INNKJØPSFORUM. Nyhetsbrev nr november 2014

Transkript

1 INNKJØPSFORUM Nyhetsbrev nr november 2014 Det faglige hjørnet: En avtale kan godt være løpende, dvs. uten tidsbegrensning. Men det kan ikke være rammeavtale og varigheten må ikke være lenger enn nødvendig. IKT-Norge raser mot forslaget fra Forenklingsutvalget om å fjerne regelen om bruk av fremforhandlede og balanserte kontraktstandarder. I stedet bør regelen styrkes, heter det. Forum for offentlige anskaffelser Rådhusgt Oslo Tlf.: Fax:

2 IKT-næringen på barrikadene Kjemper for mer bruk av balanserte kontraktstandarder IKT-Norge reagerer skarpt Foto: på Statsbygg/ flertallsforslaget Thomas Bjørnflaten fra Forenklingsutvalget om å fjerne regelen om bruk av fremforhandlede og balanserte kontraktstandarder. I stedet for å fjerne den fra forskriften for offentlige anskaffelser, bør den styrkes, heter det. IKT-Norge lanserer forslag til insentiver for å Montasje: Statens vegvesen styrke bruken av fremforhandlede vilkår. IKT-Norge er interesseorganisasjonen for IKT-næringen. De har lenge vært kritisk til anskaffelsesregelverket, særlig på tre områder: 1. Kravspesifikasjoner som er så detaljerte at de innskrenker mulighetsrommet for løsninger. 2. For dårlige muligheter til å fremme nye, innovative løsninger overfor innkjøper som ofte har låst seg til å velge det velprøvde. 3. Kontrakter som er så ubalanserte at risikoen blir for stor. I sin høringsuttalelse til innstillingen fra Forenklingsutvalget Tegning: Cowi griper Arkitekter IKT- Norge spesielt fatt i standardkontraktene. Utvalget har fremmet forslag til forenkling i de nasjonale reglene for offentlige anskaffelser. Ifølge IKT- Norge ser forslagene ut til å gi forbedringer på alle deres prioriterte områder, men: Sterkt uenig - Vi er sterkt uenig i flertallets forslag om å fjerne bestemmelsen i forskriften som oppfordrer oppdragsgivere til å bruke fremforhandlede og balanserte kontraktstandarder. Dette er et hensyn Foto: som Marit må Grøttheim legges større vekt på, og derfor vil det være et svært negativt signal å fjerne denne bestemmelsen. Istedenfor å oppheves, mener vi bestemmelsen fortjener å styrkes med sterkere insentiver til å bruke fremforhandlede vilkår enn i dag. IKT-Norge lanserer enkelte insentiver. Innføring av en reell pliktregel om bruk av bransjestandarder, eller balanserte kontraktsbestemmelser, er et. Dette må være i tråd med vanlige kontraktsrettslige prinsipper og kontraktspraksis. Alvorlige brudd på bestemmelsen bør kunne medføre plikt til avlysning, heter det. Det må være adgang for leverandørene til å ta forbehold mot uvanlige eller urimelige kontraktsbestemmelser. Dette må gjelde uavhengig av om forbeholdene ellers må anses som vesentlige, poengterer IKT-Norge. «Spørsmål- og svar»-runden Bransjeorganisasjonen vil også ha en formell regulering av «spørsmål- og svar»-runden, som finner sted før tilbud leveres. Oppdragsgiver bør etter deres syn pålegges plikt til å sette rimelig frist for spørsmål før tilbudsfristen, samt plikt til å vurdere og besvare innkomne spørsmål og gi fyllestgjørende begrunnelser. I tillegg mener IKT-Norge at økt bruk av fremforhandlede og standardiserte vilkår er et bidrag til forenkling og forbedring av anskaffelsesprosessen både for det offentlige og for deltakende leverandører. Nærings- og fiskeridepartementet må ta ansvar for sterkere regelverk, gjennomføring og bedre veiledning, fremgår det av høringsuttalelsen fra IKT-Norge. Foto: Statens vegvesen Foto: Håvard Jørstad/Posten Norge AS

3 Det faglige hjørnet Ok med løpende avtaler, men ikke lengre enn nødvendig Det er bare for rammeavtaler at anskaffelsesregelverket regulerer hvor lenge en kontrakt skal vare. Ellers er det ikke noe eksplisitt forbud mot løpende avtaler, dvs. avtaler som ikke er begrenset i tid. Men føringer fins. Her er det de grunn- Foto fra St. Olavs Hospital leggende prinsipper om konkurranse og krav til god forretningsskikk som råder. Det skal ikke inngås kontrakter med lengre varighet enn nødvendig. I denne spalten tar vi for oss ulike problemstillinger knyttet til gjennomføring av offentlige anskaffelser. Tidligere Fornyings-, administrasjons- og kirkedepartementets (FADs) oppdaterte veiledning ligger Foto: til Man grunn Diesel (desember & Turbo 2013). En stor del av oppdateringen består i at det er innarbeidet ny praksis for EU-domstolen og Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA). Vi tar denne gangen for oss tidsbegrensede og tidsubegrensede avtaler. Veiledningen Foto: Statens kan studeres/lastes vegvesen ned her. Tidsbegrensede avtaler I mange typer kontraktsforhold er det vanlig med tidsbegrensede avtaler. Verken anskaffelsesdirektivet eller lov eller forskrift om offentlige anskaffelser inneholder en eksplisitt regulering av varigheten av en Foto: kontrakt. Statens vegvesen Unntaket er rammeavtaler. Disse kan som hovedregel ikke ha en lengre varighet enn fire år. Anskaffelsesregelverket gir likevel visse føringer for varigheten. Først og fremst gjelder de grunnleggende prinsipper om konkurranse og krav til god forretningsskikk. Dette tilsier at det ikke kan inngås kontrakter med lengre varighet enn nødvendig. Er kontraktsperioden for lang, kan dette virke konkurransebegrensende og være i strid med anskaffelsesregelverkets grunnleggende krav og prinsipper om å opptre forretningsmessig for å oppnå effektiv ressursbruk. Hva som er en forretningsmessig godt begrunnet kontraktslengde, og som ikke begrenser konkurransen i markedet unødig, må vurderes konkret fra sak til sak avhengig av som skal anskaffes. Økt risiko/store investeringer Lang kontraktvarighet kan resultere i økt risiko for at øvrige leverandører vil forsvinne fra markedet. Motsatt kan konkurransehensyn i andre tilfeller tilsi lengre avtaleperioder dersom det er tale om investeringskrevende tjenester. Dette bidrar til en forutsigbarhet som kan være nødvendig for at nye aktører skal kunne forsvare de store investeringene. I slike kontraktsforhold kan avskrivningsperioden for materiale eller bygninger som trengs for å utføre oppgaven, være relevant. Dette gjelder i alle fall i tilfeller der materiale eller bygninger er såpass spesialisert at det vil ha liten verdi på bruktmarkedet etter at kontrakten er gjennomført. Kontraktslengden bør være lang nok til å sikre tjenester av god kvalitet gjennom tilbud fra kvalifiserte leverandører. Blir varigheten for lang, kan det imidlertid bli vanskelig å foreta nødvendige omstillinger av tjenestetilbudet. Det er ressurskrevende å gjennomføre offentlige anskaffelser. Kostnadene ved å avholde en ny konkurranse kan også være et relevant moment ved fastsettelse av kontraktens lengde. Inngås svært langvarige kontrakter, skjerpes kravene til begrunnelse for kontraktslengden og dokumentasjon for alle de fakta som er lagt til grunn for vurderingen av kontraktens Foto/ Hardangerbroen: Statens vegvesen varighet. Illustrasjonsfoto

4 Tidsubegrensede avtaler Anskaffelsesreglene oppstiller ikke noe eksplisitt forbud mot å inngå løpende (tidsubegrensede) avtaler. Reglene om beregning av anslått kontraktsverdi forutsetter tvert om at det er mulig å inngå tidsubegrensede kontrakter. EU-domstolen slo i sak C-454/06 (Pressetext) fast at selv om slike tidsubegrensede kontrakter kan hindre konkurranse mellom mulige tjenesteytere og dermed hindre anvendelse av anskaffelsesdirektivene, var det «på fellesskapsrettens nåværende utviklingstrinn» ikke noe til hinder for å inngå tidsubegrensede offentlige tjenesteytelsesavtaler. Forutsetningen må være at kontrakten inneholder oppsigelsesklausul. De EU/EØS-rettslige prinsippene om konkurranse og forholdsmessighet kan tilsi at løpende avtaler må konkurranseutsettes med jevne mellomrom, blant annet for å sikre effektiv konkurranse. Hindrer konkurranse Dersom oppdragsgiveren unnlater å benytte seg av en oppsigelsesadgang i en lang periode uten at det er en saklig grunn til det, kan dette være i strid med EØS-avtalen. Det avgjørende er om kontrakten på sikt hindrer konkurranse i markedet. Momenter som er relevante for vurderingen av hva som er en passende kontraktslengde for tidsbegrensede avtaler, vil også være relevante for vurderingen av når tidsubegrensede avtaler bør sies opp. Forskjellen fra en tidsbegrenset kontrakt er at oppdragsgiveren har en viss fleksibilitet til å beslutte når det er hensiktsmessig å si opp kontrakten innenfor en viss passende periode. En klausul som innebærer at partene forplikter seg til ikke å si opp avtalen i en bestemt periode, kan ikke på forhånd anses for å være i strid med fellesskapslovgivningen om offentlige anskaffelser. I Pressetext-saken ble et 3-årig avkall på retten til å si opp kontrakten ikke funnet å være i strid med reglene. Det vil derimot kunne være anskaffelsesrettslig problematisk dersom avkallet er svært langvarig, eller at slik oppsigelsesadgang helt utelukkes. KOFA-sak 2010/23 gjaldt anskaffelser av ambulansebåttjenester. KOFA anerkjente at normal avskrivningstid for båtene kunne være relevant ved fastsettelse av kontraktsperioden. Men dersom det inngås kontrakter med så lang varighet som ti år, må alle fakta som er lagt til grunn for vurderingen av kontraktens varighet kunne dokumenteres. Slik dokumentasjon forelå ikke, og KOFA konkluderte med at det forelå brudd på kravet til konkurranse i lovens 5. Tidligere avtaler Fremdeles eksisterer en rekke tidsubegrensede (løpende) avtaler om levering av tjenester, inngått forut for EØS-avtalens ikrafttredelse 1. januar Kontrakter inngått før EØS-avtalens ikrafttredelse er ikke

5 omfattet av direktivene om offentlige anskaffelser og EØS-avtalens bestemmelser om fri flyt av tjenester. Praksis fra EU-domstolen tilsier at det offentlige neppe plikter å si opp tidsubegrensede (løpende) avtaler inngått før EØS-avtalens ikrafttredelse. EU-domstolen behandlet dette spørsmålet i sak C-76/97, Tögel. Saken gjaldt en tidsubestemt rammeavtale om utførelse av ambulansetjenester, inngått før Østerrike ble forpliktet av anskaffelsesreglene. Minst én av rammeavtalene kunne sies opp med tre måneders varsel, noe som ble uttrykkelig kommentert i Generaladvokatens forslag til avgjørelse. Domstolen konkluderte med at det ikke forelå noen plikt til oppsigelse. Motsatt fant KOFA, i sak 2009/144 om TT-tjenester i henhold til avtale inngått før EØS-avtalens ikrafttredelse, at Oslo kommune skulle ha benyttet sin oppsigelsesadgang, og ila gebyr for ulovlig direkte anskaffelse. KOFA viste til Tögel-dommen, men uten å kommentere at det også der var oppsigelsesadgang, noe som svekker KOFA-avgjørelsens rettskildemessige verdi.