guidelines regarding the Form and Content of Periodic Reports to be submitted by States Parties under Article 44, Paragraph 1 (b), of the Convention, UN Doc. CRC/C/58/Rev

11 LOV OG RETT nr FORBUD MOT NIQAB OG BURKA I DEN OFFENTLIGE SKOLEN ring. 34) Disse prinsippene krever at skolen skal gi alle elever like muligheter til å utvikle sine evner og talenter individuelt og i samarbeid med andre. Samarbeid og elevmedvirkning med respekt for enkeltindividet spiller en grunnleggende rolle i opplæring av barn i grunnskolen og den videregående skolen. I tillegg er det allment kjent at undervisningsformen i den norske skolen er gått bort fra enveis kommunikasjon fra læreren til elevene, og at det brukes mye gruppe- og prosjektarbeid for å engasjere og motivere elevene i undervisningen. Det fremstår for meg som vanskelig å ha en god kommunikasjon og medvirkning når en jente er kledd med plagg som dekker enten hele ansiktet eller kun viser øyepartiet, og som dekker hele kroppen unntatt hendene. Kommunikasjon mellom mennesker består ikke bare av ord, men minst like mye av våre ansiktsuttrykk og kroppsspråk. Ansiktets og kroppens språk hjelper særlig i forståelsen når det muntlige språket ikke alltid strekker til for å formidle det man ønsker å si. Dette blir viktig spesielt i læresituasjonen, der elever ofte er usikre på hva de skal formidle. En følge av den nedsatte kvaliteten på kommunikasjon mellom lærer og eleven som bærer niqab eller burka, kan være at barnet ikke får opplæring på likt nivå og med samme kvalitet som sine øvrige medelever. Spørsmålet er om denne likebehandlingen av ulike tilfeller skal motvirkes ved å behandle barnet som bærer klesplagget, ulikt andre barn for best mulig å sikre hennes rett til utdanning. Er det mulig å tilpasse undervisningsformen i den norske skolen på en slik måte at kommunikasjon, samarbeid, samspill og medvirkning fremdeles kan spille en viktig rolle som prinsipper for opplæring, samtidig som denne kommunikasjon er muliggjort for barn som bærer ansiktsplagg? Eller skal disse prinsippene for opplæring forandres slik at undervisningen tilpasses jenta som bærer et heldekkende ansiktsplagg? Jeg mangler forutsetning for å kunne uttale meg om mulige pedagogiske tiltak som egner seg som arbeidsmåter for å integrere en elev med heldekkende ansiktsplagg. I situasjoner der læreren formidler kunnskap, vil det heldekkende ansiktsplagget ikke volde en stor utfordring for kvalitet av utdanning. Først når vedkommende elev skal bringe seg selv inn i undervisningen, kan klesplagget minske utbytte av undervisning både for eleven selv og hennes medelever. Skulle det vise seg å være vanskelig å finne en pedagogikk som yter jenter som bærer niqab og burka, rettferdighet når det gjelder en kvalitativ bra utdannelse, er jeg av den oppfatning at det inngrep i jenters religionsfrihet som et forbud vil innebære, oppveies av fordelene med å få den samme utdanningen som sine medelever, jf. BK artikkel 14 nr ) Prinsipper for opplæring Kunnskapsloftet/, 26. april

12 FORBUD MOT NIQAB OG BURKA I DEN OFFENTLIGE SKOLEN LOV OG RETT nr Rett til negativ religionsfrihet Medelevenes grunnleggende rett til negativ religionsfrihet er et annet formål som kan være en relevant, tilstrekkelig og forholdsmessig begrunnelse. 35) EMD har i Dahlabsaken, Sahin-saken og Köse-saken påpekt at for å sikre pluralisme, som innebærer at alles tro er respektert, må man noen ganger begrense friheten til enkeltindivider. 36) Denne begrensningen må i så fall være begrunnet i at det religiøse uttrykket er demonstrativt brukt, prangende og bidrar til å utøve press på andre, eventuelt at det anvendes misjonerende. 37) Spørsmålet er således om bruk av niqab eller burka er truende og vil være egnet til å utøve et press av misjonerende art overfor medelever. Svaret er ikke opplagt. Utgangspunktet må være at det må en god del til før det kan konkluderes med at et religiøst klesplagg er en trussel for andre medelever. Hvis vi begrenser niqab og burka for lettvint ved å peke på en mulig trussel, gjør vi et urimelig skille mellom majoriteten og minoriteten i det muslimske trossamfunn i Norge. Sammenhengen mellom forbudet av niqab og burka og formålet om å sikre andre mot utilbørlig press må være hensiktsmessig og relevant. Er dette tilfelle, vil en balansering av de ulike interessene kunne tilsi at jentenes rett å bære niqab og burka som religiøse klesplagg må innskrenkes til fordel for interessen av å være fri fra misjonerende opptreden. 4.5 Diskriminering basert på religion Menneskerettighetskomiteen uttaler i den generelle kommentaren nr. 22 til SP at begrensninger i retten til å gi uttrykk for sin religion ikke kan utnyttes for å oppnå diskriminerende formål eller bli anvendt på en diskriminerende måte. 38) BK artikkel 2 nr. 1 forplikter medlemsstatene til å respektere og sikre ethvert barn mot diskriminering basert på barnets eller foreldrenes religion. Videre skal statene med passende tiltak sikre at barnet er beskyttet mot diskriminering begrunnet i overbevisninger eller tro hos barnets foreldre eller familiemedlemmer, jf. artikkel 2 nr. 2. Artikkel 30 understreker dette ved at barnet som tilhører en minoritet, ikke skal bli nektet retten til å bekjenne seg til og utøve sin religion. Er et forbud mot bruk av niqab eller burka usaklig forskjellsbehandling av jentebarn som tilhører gruppen av muslimer som mener at disse klesplagg er religiøst foreskrevet? 35) Leyla Sahin mot Tyrkia, para ) Dahlab mot Sveits, s. 9; Sahin mot Tyrkia, para. 106; Köse og 93 andre mot Tyrkia, s ) Köse og 93 andre mot Tyrkia s. 9. Dissenting opinion judge Tulkens, Sahin mot Tyrkia, para ) Menneskerettighetskomiteen, General Comment no. 22 Article 18, para

13 LOV OG RETT nr FORBUD MOT NIQAB OG BURKA I DEN OFFENTLIGE SKOLEN Vår frykt for det fremmede kan bidra til at vi uten saklig grunn gjør en forskjell mellom jenter som bærer niqab eller burka, jenter som bærer hijab, jenter som bærer et kors rundt halsen og som kler seg etter kristne regler om bluferdighet. Dette er et viktig og legitimt spørsmål som må stilles og besvares. Jeg er av den oppfatning at det finnes en saklig grunn for forskjellsbehandling mellom disse grupper av jenter. For det første er det et spørsmål om likestilling og likebehandling. Mens jenter som bærer hijab, som kler seg etter kristne regler om bluferdighet, eller som bærer et kors rundt halsen, fremdeles er i noenlunde samme situasjon som sine jevnaldrende, skaper niqab og burka et langt mer synlig skille mellom begge kjønn. Det er jenter som må være de som er annerledes. Et forbud på den offentlige skolen vil kunne avverge denne situasjonen i hvert fall noen steder i jenters liv. Forskjellsbehandlingen mellom de ulike religiøse jentene er således til stede, men denne forskjellsbehandlingen mener jeg er saklig begrunnet. Jeg viser til det omfattende skillet som skapes mellom gutter og jenter gjennom bruk av niqab og burka. 5 Nærmere om betydningen av barnets alder Spørsmålet er om barnets alder setter en grense for hvor langt et forbud mot niqab og burka kan rekke. BK har ingen bestemmelse om en bestemt minimumsalder for når barnet har rett til å velge en tro eller overbevisning, dette avhenger av barnets alder og modenhet, jf. BK artikkel 5 og artikkel 14 nr ) I Norge er som kjent den religiøse myndighetsalder 15 år. 40) Barnekomiteen støtter slike lavere myndighetsaldre ved å påpeke at den ser positivt på at barn gis selvbestemmelsesrett i religiøse spørsmål, samtidig som komiteen ofte gir uttrykk for at medlemsstatene hele tiden bør vurdere om ikke aldersgrensene kunne være enda lavere. 41) Barnekomiteen har imidlertid ikke gitt uttrykk for at de anser Norges aldersgrense på dette området for høy. Når lovgiver har gitt norske barn rett til å bestemme selv i forhold til religiøs tilhørighet, er det med bakgrunn i en oppfatning av at barn i denne alderen er modne nok til å avgjøre slike spørsmål. Hvis kriteriet for rettslig aksept av klesplagg som forskjellsbehandler jenter og gutter, er at jenta har kommet fram til en autentisk og autonom avgjø- 39) Geraldine van Bueren, The international Law on the Rights of the Child, Dodrecht 1995 s ) Jf. lov om Den norske kirke 3 nr. 6; lov om trudomssamfunn og ymist anna 3 og barneloven 32. Se også opplæringslova 2-3 a siste ledd om adgang for barn fylt 15 år til å søke om fritak fra RLE-undervisning. 41) Rachel Hodgkin og Peter Newell s

14 FORBUD MOT NIQAB OG BURKA I DEN OFFENTLIGE SKOLEN LOV OG RETT nr relse, vil den religiøse myndighetsalder være en målestokk for når samfunnet må legge til grunn at jentas valg er autentisk. Dersom kommunikasjonen hindrer deres fulle utnyttelse av undervisningen, vil dette kunne anses for å være jenters egen risiko som de velger å ta. Heller ikke argumentet om at barn bør ha et fristed fra religiøs innflytelse i hverdagen, står like sterk når man aksepterer at 15-åringer er så modne at de kan bestemme seg for ikke å ønske dette fristedet, men tar stillingen til sin egen religiøsitet. Når barn har fylt 15 år, er det ikke lenge til mange begynner på den videregående skolen. Dette valget er basert på frivillighet. Når et barn velger å fortsette med sin utdannelse og på forhånd vet at bruken av niqab og burka er forbudt på den videregående skolen det ønsker å gå på, kan dette tale for at barnet frivillig har akseptert et slikt forbud. Det er imidlertid viktig å påpeke at selv om frivillighet ligger til grunn for valg av videregående skole, er forbudet fremdeles et inngrep. Forbudets karakter som inngrep påvirkes ikke av at det aksepteres av de elevene forbudet vil treffe. Det betyr at et forbud også i den videregående skolen må stå i forhold til målene som ønskes oppnådd. Ikke minst er det legitimt å spørre hvor frivillig valg av videregående skole reelt sett er. Karakterer spiller en stor rolle for hvilken skole man kan velge. Faren for at det i praksis blir vanskelig å finne en videregående skole som tillater niqab og burka, bør det tas høyde for i en interesseavveining. Den skolen man har muligheten til eller interesse for å gå på, kan praktisere et forbud, mens de skolene men verken har karaktergrunnlaget for eller er interessert i, tillater bruk av slike klesplagg. Det er således ikke alltid slik at valg av videregående skole er frivillig, og det kan innebære at et forbud rammer de jentene som ønsket å ta videreutdanning etter grunnskolen og samtidig bruke niqab og burka. Faren for at valget ikke er autonomt, kan aldri utelukkes, heller ikke når jenter har nådd en viss alder. Spesielt gjelder dette når det religiøse uttrykket forbindes med bluferdighet og anstendighet. Jenter som ligner mer kvinner enn barn, er de som kan være mest utsatt for press fra familie til å følge den religiøse normen som sikrer familienes ære ved at jentene kler seg anstendig. Dette er en vanskelig avveining. Forutsetning for et forbud utover 15-årsalderen må i det minste være at det finnes en grundig gjennomgang av momentene som taler for et forbud i det praktiske liv for å sikre at valgene jentene tar i denne alderen kan basere seg på mest mulig autonomi, heller enn press fra omverden. 6 Forbudet i forhold til foreldreretten Spørsmålet er så om et forbud som ligger innenfor BK artikkel 14 nr. 3 og SP artikkel 18 nr. 3, begrenser foreldrenes rett til å oppdra barn i henhold til sin egen tro eller overbevisning, jf. SP artikkel 18 nr

15 LOV OG RETT nr FORBUD MOT NIQAB OG BURKA I DEN OFFENTLIGE SKOLEN Menneskerettighetskomiteen påpeker at foreldrenes rett ikke kan begrenses med hjemmel i SP artikkel 18 nr ) Argumenter for jenters rett til ikke å bli diskriminert og retten til en kvalitativ bra utdannelse kan således ikke anføres for å begrense omfanget av foreldreretten. På den annen side har komiteen uttalt at livssynsfrihet ikke skal kunne anføres som et argument for å diskriminere kvinner og jenter. 43) Komiteen ser således ikke ut til å klare å forene disse motstridende hensyn mellom barnets og foreldrenes interesser. Foreldrene har rettslig adgang til å velge private, religiøse skoler som tillater klesplagg som niqab og burka i undervisningen. Internasjonale normer og tilhørende rettspraksis tilsier entydig at dette er en grunnleggende del av foreldreansvaret, jf. SP artikkel 18 nr. 4, EMK første tilleggsprotokoll artikkel 2 andre punktum, ØSK artikkel 13 nr. 3 og BK artikkel 29 nr ) BK artikkel 14 nr. 2 er den første og eneste internasjonale normen som prøver å balansere mellom foreldrenes og barnets interesser. Selv om det er klart at en menneskerettslig norm ikke kan forplikte foreldrene direkte, sier artikkel 14 nr. 2 noe om hvilken type foreldrerett staten må respektere. Foreldreretten i artikkel 14 nr. 2 går ut på å være retningsgivende for barnet under dets utøvelse av sin rett til tanke-, samvittighets- og religionsfrihet i samsvar med barnets gradvise utvikling. Valget av formuleringen retningsgivende i samsvar med barnets gradvise utvikling henspiller på det foranderlige i forholdet mellom foreldrene og barnet. Så lenge barnet er lite, vil foreldrene kunne bestemme svært mye, herunder valg av skolen som skal besøkes. Opplever jenta imidlertid at en religiøs privat skole, samt bruk av klesplagg som niqab og burka, ikke sammenfaller med hennes interesser, vil ikke foreldrene kunne forvente respekt for sin handling om å tvinge henne til å gå på denne skolen. Fordi staten også skal respektere jentas rett til livssynsfrihet, mener jeg at staten i et slikt tilfelle er forpliktet å bistå jenta med «exit» fra den religiøse skolen. Tilsvarende forpliktelser for staten følger av jentas rett til ikke-diskriminering, jf. BK artikkel 2, jentas rett til utvikling og lek, jf. BK artiklene 6 og 31, og ikke minst jentas rett til utdanning, jf. BK artikkel 28 og ) Menneskerettighetskomiteen, generell kommentar nr. 22 para 8. 43) Menneskerettighetskomiteen, generell kommentar nr. 28 para ) EMD Kjeldsen, Busk Madsen and Pedersen mot Danmark, 7. desember 1976 og EMD Folgerø m.fl. mot Norge, 29. juni Menneskerettighetskomiteen Leirvåg m.fl. mot Norge, 23. november

16 FORBUD MOT NIQAB OG BURKA I DEN OFFENTLIGE SKOLEN LOV OG RETT nr Konklusjon Kunnskap og erfaring hjelper når valg skal tas. Rettsreglene kan ikke kreve at alle avgjørelser vi tar i livet er velbegrunnet, rasjonelle eller kloke. Det kan imidlertid kreves at avgjørelsene kan treffes på en mest mulig uavhengig måte. Dette bør gjelde også ved valg av religiøse klesplagg når valget står mellom å følge en religiøs norm og de verdslige normene knyttet til likeverd, likestilling og likebehandling mellom kvinner og menn, jenter og gutter. Kunnskap oppnås blant annet ved hjelp av utdanning. Utdanning i Norge er bygget opp rundt kommunikasjon og fellesskap. Jenter som har ansiktet tildekket helt eller delvis, vil sannsynligvis ha problemer om å få fullt utbytte av undervisningen. Dette gjør at et forbud mot bruk av niqab og burka i den offentlige skolen kan være rettmessig. Erfaring oppnås med tiden. Jo eldre jentene blir, desto mer erfaring har de for å bedømme konsekvensene av sine valg. Jenter som har oppnådd den religiøse myndighetsalderen, og som vi således anser for å ha nok erfaring, antas å kunne foreta valget mellom fullt utbytte av undervisningen og overholdelse av den religiøse normen. Et forbud kan således neppe gå lenger enn til den religiøse myndighetsalderen. Et forbud mot niqab og burka kan derimot etter mitt syn ikke begrunnes i hensynet til «de andre». Så lenge klesplaggene ikke brukes for å misjonere, for å tvinge andre til å følge en religiøs tro som følger denne normen, er det ikke holdepunkt for å begrunne et forbud med hensynet til de andre elevenes negative religionsfrihet. Heller ikke den sekulære skolen kan anføres som en begrunnelse for et forbud mot niqab eller burka. I Norge har lovgiver gitt uttrykk for at religion aksepteres i det offentlige rom. Dette må også gjelde for skolen og i klasserommet. Begrensningen i jentas religionsfrihet kan etter min mening ikke begrunnes med at nettopp dette religiøse uttrykket ikke passer i vårt samfunn. Spørsmålet om et forbud mot niqab og burka er diskriminerende mot barnet, kan ikke besvares annerledes enn at slik vil det nok oppleves for den enkelte, men at forskjellsbehandlingen etter min oppfatning kan begrunnes i hensyn til likestilling og utdanning. Foreldrenes rett til å oppdra barn i sin egen tro begrenses likeså av hensyn til barnets rett til likestilling og utdanning. Samtidig vil foreldrene alltid ha muligheten til å prøve å finne en privat skole som tillater bruk av niqab og burka. Skulle en jente være imot dette valget, trenger ikke staten respektere foreldreretten, men ha en plikt til å hjelpe barnet ut av denne skolesituasjonen. 422