INNKJØPSFORUM. Nyhetsbrev nr oktober 2014

Transkript

1 INNKJØPSFORUM Nyhetsbrev nr oktober 2014 hetsbrev nr. 3 Det faglige hjørnet: Enkelte kontrakter om FoU-tjenester kan unntas fra regelverket for offentlige anskaffelser. Det er viktig å forstå dette regelunntaket på rett måte. Gradvis har Folkehelseinstituttet begynt å stille sosiale krav ved sine anskaffelser. En god del av det som instituttet kjøper inn, er i kategorien «risikoprodukter». Forum for offentlige anskaffelser Rådhusgt Oslo Tlf.: Fax:

2 Folkehelseinstituttet Innfører gradvis utvidede krav til sosialt ansvar ved innkjøp Foto: Statsbygg/ Thomas Bjørnflaten Folkehelseinstituttet har gradvis begynt å innføre krav til sosialt ansvar ved sine innkjøp. Instituttet anskaffer mange såkalte «risikoprodukter» når det gjelder barnearbeid og tvangsarbeid. Montasje: Statens I alle vegvesen anbudskontraktene har ILOs kjernekonvensjoner lenge vært tatt inn. Nå er det på tale med utvidede krav, i praksis at Tegning: Cowi Arkitekter leverandører kan bli bedt om dokumentasjon Folkehelseinstituttet er et statlig forvaltningsorgan underlagt Helse- og omsorgsdepartementet. Det ble etablert 1. januar 2002 og har nå om lag 1000 ansatte.instituttet er en nasjonal kompetanseinstitusjon på en rekke fagområder, bl.a. smittevern, psykisk og fysisk helse, miljøfaktorer, rusmidler, tobakk, ernæring, fysisk aktivitet og andre forhold som påvirker helsetilstanden og ulikhet i helse. Samlet årlig budsjett er på om lag 1,5 mrd NOK, og inkluderer bl.a. innkjøp, lagring, distribusjon av vaksiner i barnevaksinasjonsprogrammet og til beredskapsformål. Budsjettet favner også om eksterne forskningsmidler som skaffes gjennom nasjonal og Krav om sosialt ansvar Foto: Marit Grøttheim Folkehelseinstituttet har varslet at det vil innføre krav om sosialt ansvar i anbudskonkurranser. Det innebærer at tilbydere av varer og tjenester kan bli spurt om de følger kravene som FN-organisasjonen ILO setter når det gjelder barnearbeid, tvangsarbeid og rett til fagorganisering, heter det. De siste årene har det vært en økende bevissthet når det gjelder sosialt ansvar i offentlige anbud. Flere og flere offentlige oppdragsgivere tar ansvar vedrørende barnearbeid, tvangsarbeid, retten til å fagorganisere seg og liknende forhold. Mange «risikoprodukter» Folkehelseinstituttet har gradvis begynt å innføre krav til sosialt ansvar ved anskaffelser. Instituttet anskaffer mange produkter som er kategorisert som såkalte «risikoprodukter» når det gjelder barnearbeid og tvangsarbeid. Det gjelder for eksempel produktområder som elektronikk, møbler og laboratorierekvisita. - ILO sine kjernekonvensjoner er inntatt i alle våre anbudskontrakter, og har vært det en god stund. I anbudskonkurranser vurderer vi nå i tillegg å stille utvidede krav. Det vil i praksis si at leverandører kan bli bedt om dokumentasjon, uttaler seniorrådgiver Arne Vidar Pedersen, Avdeling for kvalitet, i en kommentar på instituttets nettsider. - Vi har grunn til å tro at alle våre nåværende og fremtidige tilbydere og leverandører vil hjelpe oss i dette viktige arbeidet. I Norge har organisasjoner som Redd barna, Initiativ for etisk handel, Framtiden i våre hender, norske utenriksstasjoner og en rekke andre gjort et betydningsfullt arbeid for å gjøre forholdene bedre for arbeidere i land som Norge importerer varer fra. Miljømessige konsekvenser Det følger dessuten av Folkehelseinstituttets retningslinjer for anskaffelser at miljømessige konsekvenser av anskaffelser til instituttet skal belyses. Alle leverandører til instituttet må dokumentere sin egen miljøprofil, heter det. Ved anbudsrunder, prekvalifiseringer osv. skal miljøhensyn alltid være med blant kvalifikasjonskravene og med høy prioritet. Foto: Statens vegvesen

3 Det faglige hjørnet Viktig å forstå regelunntaket for FoU-tjenester på rett måte Enkelte kontrakter om forsknings- og utviklingstjenester (FoUtjenester) kan unntas fra regelverket for offentlige anskaffelser. Det gjelder når oppdragsgiveren ikke fullt ut betaler for tjenesten eller den ikke fullt ut tilfaller oppdragsgiveren til bruk i hans virksomhet. Bestemmelsen er et unntak og må ikke tolkes utvidende. I denne spalten tar vi for oss ulike problemstillinger knyttet til gjennomføring av offentlige anskaffelser. Tidligere Fornyings-, administrasjons- og kirkedepartementets (FADs) oppdaterte veiledning ligger til grunn (desember 2013). En stor del av oppdateringen består i at det er innarbeidet ny praksis for EU-domstolen og Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA). Vi tar denne gangen for oss spørsmål knyttet til kjøp av forsknings- og utviklingstjenester. Veiledningen kan studeres/lastes ned her. FoU-kontrakter er unntatt fra regelverket fordi det ofte kreves et samarbeid mellom partene som har mer til felles med et partnerskaps- og investeringslignende forhold, fremfor å være et forhold mellom en Foto: Man Diesel & Turbo leverandør og en kjøper. Om man betegner en forsknings- og utviklingskontrakt som et samarbeid, felles prosjekt, støtte, anskaffelseskontrakt eller andre betegnelser Foto: Statens er vegvesen ikke av betydning. Det er realiteten som avgjør om forholdet er omfattet av anskaffelsesregelverket. (FoU-kontrakter), unntatt der hvor utbytte av kontrakten fullt ut tilfaller oppdragsgiveren til bruk i hans virksomhet eller når oppdragsgiveren ikke fullt ut betaler for tjenesten. Denne forklaringen er viktig for forståelsen av unntaket, men bør ikke leses begrensende i forhold til bestemmelsens ordlyd. Begrepet forskning og utvikling For at en kontrakt skal anses å være en FoU-kontrakt, må det foreligge et forsknings- eller utviklingselement. Kontrakten kan for eksempel omfatte utvikling av ny teknologi, nye produkter, nye tjenester, nye bruksområder for kjent teknologi eller utvikling av ny kunnskap. Det avgjørende er om kontrakten reelt sett er en forsknings- og utviklingskontrakt, ikke hva oppdragsgiveren betegner kontrakten som. Fremme av forskning og utvikling er et virkemiddel for å styrke den vitenskapelig og teknologiske basen for europeisk industri. Anskaffelsesforskriften skal ikke dekke forsknings- og utviklingsprogrammer som staten delfinansierer. Slike forsknings- og Foto: Statens vegvesen utviklingsprogrammer er definert som forsknings- og utviklingskontrakter Foto/ Hardangerbroen: Statens vegvesen Illustrasjonsfoto

4 Eksempelvis vil ikke en ren innsamling og systematisering av data omfattes av unntaket. Dette gjelder selv om kompetansen typisk finnes i et forskningsmiljø og tjenesten senere skal nyttes til forskningsformål. Bare dersom de innsamlede data skal bearbeides ved hjelp av en metode under utvikling, kan forholdet etter omstendighetene omfattes. Unntaket omfatter heller ikke typiske utredninger og avhandlinger, såfremt de ikke inneholder klare forskningsog utviklingselementer. Bestemmelsen oppstiller to alternative vilkår for at FoU-tjenesten skal være unntatt. For det første omfattes anskaffelsen av unntaket dersom oppdragsgiver ikke fullt ut betaler for tjenesten. Med betaler forstås også andre bidrag, som eksempelvis å stille til rådighet lokaler eller forskningsutstyr. Situasjoner hvor oppdragsgiveren ikke fullt ut betaler kan oppstå på forskjellige måter. En mulighet er hvor leverandøren selv bidrar sammen med oppdragsgiveren. Leverandøren dekker selv 20 prosent av utviklingskostnadene til en ny tjeneste, mens oppdragsgiverens kjøp av tjenesten, bl.a. utviklingen, finansierer 80 prosent. Grunnbevilgning og oppdragsforskning Et særlig spørsmål er der forskningsinstitusjoner selv bidrar til finansieringen med egne grunnbevilgninger. En oppdragsgiver kan ikke omgå anskaffelsesregelverket ved først å bevilge en grunnbevilgning, som så deretter gjør det mulig å anvende FoU-unntaket for å tildele oppdragsforskning. Rettstilstanden om dette er uklar, men departementet mener at det bør utvises forsiktighet. For å kunne regne grunnbevilgninger som egenfinansiering bør det i hvert fall være en viss distanse mellom tildelingen av grunnbevilgningene og tildelingen av oppdragsforskningen. Et annet moment kan være om forskningsinstitusjonen står fritt til å bruke sin grunnbevilgning. En annen mulighet er hvor en tredjepart bidrar økonomisk til forskningen eller utviklingen oppdragsgiveren dekker 50 prosent mens et forskningsfond dekker de andre 50 prosent. En tredje mulighet er hvor oppdragsgiveren mottar økonomisk støtte som dekker hele eller deler av anskaffelsen. Unntaket kan også da gjelde. Dersom en kommune skal kjøpe et nytt renseanlegg og mottar støtte fra Innovasjon Norge til å kjøpe et renseanlegg som krever utvikling av en ny renseteknologi kan det være unntatt regelverket, selv om pengestrømmen formelt sett kommer fra oppdragsgiver. Dette må imidlertid vurderes konkret. Dersom en oppdragsgiver bruker en underordnet oppdragsgiver til å bestille en utredning vil dette ikke tilfredsstille vilkåret om at oppdragsgiveren ikke fullt ut betaler. Antakeligvis er alle FoU-kontrakter som finansieres over offentlige ordninger og programmer omfattet av unntaket, dersom de har et reelt element av støtte fra det offentlige. Forutsetningen er at støtten skjer på bakgrunn av alminnelige målsettinger om kompetanse og teknologiutvikling, og ikke forretningsmessige vurderinger. Rent kommersielle kontrakter, i betydningen hvor oppdragsgiveren skal ha utført et oppdrag for eget behov, er følgelig normalt ansett for å være en prioritert tjeneste som er omfattet av regelverket, mens ikke-kommersielle kontrakter normalt vil være unntatt. Tjenesten tilfaller ikke oppdragsgiver fullt ut Selv om oppdragsgiveren fullt ut betaler for tjenesten, omfattes den likevel av unntaket

5 dersom tjenesten ikke fullt ut tilfaller oppdragsgiveren. Kravet innebærer at også andre enn oppdragsgiveren skal benytte tjenesten. Eksempelvis vil dette være oppfylt dersom forskningen skal utvikle produkter eller teknologi som gir konkrete eller direkte fordeler for andre offentlige organer eller for markedet generelt. Publisering av forskningsresultatene kan innebære at tjenesten ikke tilfaller oppdragsgiver fullt ut. Dette må vurderes konkret. En tilsvarende problemstilling oppstår der flere går sammen om å kjøpe en forskningstjeneste, mens bare en av dem formelt sett fremstår som oppdragsgiveren. Hvem som skal regnes som oppdragsgiver i slike situasjoner, i betydningen hvem tjenesten tilfaller, er ikke avklart. Hvis de andre betaler til oppdragsgiveren, er det normalt ikke grunnlag for unntak fra anskaffelsesregelverket, da det i praksis vil anses som bruk av fullmektig. Dersom FoU-kontrakten innebærer at forskningsleverandøren blir sittende med eventuelle opphavsrettigheter, kan dette tale for at tjenesten ikke fullt ut tilfaller oppdragsgiveren. Dette kan være tilfelle selv om oppdragsgiveren mottar utførelsen av selve tjenesten som er utviklet. Dette spørsmålet er imidlertid uavklart. I den konkrete vurderingen vil det kunne legges vekt på hvem som tar initiativet til oppdraget og hvem som har utformet spesifikasjonene for det. Spesiell EØS-terskelverdi for FoU-tjenester Dersom FoU-kontrakten fullt ut er betalt av oppdragsgiveren og fullt ut tilfaller oppdragsgiveren til bruk i hans virksomhet, er anskaffelsen en prioritert tjeneste og følger forskriftens del III dersom anskaffelsen overskrider EØS-terskelverdien. Etter forskriften ( 2-2 annet ledd) er EØS-terskelverdien for sentrale statlige myndigheter ved anskaffelse av FoU-tjenester lik EØS-terskelverdien for andre oppdragsgivere. Dette er dermed et unntak fra den generelt lavere terskelverdien for sentrale statlige myndigheter. Unntaket for forsknings- og utviklingskontrakter gjelder bare for kjøp av tjenester. Om offentlig støtte ved FOU Dersom regelverket om offentlige anskaffelser ikke skal legges til grunn, kan statsstøttereglene være relevante. Dersom tildelingen av en FoUkontrakt skjer gjennom en konkurranse etter anskaffelsesregelverket er det en forventning om at det ikke foreligger statsstøtte. Hvor kontrakten tildeles uten konkurranse oppstår spørsmålet om kontrakten innebærer statsstøtte. Statsstøtte er i utgangspunktet forbudt, men det finnes flere unntak fra det generelle forbudet. Før unntaket for FoU-anskaffelser benyttes, bør oppdragsgiveren undersøke om tildeling av kontrakten vil innebære ulovlig statsstøtte.