INNKJØPSFORUM. Nyhetsbrev nr februar 2014

Transkript

1 INNKJØPSFORUM Nyhetsbrev nr februar 2014 Det faglige hjørnet: Dersom det oppstår behov for å endre en kontrakt underveis, må oppdragsgiver trå varsomt. Er endringene vesentlige, må ny konkurranse til. Kontrakten er på rundt regnet 500 millioner, den går ut på at innen 2017 skal skole-norge ta i bruk en skybasert IT-løsning. En langdryg anbudskonkurranse måtte til først. Forum for offentlige anskaffelser Rådhusgt Oslo Tlf.: Fax:

2 500 mill.-kontrakt skal gi skybasert IT-løsning for hundrevis av skoler I 2017 skal rundt 500 skoler, elever, lærere og 8000 administrativt ansatte i skoleverket få tilgang til en ny, skybasert IT-løsning. De første forberedelsene er allerede i gang etter at det like før jul i fjor ble signert kontrakt med Visma, leverandør av løsning. Kontraktsverdien er om lag en halv milliard kroner den største i selskapets historie. Det måtte til en langdryg anbudskonkurranse før kontrakten ble landet. Arkitektgruppen lille frøen as Det var i desember i fjor kontrakten ble signert. Kontraktspartnere er ITselskapet Visma og Vigo IKS, fylkeskommunenes interkommunale selskap. Kontrakten skal gi skolesektoren et digitalt løft inn i fremtiden. Den nye, skybaserte IT-løsningen kan brukes på alle enheter, uavhengig av hvor man er og tidspunkt på døgnet man logger seg på. Løsningen skal i løpet av få år forbedre skolehverdagen, arbeidsprosessen og kommunikasjonen i skolesektoren. Tjenesten skal benyttes av samtlige videregående skoler i Norge, inklusive privatistutdanningen, voksenopplæringen og fagskolen, i tillegg til hele grunnskolen i Oslo. Omfattende anbudskonkurranse Visma vant oppdraget om å utvikle løsningen etter en omfattende anbudskonkurranse som har pågått siden høsten Kontrakten, som omfatter utviklingskostnader og driftskostnader, er på om lag en halv milliard kroner over ti år. Den markerer dessuten et gjennombrudd for Vismas satsing på skole-it. Løsningen skal etter planen tas i bruk i I en kommentar sier Brynjulf Bøen, daglig leder i Vigo IKS, at Visma ga det mest profesjonelle og kvalitativt beste tilbudet for etablering av skytjeneste for skoleløsningen, samt for hvordan fremtidens skoleadministrative prosesser skal understøttes. De har også dokumentert den beste gjennomføringsevnen, og har lagt frem en prosjektplan og organisering som gir det beste grunnlaget for gjennomføringen av prosjektet. Effektivisere og forenkle Visma FLYT Skole gir skolesektoren et verktøy som i stor grad effektiviserer og forenkler en rekke administrative prosesser, fra opptak av elever til nytt skoleår, søknad og søknadsstatus, til timeplanlegging og oppfølging av ansatte. Slik kan skolen få anledning til å bruke mer tid på selve kjerneoppgaven faglig og sosial utvikling av hver enkelt elev. Visma skal stå for leveranse, vedlikehold og drift av Visma FLYT Skole. Løsningen skal fra starten benyttes av samtlige videregående skoler i Norge, inklusive privatistutdanningen, voksenopplæringen og fagskolen, samt hele grunnskolen i Oslo. Implementeringen av den nye løsningen er nå i full gang, rapporterer Vigo IKS. Etter planen skal Hordaland teste ut løsningen i 2016, muligens allerede i 2015, fremgår det av et nyhetsbrev fra Vigo IKS. Foto: Statens vegvesen

3 Det faglige hjørnet Vanskelig å avgjøre om en kontraktsendring er vesentlig Hvis en oppdragsgiver foretar vesentlige endringer i en kontrakt uten å konkurranseutsette på nytt, vil det bli ansett som en ulovlig direkte anskaffelse. Dette kan føre til alvorlige sanksjoner, både for oppdragsgiveren og leverandøren med den aktuelle kontrakten. Vurderingen av om en endring Foto: Man Diesel & Turbo er vesentlig kan være ganske vanskelig. For å unngå sanksjoner i et slikt tilfelle kan en oppdragsgiver i god tro foreta en intensjonskunngjøring og vente med å inngå kontrakt i ti dager. I denne spalten tar vi for oss ulike problemstillinger knyttet til gjennomføring av offentlige anskaffelser. Tidligere Fornyings-, administrasjons- og kirkedepartementets (FADs) veiledning ligger til grunn. Den er nå publisert i ny, oppdatert form (desember 2013). En stor del av oppdateringen består i at det er innarbeidet ny praksis for EUdomstolen og Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA). Vi tar denne gangen for oss endring av eksisterende kontrakter. Veiledningen kan studeres/lastes ned her. I noen situasjoner kan det være et behov for oppdragsgiver for å endre en eksisterende kontrakt. Oppdragsgiverens behov kan endre seg over tid, og det kan for eksempel være ønskelig å øke mengden av varer som skal leveres utover det avtalte volumet eller forlenge kontrakten utover den avtalte kontraktsperioden. Det kan også oppstå spørsmål om adgangen til å endre den avtalte prisen, endre hvem som er parter i avtalen eller for øvrig endre i kontraktsvilkårene. Det vil særlig være tilfellet for langvarige og komplekse kontrakter. Anskaffelsesreglene gjelder i utgangspunktet bare for prosessen frem til kontraktsinngåelse. Reglene har likevel den refleksvirkning at endringer i en eksisterende kontrakt i noen tilfeller vil bli sett på som inngåelse av en ny kontrakt, slik at en oppdragsgiver ikke uten videre kan foreta slike endringer. Oppdragsgiveren må da i stedet gjennomføre en ny konkurranse i tråd med regelverket. Hvis det i den opprinnelige kontrakten er tatt høyde for at kontrakten kan endres underveis i avtaleperioden, kan oppdragsgiveren gjøre dette uten at det krever ny prosedyre etter forskriften. Det er for eksempel tilfellet der oppdragsgiveren har tatt inn en opsjon eller en endringsklausul i kontrakten. Det kunne for eksempel være en opsjon på forlengelse av kontraktens løpetid eller øking av volumet eller en prisjusteringsklausul. Krav til opsjoner og endringsklausuler Det må likevel stilles visse krav til slike opsjoner og endringsklausuler. De må være i samsvar med de grunnleggende prinsippene i lovens 5, blant annet kravene til likebehandling og forutberegnelighet. Det innebærer for det første at en opsjon/endringsklausul tydelig må beskrive hvilke endringer/utvidelser som kan foretas og på hvilke objektive vilkår. For det andre må opsjonen/endringsklausulen gi oppdragsgiver en ensidig rett til å foreta endringer. Det vil således ikke være rom for å forhandle med leverandøren om hvilke endringer som gjøres og vilkårene. Endelig må en opsjon/endringsklausul heller ikke forrykke konkurranseforholdet. Endringene må stå i sammenheng med det som kontrakten omfatter og Foto/ Hardangerbroen: Statens vegvesen må ikke føre til at kontrakten får vesentlig annen art eller omfang.

4 Der det ikke er tatt med en opsjon eller endringsklausul, er det uansett mulig å gjøre visse mindre endringer uten at det fører til plikt til ny konkurranseutsetting. Foretas det vesentlige endringer i en eksisterende avtale likestilles dette imidlertid med inngåelse av en ny kontrakt, og dermed forplikte oppdragsgiveren til å konkurranseutsette kontrakten. Foretas det slike endringer, uten at kontrakten konkurranseutsettes, vil dette anses som en ulovlig direkte anskaffelse. Dette vil også være tilfellet selv om det ellers er saklige grunner for å foreta slike endringer. Spørsmålet er hva som skal til for at en endring anses som en vesentlig endring, slik at kontrakten må konkurranseutsettes på nytt. Hva skal til for å anse en endring som vesentlig? En endring i en eksisterende avtale må anses som vesentlig når den endrede avtalen er avgjørende forskjellig fra den opprinnelige avtalen, og derfor viser at det var partenes vilje å reforhandle avtalens grunnleggende elementer. Det har EU-domstolen slått fast i den sentrale avgjørelsen i sak C-454/06, Pressetext. Vurderingen må ta utgangspunkt i den opprinnelige kunngjøringsteksten og konkurransegrunnlaget. med bedre og flere funksjonaliteter enn den versjonen som forelå på tidspunktet for kontraktsinngåelsen. Her har KOFA tidligere uttalt at reforhandlinger som har rimelig kommersiell og funksjonsmessig sammenheng med den først inngåtte avtale, i utgangspunktet må godtas. Tilleggsytelser Betingelsen har også en viss sammenheng med bestemmelsene om tilleggsytelser. Etter disse bestemmelsene kan en oppdragsgiver i noen tilfelle tildele en kontrakt om en tilleggsytelse direkte til den opprinnelige leverandøren uten kunngjøring av en ny konkurranse. Det vil for eksempel være tilfelle der skifte av leverandør i en varekontrakt vil pålegge oppdragsgiver å anskaffe utstyr som er teknisk uforenelig med eksisterende utstyr. For tilleggsleveranser i en varekontrakt er det blant annet et vilkår at varigheten for den opprinnelige kontrakten og tilleggsleveransen som hovedregel ikke må overstige 3 år. For EU-domstolen oppstiller i Pressetext tre typetilfeller av endringer som kan medføre at man har å gjøre med en ny kontrakt. For det første vil en endring være vesentlig, hvis den fører til nye betingelser som hvis de hadde vært en del av den opprinnelige kontraktsinngåelsen ville ha forrykket konkurranseresultatet. Det er tilfellet der andre leverandører enn de som faktisk deltok, ville hatt mulighet til å delta i konkurransen om de hadde kjent til de nye betingelsene. Det er også tilfellet der øvrige leverandører ville kunne ha utformet sine tilbud annerledes, slik at et annet tilbud kunne ha blitt valgt. For det andre vil en endring være vesentlig hvis den utgjør en betydelig utvidelse av omfanget av tjenestene i forhold til det som opprinnelig var avtalt. Hva som må forstås som betydelig vil avhenge av den konkrete kontrakten, bl.a. den opprinnelige avtalte kontraktsverdien og verdien av selve utvidelsen. Det vil for eksempel ofte kunne oppstå behov hos oppdragsgiver for å endre avtalen når det kommer en ny versjon av det produktet som avtalen omfatter, for eksempel oppgraderte IKT-produkter

5 Pressetext-saken ble deler av avtalen overført til et 100 prosent eid datterselskap. Leverandøren og datterselskapet inngikk avtale om overførsel av inntekter og tap, og selskapene heftet solidarisk. Leverandøren hadde kontroll over datterselskapet, som både finansielt, organisatorisk og kommersielt utgjorde en del av leverandøren. Det ble ikke endret i tjenestene som skulle leveres. EU-domstolen mente at dette reelt sett var en omstrukturering som ikke endret de opprinnelige kontraktsvilkårene. Endringer i eierkretsen i et aksjeselskap eller deltakerne i et andelsselskap vil i prinsippet heller ikke utgjøre vesentlige endringer. EU-kommisjonen har i sin praksis oppstilt tre betingelser for at overføring til ny leverandør kan aksepteres: Det må skje en prøving av kvalifikasjonskravene hos den nye leverandøren. Oppdragsgiver må ikke kunne bebreides for den situasjonen som har oppstått. Overføringen representerer ikke en omgåelse av regelverket. tilleggstjenester og tilleggsarbeider er det et vilkår at den samlede verdi av kontrakter som inngås om tilleggsytelser ikke må overstige 50 prosent av verdien av den opprinnelige kontrakten. Slike endringer vil i utgangspunktet være vesentlige, men her gjør særlige grunner at oppdragsgiveren likevel skal kunne inngå kontrakt uten ny kunngjøring. For det tredje vil en endring være vesentlig hvis den innebærer at kontraktens økonomiske balanse endres til fordel for den eksisterende leverandøren. Eksempelvis vil prisen alltid utgjøre en viktig betingelse i en kontrakt. En prisøkning vil derfor i utgangspunktet lett kunne bli ansett som en vesentlig endring som vil kreve en ny konkurranse. Hvis endringen er i oppdragsgiverens favør, for eksempel der leverandøren senker sine priser, vil dette derimot i utgangspunktet ikke utgjøre en vesentlig endring. Overdragelse av kontrakt Overdragelse av kontrakt til en annen leverandør vil i utgangspunktet utgjøre en vesentlig endring. Det er likevel noen unntak fra dette. I Mye taler for at utskifting av leverandører i forbindelse med andre former for strukturelle endringer, så som interne reorganisering, fusjoner, overdragelser, konkurs og lignende, heller ikke nødvendigvis vil bli ansett som vesentlige endringer, når ovennevnte betingelser er oppfylt. Dette må imidlertid under alle omstendigheter også forutsette at det ikke for øvrig skjer vesentlige endringer i kontrakten. KOFA-sak om overdragelse I KOFAs avgjørelse i sakene 2011/259 og 2012/235 ble overdragelse av en kontrakt om nødnettutbygging til en underleverandør ikke ansett som en vesentlig endring. Det forelå imidlertid en rekke særlige omstendigheter i saken. Blant annet hadde leverandøren misligholdt sine kontraktsforpliktelser overfor både oppdragsgiveren og

6 underleverandøren. Dersom underleverandøren hadde hevet kontrakten, ville ikke leverandøren kunne ha gjennomført kontrakten for oppdragsgiver. Dette ville blant annet ført til økt risiko for tap av menneskeliv. Utskifting av en underleverandør vil som hovedregel ikke utgjøre en vesentlig endring. Dette kan likevel være tilfellet i helt spesielle tilfeller (se EU-domstolens avgjørelse i sak C-91/08, Wall). Ved tildelingen av kontrakten i saken ble det lagt avgjørende vekt på kunnskapen hos en bestemt underleverandør. En etterfølgende utskiftning av denne leverandøren ble derfor ansett som en vesentlig endring. EU-kommisjonen har i sitt forslag til nytt anskaffelsesdirektiv foreslått en ny bestemmelse om adgangen til å foreta endringer av eksisterende kontrakt. Her foreslår kommisjonen å kodifisere EU-domstolens praksis. Kommisjonen foreslår også å gjøre noen presiseringer, blant annet ved å: innføre kvalitative grenser for ikke-vesentlige endringer, oppstille en rekke typetilfeller der en vesentlig endring likevel ikke skal føre til krav om ny konkurranseutsetting, og oppstille en rekke typetilfeller av endringer som ikke vil være mulige. Som nevnt innledningsvis vil det bli ansett som en ulovlig direkte anskaffelse hvis en oppdragsgiver foretar vesentlige endringer i en kontrakt uten å konkurranseutsette på nytt. Dette kan føre til alvorlige sanksjoner, både for oppdragsgiver og den leverandøren som Som det fremgår av dette kapittelet kan vurderingen av om en endring er vesentlig være ganske vanskelig. Det kan derfor skje at en oppdragsgiver i god tro kan trå feil. For å unngå sanksjoner i et slikt tilfelle, kan en oppdragsgiver i god tro foreta en intensjonskunngjøring og vente med å inngå kontrakt i ti dager. Kunngjøringen må da inneholde oppdragsgiverens begrunnelse for at den konkrete endringen ikke skal anses som vesentlig. Dersom man endrer i en kontrakt uten konkurranse må man sikre seg at regelverket om offentlig støtte overholdes. Ulovlig støtte kan forekomme der oppdragsgiveren ikke betaler markedspris for ytelser som ikke har vært konkurranseutsatt. Oppdragsgiveren må altså sikre at leverandøren får markedspris for eventuelle nye eller endrede ytelser.