Kunnskapsoppsummering: Rettsikkerhet for personer med utviklingshemming

Transkript

1 NF-notat nr. 1010/2013 Kunnskapsoppsummering: Rettsikkerhet for personer med utviklingshemming Terje Olsen Hild Rønning 30 år

2 Postboks 1490, N-8049 BODØ Tlf / Fax Publikasjoner kan også bestilles via nf@nforsk.no Arbeidsnotat nr. 1010/2013 ISSN-nr.: Antall sider: 32 Prosjekt nr: 1355 Prosjekttittel: Kunnskapsoppsummering om rettssikkerhet for personer med utviklingshemming Oppdragsgiver: Barne-, ungdoms- og familiedirektoratet Pris: kr. 50,- Kunnskapsoppsummering: Rettsikkerhet for personer med utviklingshemming av Terje Olsen og Hild Rønning Nordlandsforskning utgir tre skriftserier, rapporter, arbeidsnotat og artikler/foredrag. Rapporter er hovedrapport for et avsluttet prosjekt, eller et avgrenset tema. Arbeidsnotat kan være foreløpige resultater fra prosjekter, statusrapporter og mindre utredninger og notat. Artikkel/foredragsserien kan inneholde foredrag, seminarpaper, artikler og innlegg som ikke er underlagt copyrightrettigheter.

3 FORORD Det foreliggende arbeidsnotatet er basert på et oppdrag fra Barne-, ungdoms- og familiedirektoratet, høsten I løpet av to korte måneder ønsket oppdragsgiver en oppsummering av gjeldende forskningsbasert kunnskaps om temaet som er angitt i tittelen. En tidligere versjon av denne teksten ble oversendt direktoratet i november Av kapasitetsgrunner er dokumentet ferdigstilt i form av arbeidsnotat et halvt år senere. Vi vil takke oppdragsgiver for anledningen til gjennomføre denne oppgaven. Vi vil rette en spesiell takk for godt samarbeid til seniorrådgiver John-Ingvar Kristiansen, som har vært vår kontaktperson hos oppdragsgiver. Takk også til forskningsleder Cecilie Høj Anvik for nyttige kommentarer og innspill i en tidligere utgave av dette arbeidsnotatet. Bodø, juni

4 INNHOLDSFORTEGNELSE FORORD... 1 BAKGRUNN... 3 KUNNSKAPSSTATUS... 3 UTVIKLINGSHEMMING... 3 RETTSSIKKERHET... 4 MENNESKERETTSLOVEN... 5 BARN... 5 FN S KONVENSJON OM RETTIGHETER TIL PERSONER MED NEDSATT FUNKSJONSEVNE... 6 FNS KVINNEKONVENSJON OG RASEDISKRIMINERINGSKONVENSJON... 6 DISKRIMINERINGS- OG TILGJENGELIGHETSLOVEN... 7 PASIENT- OG BRUKERRETTIGHETSLOVEN... 7 LOV OM PSYKISK HELSEVERN... 8 FORVALTNINGSLOVEN... 8 VERGE- OG HJELPEVERGEORDNINGEN... 9 Vergemålsloven av Ny vergemålslov Forskningsbasert kunnskap om verge- og hjelpevergeordningen REGULERING AV BRUK AV TVANG OG MAKT I OMSORGEN Hva vet vi om virkninger av lovgivningen? Implementering av loven Evaluering av lovgivningen Studie av kommunens vedtak og fylkesmennenes saksbehandling Oppsummering RETTSVERN MOT VOLD OG OVERGREP Nordiske kunnskapsstatuser Resultater fra internasjonale studier Resultater fra norsk forskning om overgrep Kunnskap om overgrep mot funksjonshemmede kvinner Hvordan håndteres overgrepssaker mot utviklingshemmede? Bruk av dommeravhør overfor personer med utviklingshemming Ny forskrift om dommeravhør Statens barnehus Habiliteringstjenestenes rolle BLD s arbeid med nye rutiner for varsling Oppsummering REFERANSER

5 BAKGRUNN Notatet er utarbeidet på oppdrag fra Barne-, ungdoms- og familiedirektoratet (Bufdir) i oktober-november 2012, som et ledd i direktoratets arbeid med en faktarapport/utredning om levekår for utviklingshemmede. Vårt oppdrag har bestått i å utarbeide en kunnskapsoppsummering innen temaet utviklingshemmedes rettssikkerhet innenfor særlig relevante deler av det sivilrettslige og strafferettslige området. Oppdraget er søkt løst ved å se nærmere på et utvalg sentrale lovbestemmelser og sammenfatte relevant juridisk og samfunnsvitenskapelig forskning om utviklingshemmedes rettssikkerhet innenfor disse områdene. I samråd med oppdragsgiver har vi valgt ut seks tematiske områder for nærmere beskrivelse. Disse følger fortløpende i den videre teksten. Vi vil innledningsvis understreke at den begrensede tiden vi har hatt til rådighet til å gjennomføre dette arbeidet har gjort at vi underveis har måttet gjøre strenge prioriteringer på temaer og litteraturtilfang. Det foreliggende arbeidet kan ikke betraktes som uttømmende på sitt felt. Målet har vært å tegne et oversiktsbilde over feltet, og avgrensningene har i stor grad vært av pragmatisk art for å kunne levere vårt arbeid til oppdragsgiver innenfor tidsfristen. KUNNSKAPSSTATUS Formålet med denne kunnskapsstatusen er å utvikle en oppdatert gjennomgang og oversikt over nyere forskningsbidrag på temaet utviklingshemmedes rettssikkerhet. Vi har lagt opp til å beskrive hvilke temaer som er forskningsmessig belyst og på hvilke områder det eventuelt mangler forskningsbasert kunnskap. På de områder hvor det har vært tilgjengelig forskning på feltet, har vi søkt å vurdere dagens rettssituasjon opp mot situasjonen ved innføringen av reformen. Videre har vi lagt opp til å peke på områder i rettssituasjonen hvor nyere forskning viser at det er særlige utfordringer eller mangler i dagens lovgivning eller praktisering av lovverket. Metodisk sett har arbeidet bestått søk i ulike norske, nordiske og internasjonale databaser over forskningslitteratur, Gyldendal rettsdata, Lovdata, aktuelle lover og konvensjoner. UTVIKLINGSHEMMING Psykisk utviklingshemning er en samlebetegnelse for en lang rekke forskjellige tilstander med høyst forskjellig årsaksforhold. Utviklingshemningen viser seg ofte tidlig ved at intelligens, læreevne og evne til å klare seg i samfunnet er svekket. Verdens helseorganisasjons (WHO) klassifikasjonssystem ICD-10 beskriver psykisk utviklingshemming som en tilstand av stoppet eller mangelfull utvikling av psyken, som særlig er karakterisert ved hemning av ferdigheter som viser seg under utviklingsperioden. Det er ferdigheter som bidrar til det generelle intelligensnivå slik som kognitive, språklige, motoriske og sosiale ferdigheter. Man deler vanligvis inn i fire ulike grader av utviklingshemming (lett, moderat, alvorlig og dyp). Den definisjonen norske myndigheter i de senere år har basert seg på er at utviklingshemming er en tilstand med signifikant nedsatt intelligens og samtidig forekommende mangler eller svekkelser i adaptiv adferd, personens alder tatt i betraktning. 3

6 Tilstanden må manifestere seg før 18-årsalderen for at den skal kunne klassifiseres som utviklingshemming (Sosial- og helsedirektoratets rundskriv, IS ). I hverdagen innebærer funksjonshemmingen at utviklingshemmede kan ha problemer i samhandling med andre personer, og ha problemer med å mestre de krav som stilles fra samfunnet (Syse 1995). Dette berører i flere sammenhenger også evnen og muligheten til å forstå eller hevde egne rettigheter og rettskrav. Lege og spesialist i barne- og ungdomspsykiatri, Karl Grunewald (2008), har oppsummert den historiske utviklingen i Sverige og det allmenne synet på utviklingshemmede i nyere tid, der han understreker betydningen av statusen som medborger. Det er nettopp statusen som borger, slik Grunewald understreker, vi skal forholde oss til videre i denne teksten. RETTSSIKKERHET Det kan være vanskelig å definere klart hva som ligger i begrepet rettssikkerhet. Som Torstein Eckhoff påpeker, brukes begrepet på til dels svært ulike måter. Han sier at de som krever rettssikkerhet som regel sikter til beskyttelse mot overgrep og vilkårlighet fra myndighetenes side, til mulighet for å forutberegne sin rettsstilling og til å forsvare sine rettslige interesser. Hensynet til likhet og rettferdighet tas også gjerne med. Eckhoff trekker frem krav til saksbehandlingen og krav om regelbinding legalitet: I krav til saksbehandlingen ligger at avgjørelsene må treffes av uhildete personer, at berørte parter må gis mulighet til å forsvare sine interesser (kontradiksjon) og at det må være mulighet til å få overprøvd avgjørelsene både innenfor forvaltningen og av domstolene i siste instans. Hensynet til menneskeverd og medbestemmelse kommer også inn her, og medfører at de berørte skal anses som selvstendige handledyktige subjekter som skal orienteres om hva saken gjelder og få anledning til å uttale seg. I kravet til legalitet ligger at forvaltningen skal være bundet av regler når den treffer vedtak som angår enkeltpersoner eller andre rettssubjekter. Reglene må ikke overlate svært meget til forvaltningens skjønn, dersom man skal kunne forutberegne sin rettsstilling og mulighetene for overprøvelse ikke skal bli for dårlig. Saklighet står sentralt, og i den grad forskjellsbehandling skjer, skal det ha en saklig grunn. Reglene tjener til å motvirke vilkårlighet, samt sikre formell likhet, i den forstand at alle som dekkes av samme regel skal behandles likt. Men som Eckhoff påpeker, handler likhet og rettferdighet også om fordeling: Skal alle få likt (formell likhet), eller skal alle stilles likt (resultatlikhet)? 1 Høy rettssikkerhet anses som en sentral del av en rettsstat, men til hvilken pris? Eckhoff fremholder at uansett hva man legger i ordet rettssikkerhet, er det grunn til å understreke at maksimal rettssikkerhet ikke alltid er noe å strebe etter. Den må avveies mot blant annet behovene for raskhet og grundighet, og det må overveies om man vil ha gode rettssikkerhetsgarantier for de aktive og innsiktsfulle, eller på moderate garantier for alle. Dessuten, påpeker han, er rettssikkerhet aldri tilstrekkelig for en god forvaltning. Hvis reglene eller resultatene er dårlige innholdsmessig, hjelper det lite at forvaltningen anvender reglene riktig. Et annet problem er at det kan koste så mye å sikre rettssikkerheten at det 1 Eckhoff, T., Smith, E., Forvaltningsrett, Universitetsforlaget

7 ikke blir penger igjen til det som er målet med reglene, eksempelvis helsetjenester (ibid). Rettssikkerhet handler altså både om at det stilles visse krav til de materielle reglene og til saksbehandlingen. Nedenfor skal vi se på et utvalg materielle regler som er relevante i denne sammenheng, samt noen sentrale saksbehandlingsregler. I denne første del av dette arbeidet tar vi for oss sentrale lovområder på feltet, og beskriver områder hvor de ulike lovene har særlig innvirkning på utviklingshemmedes rettssituasjon. På de tematiske områdene som er best dekket forskningsmessig har vi bygd ut teksten med lengre drøftinger. Avslutningsvis følger en oversikt over sammendrag av forsknings- og utredningsarbeider som på ulike måter berører temaet vi behandler, men som vi av kapasitetsgrunner ikke har kunnet gå nærmere inn på. MENNESKERETTSLOVEN Av lovens 1 fremgår det at dens formål er å styrke menneskerettighetenes stilling i norsk rett. Videre fremgår det av 2 hvilke konvensjoner som skal gjelde som norsk lov i den utstrekning de er bindende for Norge. Her nevnes spesielt Europarådets konvensjon 4. november 1950 om beskyttelse av menneskerettighetene og de grunnleggende friheter, FNs internasjonale konvensjon 16. desember 1966 om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter, FNs internasjonale konvensjon 16. desember 1966 om sivile og politiske rettigheter med følgende tilleggsprotokoller, FNs internasjonale konvensjon 20. november 1989 om barnets rettigheter med følgende tilleggsprotokoller samt FNs internasjonale konvensjon 18. desember 1979 om avskaffelse av alle former for diskriminering av kvinner. BARN FNs barnekonvensjon artikkel 2 nr. 1 forbyr diskriminering ved utøvelsen av konvensjonens rettigheter, og funksjonshemming er spesielt nevnt. Av artikkel 23 fremgår det at statene er forpliktet til å anerkjenne at «et barn som er psykisk eller fysisk utviklingshemmet, bør ha et fullverdig og anstendig liv under forhold som sikrer verdighet, fremmer selvstendighet og bidrar til barnets aktive deltakelse i samfunnet». Statene anerkjenner videre at «barn med funksjonshemminger har rett til særlig omsorg». Det fremgår av artikkel 44 at statene må rapportere særskilt til FNs barnekomité om oppfyllelsen av disse forpliktelsene, ettersom barn med funksjonshemming er beskyttet etter en egen bestemmelse i konvensjonen. EMK har ingen egen bestemmelse som beskytter funksjonshemmede barn spesielt. 5

8 FN S KONVENSJON OM RETTIGHETER TIL PERSONER MED NEDSATT FUNKSJONSEVNE 2 Konvensjonen ble vedtatt av FNs hovedforsamling 13. desember 2006, og trer i kraft når den er ratifisert av 20 stater. Norge signerte konvensjonen 30. mars 2007 og ratifiserte den 3. juni Formålet er å sikre personer med nedsatt funksjonsevne lik mulighet til å realisere sine menneskerettigheter, sikre likeverd, samt å bygge ned hindringer som rammer personer med nedsatt funksjonsevne særskilt. I fortalen fastslås prinsippet om at en funksjonshemning er et forhold eller en situasjon som oppstår i individets møte med samfunnet, og ikke en mangel ved individet som skal avhjelpes. Betydningen av tilgjengelighet i videste forstand fremheves også, både når det gjelder det fysiske, økonomiske, kulturelle og sosiale miljø. Som utgangspunkt etablerer ikke konvensjonen nye rettigheter, men skal primært sikre respekt for sivile, politiske, økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter for personer med nedsatt funksjonsevne. Konvensjonens artikler omhandler likhet og ikke-diskriminering, kvinner og barn med nedsatt funksjonsevne, bevisstgjøring, tilgjengelighet, retten til liv, risikosituasjoner og humanitære nødsituasjoner, likhet for loven, tilgang til rettssystemet, frihet og personlig sikkerhet, frihet fra tortur eller grusom, umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff, frihet fra utnytting, vold og misbruk, vern om personlig integritet, statsborgerskap og bevegelsesfrihet, retten til et selvstendig liv og til å være en del av samfunnet, personlig mobilitet, ytringsfrihet og meningsfrihet og tilgang til informasjon, respekt for privatlivet, respekt for hjemmet og familien, utdanning, helse, habilitering og rehabilitering, arbeid og sysselsetting, tilfredsstillende levestandard og sosial beskyttelse, deltakelse i det politiske og offentlige liv samt kulturliv, fritidsaktiviteter, fornøyelser og idrett. Konvensjonen etablerer en egen overvåkningskomité, «Committee on the Rights of Persons with Disabilities». Denne vil bestå av eksperter valgt av statene. Statene forplikter seg til å rapportere jevnlig til komiteen om hvordan de oppfyller sine forpliktelser etter konvensjonen. I denne sammenheng er det verdt å merke seg at det også er utarbeidet en tilleggsprotokoll til konvensjonen om individklageadgang som gir individer og grupper adgang til å klage til konvensjonens overvåkningskomité forutsatt at nasjonale rettsmidler er uttømt. Denne tilleggsprotokollen trer i kraft når 10 stater har ratifisert protokollen. Per desember 2007 har 66 stater signert og 6 stater ratifisert tilleggsprotokollen. Norge har ikke signert tilleggsprotokollen. FNS KVINNEKONVENSJON OG RASEDISKRIMINERINGSKONVENSJON Disse konvensjonene kommer til anvendelse på kvinner med nedsatt funksjonsevne og mennesker med nedsatt funksjonsevne med minoritetsbakgrunn. Kvinnekonvensjonen og rasediskrimineringskonvensjonen er inkorporert gjennom henholdsvis likestillingsloven (lov 2 Se Innst. O. nr. 68 ( ) Innstilling fra arbeids- og sosialkomiteen om lov om forbud mot diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne (diskriminerings- og tilgjengelighetsloven) punkt 2.1.1, samt Ot.prp. nr. 44 ( ) Om lov om forbud mot diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne (diskriminerings- og tilgjengelighetsloven) punkt

9 9. juni 1978 nr. 45 om likestilling mellom kjønnene) og diskrimineringsloven (lov 3. juni 2005 nr. 33 om forbud mot diskriminering på grunn av etnisitet, religion mv.). Konvensjonene har ingen særregler for disse gruppene, men FNs kvinnekomité har pålagt statene å rapportere særskilt om kvinner med nedsatt funksjonsevne. DISKRIMINERINGS- OG TILGJENGELIGHETSLOVEN 3 Lov om forbud mot diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne av 20. juni 2008 nr 42 gir rettslig vern mot diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne. Den gjelder på alle samfunnsområder, herunder arbeidslivet. PASIENT- OG BRUKERRETTIGHETSLOVEN 4 I pasient- og brukerrettighetsloven er utviklingshemmede spesielt nevnt i forhold til det å kunne gi et samtykke til behandling. Selve spørsmålet om samtykkekompetanse er regulert i 3-4, der det fremgår at rett til å samtykke til helsehjelp har: a) myndige personer, med mindre annet følger av særlige lovbestemmelser, og b) mindreårige etter fylte 16 år, med mindre annet følger av særlige lovbestemmelser eller av tiltakets art. Samtykkekompetansen kan bortfalle helt eller delvis dersom pasienten på grunn av fysiske eller psykiske forstyrrelser, senil demens eller psykisk utviklingshemming åpenbart ikke er i stand til å forstå hva samtykket omfatter. Den som yter helsehjelp avgjør om pasienten mangler kompetanse til å samtykke etter annet ledd. Helsepersonellet skal ut fra pasientens alder, psykiske tilstand, modenhet og erfaringsbakgrunn legge forholdene best mulig til rette for at pasienten selv kan samtykke til helsehjelp, jf Avgjørelse som gjelder manglende samtykkekompetanse skal være begrunnet og skriftlig, og om mulig straks legges frem for pasienten og dennes nærmeste pårørende. Mangler pasienten nærmeste pårørende, skal avgjørelsen legges frem for annet kvalifisert helsepersonell. Undersøkelse og behandling av psykiske lidelser hos personer som mangler samtykkekompetanse etter annet ledd og som har eller antas å ha en alvorlig sinnslidelse eller motsetter seg helsehjelpen, kan bare skje med hjemmel i psykisk helsevernloven kapittel 3. Når det gjelder pasienter som er umyndiggjort, så fremgår det av lovens 4-7 at de skal i så stor utstrekning som mulig selv samtykke til helsehjelp. Dersom dette ikke er mulig, kan vergen samtykke på vegne av den umyndiggjorte. 3 Mer om loven, se Gyldendal rettsdata: hetsloven&hilite=diskriminerings;og;tilgjengelighetsloven 4 Se mer om loven på Gyldendal rettsdata: 7

10 LOV OM PSYKISK HELSEVERN Menneskeverd nevnes spesielt i lovens 1-1. Når det gjelder etablering og gjennomføring av psykisk helsevern, vises til pasient- og brukerrettighetsloven. Av lovens 1-6 fremgår det at forvaltningsloven gjelder, men 12 gjelder bare der det er uttrykkelig nevnt (gjelder adgangen til å la seg representere av advokat eller annen fullmektig psykisk helsevernloven har en egen regulering av dette i 1-7). 2-1 omhandler hovedregelen om samtykke. Dersom det gjelder personer som på grunn av fysiske eller psykiske forstyrrelser, senil demens eller psykisk utviklingshemning åpenbart ikke er i stand til å forstå hva samtykket omfatter, undertegner den faglig ansvarlige og den som eventuelt handler på pasientens vegne, med de begrensninger som følger av pasient- og brukerrettighetsloven 4-3. Den faglig ansvarliges beslutning om å kreve samtykke, kan bringes inn for kontrollkommisjonen av pasienten, den nærmeste pårørende eller den som handler på pasientens vegne. FORVALTNINGSLOVEN Et viktig formål med saksbehandlingsreglene i forvaltningsloven, er å bidra til økt rettssikkerhet. I denne forbindelse trekkes spesielt reglene om utforming av vedtak, brukermedvirkning og medbestemmelse samt vilkår og mulighet for klagerett. I lovens kapittel 4 er det regler om saksforberedelse ved enkeltvedtak. Her fremgår det at en part som ikke allerede ved søknad eller på annen måte har uttalt seg i saken, skal varsles før vedtak fattes og gis anledning til å uttale seg, se 16. Av lovens 17 fremgår det at forvaltningsorganet har plikt til å påse at saken er så godt opplyst som mulig før vedtak treffes, og skal spesielt påse at mindreårige parter har fått mulighet til å gi uttrykk for sitt syn, i den grad de er i stand til å danne seg egne synspunkter på det saken gjelder. Videre fremgår det at de mindreåriges syn skal tillegges vekt i samsvar med deres alder og modenhet. Dersom forvaltningsorganet under saksforberedelsen mottar opplysninger om en part og parten har rett til å gjøre seg kjent med disse opplysningene, skal det forelegges ham til uttalelse. Lovens 18 og 19 regulerer retten til innsyn i sakens dokumenter, 20 regulerer adgangen til gjennomsyn og utlån av saksdokumentene og 21 gir adgang til å klage på avslag på krav om å gjøre seg kjent med sakens dokumenter. I lovens kapittel 5 er det regler om hvordan vedtak skal utformes. Enkeltvedtak skal være skriftlige, 23, og de skal grunngis etter 24. I dette ligger at det skal vises til de regler og de faktiske forhold som vedtaket bygger på, samt at de hovedhensyn som har vært avgjørende ved utøving av forvaltningsmessig skjønn bør nevnes. Dette fremgår av lovens 25. I denne forbindelse vises det til en sak Ombudsmannen hadde til vurdering. Det angikk synshemmedes rettigheter i møte med Nav (Sak 2008/1446), der spørsmålet var om Navs praksis med å kreve skriftlig undertegnede søknader på papir og sende vedtak i vanlig brevs form var diskriminerende overfor synshemmede brukere. Ombudsmannen gikk gjennom den nye diskriminerings- og tilgjengelighetsloven samt internasjonale konvensjoner om rettighetene til mennesker med nedsatt funksjonsevne, og kom frem til at han vanskelig på et rettslig grunnlag kunne rette eksplisitt kritikk mot dagens praksis i Nav. Det han imidlertid 8

11 fant grunn til å minne om, var de skjerpede krav til offentlige myndigheter som nå følger av lov og konvensjon, samt at han oppfordret til en «overoppfyllelse» av lovens tidsfrister. Partene skal underrettes om vedtaket, 27, 1. ledd, samt om adgangen til å påklage vedtaket, herunder klagefrist, klageinstans og den nærmere fremgangsmåten ved klage, bestemmelsens 3.ledd. Samlet sett er det krav om at saksbehandlingen er forsvarlig, og ved overprøving av myndighetsutøvelsen vil dette måles mot utenforliggende hensyn, vilkårlighet, sterk urimelighet, forskjellsbehandling og uforholdsmessighet og myndighetsmisbruk 5. VERGE- OG HJELPEVERGEORDNINGEN Ordningen med verge og hjelpeverge er et særlig viktig rettsområde for utviklingshemmede. På dette området berøres to sentrale prinsipper innen vårt rettssystem. På den ene siden dreier det seg om den enkeltes rett til autonomi. Retten til selvbestemmelse er et grunnleggende prinsipp i vår rettsoppfatning og rettstradisjon og omfatter også voksne personer med utviklingshemming på samme måte som alle andre borgere. Det handler om retten til å ta beslutninger og gjøre egne valg herunder også når personen gjør valg som ikke normalt sett anses som bra eller riktige. 6 Mot dette står prinsippet om å beskytte utsatte eller ressurssvake personer (eller grupper) mot ulike former for utnytting, overgrep, vanskjøtsel og beskyttelse mot å ta beslutninger som direkte eller på lengre sikt innebærer at muligheten til å leve et verdig liv reduseres. Hva som til enhver tid og i ulike sammenhenger forstås som et verdig liv involverer en rekke normative og kulturelt gitte verdier og holdninger, og er på ingen måte entydig gitt. Ordningen med å sette personer under myndighet ved å opprette verge ble innført i norsk lov gjennom fattiglovene av 1845 og Likevel kan prinsippet med å skille mellom myndige og umyndige her løst definert som beslutningskompetent spores tilbake til etableringen av de første skriftlige lover i vår rettshistorie. Den måten vergeinstitusjonen har blitt praktisert siden lovgivningen på dette kom i egne lover, vergemålsloven av 1927 og umyndiggjøringsloven av 1898, har kort fortalt vært at myndighetene oppnevner en verge til å styre sakene og handle på vegne av personen på de områder der personen selv ikke vurderes å ha evne (helt eller delvis) til å selv å kunne ivareta sine interesser. For de fleste utviklingshemmede er det likevel ordningen med hjelpeverge som er mest relevant. Hjelpevergen skal ikke overta, men primært bistå den enkelte i å ta beslutninger i eget liv. På denne måten utfyller prinsippene som er nevnt ovenfor hverandre når de fungerer etter hensikten. Adgangen til å opprette hjelpeverge ble først gitt i 1934, og da først overfor personer som var alvorlig sinnslidende. Dette ble senere utvidet til å gjelde personer med utviklingshemming. Generelt sett beholder en person med utviklingshemming sin rettslige handleevne også når det er oppnevnt hjelpeverge. I hvilke spørsmål hjelpeverge trer inn, handler om situasjonene i den enkelte beslutning (Syse 1992). 5 Se Eckhoff, T, Smith, E. Forvaltningsrett, 201 kapittel Innen den amerikanske rettsdiskursen refereres dette gjerne til som «the right to make bad choices». 9

12 I gjeldene lov nevnes flere kategorier av borgere som det ved behov kan være relevant å vurdere oppnevning av verge for. Det er personer som på grunn av «sinnslidelse, andre psykiske forstyrrelser, senil demens, psykisk utviklingshemming eller legemlig funksjonshemming ikke kan vareta sine anliggender». 7 Med innføringen av ansvarsreformen ble ordningene med verge og hjelpeverge ytterligere sentral for personer med utviklingshemming, siden intensjonen om integrering har gjort at langt flere lever sine liv i nærmere kontakt med samfunnet forøvrig. Reformens intensjon om normalisering har også understreket retten til selvbestemmelse. På denne måten blir begge de sentrale rettsprinsipper som loven skal ivareta gjort ytterligere relevant gjennom implementeringen av ansvarsreformen. Lovgivningen angir aktuelle funksjonsområder for verge/hjelpeverge: a) være rettslig representant (sørge for at personens rettigheter blir ivaretatt), b) forvalte personens økonomiske interesser, og c) hjelp og rådgivning til ulike typer av beslutninger i livet. Hvilke funksjoner hjelpeverge skal ivareta gis i det enkelte tilfellet. Det å frata en voksen person rettslig handleevne, slik det å sette noen under verge faktisk innebærer, må betraktes som en alvorlig handling. Å lovgi på dette området er derfor heller ingen uproblematisk oppgave. Delvis handler det om balansen mellom selvbestemmelse og legitim inngripen i den personlige sfære. Delvis handler det også om å utforme lovverket på en slik måte at det ikke åpner for nye former for utnytting, utbytting eller misbruk av makt overfor personer som i utgangspunktet stiller svakt. VERGEMÅLSLOVEN AV 1927 Vergemålsloven av 22.april 1927 som fremdeles er gjeldende i det dette skrives, og definerer i 1 umyndige som de mindreårige (under 18 år) og de umyndiggjorte. Disse kan ikke selv råde over sine midler eller binde seg ved rettshandel med mindre annet er bestemt, lovens 2. Verge for mindreårige reguleres i lovens 3 og 4. Dersom ingen er verge til den mindreårige eller umyndiggjorte, skal det oppnevnes verge, lovens 6. Den umyndiges handleevne er regulert i lovens kapittel 4. Verges rådighet og plikter er regulert i kapittel 5. Overformynderiets forvaltning av de umyndiges midler fremgår av lovens kapittel 6. Ordningen med hjelpeverge fremgår av lovens 90 a- 90 f. NY VERGEMÅLSLOV 8 Den nye vergemålsloven innebærer flere viktige endringer for personer som ikke selv fullt ut kan ivareta sine interesser på det økonomiske eller personlige området. Loven skal erstatte vergemålsloven fra 1927 og umyndiggjøringsloven fra 1898 og regulere rettsforhold knyttet til både mindreårige og voksne som av ulike grunner ikke selv kan ivareta sine rettigheter og interesser. Endringene er størst for de voksne. Her vil en i langt større grad enn i dag kunne skreddersy hjelpetiltakene ut fra den enkeltes faktiske behov. Denne reformen er også en 7 Vrgml Se mer om ny lov om vergemål på Gyldendal rettsdata: 10

13 kvalitetsreform, da vergemålsarbeidet skal profesjonaliseres i alle ledd, fra vergene og opp til lokal og sentral vergemålsmyndighet. I tillegg til å forbedre og videreutvikle de offentlige hjelpetiltakene for personer som er omfattet av loven, skal det etableres private representasjonsforhold som et alternativ til vergemål. Det er lagt stor vekt på rettssikkerhetshensynet til brukerne. Videre er det lagt vekt på at reformen skal innebære en effektivisering av arbeidet på vergemålsområdet, og at forvaltningen av vergemålssaker skal være tidsmessig og brukervennlig. I en betenkning har Torstein Frantzen (2008) drøftet ordningen med fremtidsfullmakter, som ny vergemålslov tar høyde for. Dersom en person mister dømmekraften kan han settes under vergemål. Et alternativ til vergemål er at han på forhånd, altså mens han har dømmekraften i behold, oppretter en fullmakt der det fremgår hvem som skal ivareta hans interesser dersom han selv ikke lenger er i stand til det. Dette omtales som en fremtidsfullmakt. Fremtidsfullmakter er nokså vanlige i en del land som bygger på common law, men er etter hvert også innført i enkelte europeiske land. I Finland ble det vedtatt og iverksatt en lov om fremtidsfullmakter (intressebevakningsfullmakt) i 2007, mens det i Norge og Sverige foreligger lovutkast. I Danmark anvendes fremtidsfullmakter i en viss utstrekning, men uten at det er gitt lovregler om dette. Et hovedsynspunkt er at det er behov for offentlig kontroll med representasjonsordninger for demente. Det anføres seks teser som gir uttrykk for en kritisk innstilling til fremtidsfullmakter. I stedet for å tillate fremtidsfullmakter bør det vurderes om reglene for vergemål kan gjøres mer fleksible og i større grad ta hensyn til den hjelpetrengendes ønsker. Blant annet bør hovedregelen være at når en person tidligere har gitt uttrykk for hvem han ønsker som verge, skal denne oppnevnes. FORSKNINGSBASERT KUNNSKAP OM VERGE- OG HJELPEVERGEORDNINGEN De mest systematiske drøftingene knyttet til ordningene med verge og hjelpeverge er fortsatt Aslak Syses avhandling Rettssikkerhet og livskvalitet for utviklingshemmete (Syse et.al 1995) og artikkelen «Selvbestemmelsesrett, samtykke, hjelpeverge» (Syse 1992). Begge de nevnte arbeidene drøfter en rekke prinsipielle sider ved lovgivningen på disse områdene med utgangspunkt i praktiske og hverdagslige problemstillinger. Syse konkluderer i 1992 med at hjelpeverge var å betrakte som et viktig element i reformarbeidet: Etter mitt syn vil en målrettet bruk av hjelpevergeordningen kunne være et viktig bidrag i denne overgangsfasen mellom institusjonsomsorg og kommunalisert omsorg for psykisk utviklingshemmete. Det vil bidra til å styrke selvbestemmelsesretten og rettssikkerheten til en rekke voksne mennesker som nå skal bli de reelle beslutningsfatterne i spørsmål som vil være nye og vanskelige å ta stilling til. Andre personer har tidligere tatt disse avgjørelsene for dem. En økt bruk av hjelpevergeordningen [ ] må ses som nødvendig og ikke så kostbar omkostning ved ansvarsreformen (Syse: 1992:199). I de senere år er det skrevet to masteroppgaver i henholdsvis rettsosiologi og sosialt arbeid som på ulike måter tar for seg anvendelsen av hjelpevergeordningen. Gundersen (2012) har studert bruken av hjelpevergeordningen overfor enslige, mindreårige asylsøkere. Studien er basert på dokumentanalyse, intervjuer og deltakende observasjon. Faraasen (2007) har studert erfaringer fra hjelpeverger til personer med utviklingshemming gjennom intervjuer, supplert med dokumentstudier av personenes journaler. Begge studiene er å betrakte som 11

14 studentarbeider og jobber i hovedsak med et begrenset antall case. I begge disse finnes det viktige inntak til et hverdagslivsperspektiv på praktiseringen av hjelpevergeordningen. Mye av den opparbeidede kunnskap som finnes om dagens praktisering av vergemålslovgivning finnes oppsummert i NOU 2004:16 Vergemål. Denne er utarbeidet av det offentlige utvalget oppnevnt i 2001 for å utrede ny vergemålslov. Det er dette arbeidet som har ledet frem til ny lovgivning på området, og som vil tre i kraft i Utredningen drøfter en rekke sider ved lovgivingen og hvilke revideringer som er relevante. Samtidig reflekter også utredningen at det finnes store hull i forskning og systematisk kunnskapsutvikling om sentrale sider ved lovens anvendelse og virkemåter. Det finnes eksempelvis ingen registrering på nasjonalt nivå eller systematisk kunnskap om hvem som til enhver tid er under verge eller har oppnevnt hjelpeverge, hvem disse personene er eller hvilke typer av diagnoser/problemer de har, hvor lang tid hjelpevergene oppnevnes for eller hvem de er. I arbeidet med NOU 2004:16 ble det gjennomført en spørreundersøkelse og gjort beregninger som tydet på at det var rundt personer under hjelpevergemål i Norge pr år Det er derfor vanskelig å vurdere utviklingstrekk ved praktiseringen av disse ordningene. Så vidt vi kjenner til er det heller ikke gjort studier av overformynderiet og tilsynsmyndighetens funksjon og rolle. Vi vet derfor svært lite om hvordan disse instansene utøver og forvalter sin rolle, og ei heller hvorvidt eller i hvilken grad verge/hjelpeverge misbruker sin rolle overfor klientene innenfor dagens ordning. Dette er områder som svært direkte berører utviklingshemmedes rettssikkerhet, og hvor det ganske åpenbart behøves empiriske studier av dagens praksis. Videre vil det trolig kunne være av stor interesse å få frem systematiske studier av lovanvendelse og rettspraksis knyttet til verge- og hjelpevergeordningen i saker som omhandler personer med utviklingshemming. Når ny lovgivning på dette området etter alt å dømme vil tre i kraft i 2013, gir dette en god anledning til å opprette følgestudier knyttet til innføringen og praktiseringen av nytt lovverk. REGULERING AV BRUK AV TVANG OG MAKT I OMSORGEN Kapittel 9 i dagens Lov om kommunale helse- og omsorgstjenester m.m. (helse- og omsorgstjenesteloven) regulerer rettssikkerheten ved bruk av tvang og makt overfor enkelte personer med psykisk utviklingshemming, herunder hva som skal til for at man skal kunne anvende makt og tvang og hvordan saken skal behandles. Dette har tidligere vært plassert i henholdsvis kapittel 6A, og senere 4A, i Lov om sosiale tjenester. Formålet med lovgivningen er å redusere bruken av tvang og makt, og slik sikre personlig integritet og rett til selvbestemmelse, så langt det er mulig. Lovgivningen berører på denne måten sentrale aspekter ved tjenestemottakernes menneskeverd og grunnleggende rettssikkerhet. Prinsippet i den norske lovgivningen på dette området er at makt/tvang skal begrenses til følgende tilfeller: a) skadeavvergende tiltak i nødsituasjoner, b) planlagte skadeavvergende tiltak i gjentatte nødsituasjoner, eller c) tiltak for å dekke brukerens eller pasientens grunnleggende behov for mat og drikke, påkledning, hvile, søvn, hygiene, personlig trygghet, og opplærings- og treningstiltak. I tillegg er det krav om nødvendighet (herunder at mildere 12

15 tiltak antas utilstrekkelig, uhensiktsmessig eller forgjeves har vært forsøkt), forsvarlighet og forholdsmessighet. Det skal kun anvendes tvangs- og maktmidler når lovens vilkår er oppfylt. Vedtaket skal redegjøre for tjenestemottakerens livssituasjon og øvrige tjenestetilbud, og beskrive hvilke alternative løsninger som har vært forsøkt. Et vedtak kan ikke iverksettes før det er godkjent av Fylkesmannen. De to Lossius-utvalgene (NOU 1973:25 og NOU 1985:34) og Røkke-utvalget (NOU 1991:20) påpekte betydelige problemer med manglende rettssikkerhet ved den omsorgen som ble gitt i institusjonene (se også Handegård 2005). Arbeidene fra utvalgene ga uttrykk for et behov for tydeligere regelverk og retningslinjer for tiltak som innebærer bruk av makt/tvang. Oppgaven besto altså i å regulere den type bruk av makt/tvang som tidligere hadde kunnet foregå uten hjemmel i lov, uregulert, i liten grad kontrollert og uten innsyn. Ved lov av 19. juli 1996 nr. 60 ble det innført et nytt kapittel 6A i sosialtjenesteloven: Rettssikkerhet for og begrensning og kontroll med bruk av tvang og makt m.v. overfor enkelte personer med psykisk utviklingshemming. Kapittel 6A skulle gjelde midlertidig i tre år, men ble senere utvidet slik at det gjaldt i til sammen fem år. Kapittel 6A regulerte rettssikkerheten ved bruk av tvang og makt overfor personer med psykisk utviklingshemming, og åpnet for bruk av tvang og makt etter nærmere spesifiserte vilkår. 9 Den midlertidige loven i 6A ble videreført i kapittel 4A i sosialtjenesteloven (Om lov om endringer i lov om sosiale tjenester m.v. og lov om helsetjenester i kommunene (Ot.prp. 55, )), med virkning fra 1. januar Med innføringen av Lov om kommunale helse- og omsorgstjenester m.m. er dette kapitlet videreført som kapittel 9 i denne loven, som trådte i kraft fra 1. januar Fra samme dato ble sosialtjenesteloven opphevet. Loven stiller strenge vilkår for når tvang og makt kan brukes, i tillegg til strenge krav til saksbehandling, kontroll og tilsyn. Hovedformålet er å unngå unødig bruk av tvang og makt overfor de relativt få psykisk utviklingshemmede som i perioder har alvorlig utfordrende atferd. Det er presisert at formålet med reglene er å hindre at personer med psykisk utviklingshemning utsetter seg selv eller andre for vesentlig skade, og forebygge og begrense bruk av tvang og makt. Det er formulert som et vilkår at andre løsninger skal være prøvd før bruk av tvang vurderes, og utfordringen ligger i å utvikle metoder som så langt som mulig gjør bruk av tvang unødvendig. Hvert enkelt vedtak treffes for maksimalt 12 måneder av gangen. Det å lovregulere bruk av makt og tvang i omsorgen overfor utviklingshemmede er på mange måter svært komplisert. Ikke bare handler det om å definere hva som faller inn under lovens virkeområder. Det vil nødvendigvis også være betydelige utfordringer knyttet til å skulle avgjøre hva som er adekvat tvangstiltak, og bestemme kriteriene for hva som i hvert enkelt tilfelle skal utløse iverksetting av et tiltak. I dette avsnittet skal vi oppsummere relevant forskning og kunnskap om bruken av tvang i omsorgen overfor personer med utviklingshemming, fra det daværende kapittel 6A i sosialtjenesteloven og frem til dagens kapittel 9 i helse- og omsorgstjenesteloven. Den definisjonen av tvang og makt som legges til grunn i dagens lovgivning, er: Som bruk av tvang eller makt etter reglene i dette kapitlet regnes tiltak som brukeren eller pasienten motsetter seg, eller tiltak som er så inngripende 9 Handegård (2005), Ellingsen (2006), Handegård og Gjertsen (2008) har alle utfyllende drøftinger av den historiske utviklingen av lovgivningen på dette området. 13

16 at de uansett motstand må regnes som bruk av tvang eller makt. Bruk av inngripende varslingssystemer med tekniske innretninger skal alltid regnes som bruk av tvang eller makt etter reglene i dette kapitlet. Alminnelige oppfordringer og ledelse med hånden eller andre fysiske påvirkninger av liknende art anses ikke som bruk av tvang eller makt. 10 Det har ikke manglet på norske og internasjonale stemmer som har vært kritiske til innføringen av den norske lovgivningen på dette området. Det grunnleggende spørsmålet for kritikerne synes å være hvorvidt det å åpne for legal bruk av makt i det hele tatt kan forsvares som del av omsorg (Ellingsen 2006). HVA VET VI OM VIRKNINGER AV LOVGIVNINGEN? Ifølge Statens helsetilsyn (2008) var det ventet at antallet tvangsvedtak ville stige i de første årene fra 1999, etter innføringen av loven. På sikt håpet man at fagmiljøene ville finne frem til bedre alternativer til tvangsmiddelbruk. Helsetilsynet (ibid) viser likevel til at antallet tvangsvedtak har steget jevnt og uttrykker en bekymring for at denne utviklingen kommer til å fortsette i årene som kommer. En evaluering gjennomført av Nordlandsforskning samme år (Handegård og Gjertsen 2008) pekte imidlertid på at tallene var i ferd med å stabilisere seg. Dette synes i ettertid å ha vært en riktig slutning. Sintefs studie, gjennomført tre år senere, viser at de aller fleste av de vedtak kommunene gjør blir godkjent (Bjerkan et.al 2011). 11 Tallene fra de nevnte studiene gir etter alt å dømme et godt oversiktsbilde over dagens situasjon på landsbasis. IMPLEMENTERING AV LOVEN I 2005 og 2006 ble det publisert to doktorgradsavhandlinger som begge fokuserer på tolkningen og implementeringen av tvangslovgivningen blant personalet i boligene. Det er Tina Luther Handegårds avhandlingsarbeid i sosiologi fra 2005, «Tvang, makt og ambivalens en studie om hvilken betydning lovreglene om bruk av makt og tvang overfor psykisk utviklingshemmede kan få i det daglige omsorgsarbeidet» og Karl Elling Ellingsens avhandling i helsevitenskap «Lovregulert tvang og refleksiv praksis» fra Nedenfor skal vi kort oppsummere sentrale funn fra disse. Handegårds avhandling (2005) bygger på empiri fra flere feltarbeid i bofellesskap for utviklingshemmede, samt to spørreundersøkelser rettet til ansatte i alle boliger for utviklingshemmede i et representativt antall kommuner. Fokuset er rettet mot hvordan ansatte praktiserer tvangsreguleringene, og hvilke vurderinger de gjør av dette i arbeidet de utøver. Handegård studerer betydninger av lovreglene i det daglige omsorgsarbeidet i boligene, og i hjemmene til personer med utviklingshemming. Sentralt i avhandlingen er diskusjonen om ulike omsorgskontekster. Begrepet omsorgskontekster refererer til at det er ulike kulturer 10 Helse og sosialtjenesteloven, 9-2. Dette er den samme formuleringen som lå til grunn i Sosialtjenestelovens tidligere kapittel 4A. 11 Studien refererer til tall fra Statens helsetilsyn, som viser at det på landsbasis totalt i 2010 ble godkjent 902 vedtak etter sosialtjenestelovens kapittel 4A, mens 36 vedtak ikke ble godkjent 14

17 blant ansatte i boligene, med ulike normer og verdisett for hvordan omsorg utøves, ulike måter å forholde seg til beboerne, ulike måter å avverge eller finne alternativer til å tvang. Handegård knytter dette spesifikt opp mot to dimensjoner: Den første dimensjonen er knyttet til spørsmålet om feminine versus maskuline omsorgskontekster, som beskriver ulike måter å løse konflikter på. Den andre dimensjonen knyttet til omsorgskulturer dreier seg om vektlegging av formell kompetanse og utdanning. Gjennom en rekke etnografiske beskrivelser av hverdagens situasjoner analyserer Handegård hvordan spørsmålet om makt/tvang, og rettsreglenes regulereringer av tvang, på ulike måter spiller inn i det som foregår. Et gjennomgående begrep i disse drøftingene er er ambivalens, som viser til de mange gråsoner og dilemmaer som tjenestepersonalet opplever at de støter på i arbeidshverdagen. Dette handler om avveininger som er knyttet til hvorvidt, når eller hvordan tvang eller maktbruk skal settes inn. På denne måten er dette også nært knyttet til tjenestemottakernes grunnleggende rettssikkerhet og beskyttelse mot vilkårlig maktutøvelse fra personalets side. Siden lovreglene ikke kan trekke noen absolutte grenser mellom hva som skal regnes som akseptabel versus uakseptabel tvangsbruk, ser vi hvordan praktiseringen av lovverket hviler på bruk av faglig skjønn og kunnskap om den enkelte personen og situasjonen på det konkrete tidspunktet vurderingene skjer. I Handegårds arbeid understrekes betydningen av at personalet utviser en viss grad av skjønn og fleksibilitet i tjenesteutøvelsen. I praksis ser vi at dette henger nært sammen med tjenestemottakernes vern mot vilkårlighet og forutsigbarhet i tjenestene. Tjenesteutøvernes skjønnsutøvelse er også det som forhindrer at tjenestene blir et pliktløp der fokuset primært handler om å holde seg innenfor hva som er lovlig. Med utgangspunkt i beskrivelsene av en rekke konkrete situasjoner, drøftes ulike former for tvang, makt, innflytelse, samt ulike former for autonomi og selvstendighet, autoritet, innflytelse, selvbestemmelse, empowerment; brukerinnflytelse og medvirkning og hvordan personalet på ulike måter forvalter sin rolle i dette. Også i Ellingsens avhandling (2006) er fokuset rettet mot iverksetting og praktisering av daværende kapittel 6A i et antall kommuner, slik det ser ut ved å studere hverdagen i boligene. I likhet med Handegård drøfter også Ellingsen en rekke trekk ved omsorgen i boligene og beskriver blant annet et skisma i synet på vektlegging og betydning av utdanning og formell kompetanse. Ellingsen drøfter hvordan innføringen av loven medførte ikke bare større fokus på formell utdanning, men også økte krav til dokumentasjon og skriftliggjøring av hvilke alternativer som var forsøkt. Som følge av loven ser vi at kommunene krevde og etterspurte utdanningsbasert fagkunnskap på en annen måte enn tidligere. Også her reises spørsmålet om hvor detaljert lovverket og de enkelte tvangstiltakene skal være. Ellingsen viser i sine drøftinger hvordan innføringen av loven over tid medvirket til at ansatte i boligene aktivt begynte å søke løsninger som ikke innebar bruk av tvang og makt, og som dermed heller ikke krevde hjemmel i lov. Ellingsen mener dette åpnet for langt mer dynamiske intervensjoner i beboernes liv. En viktig knapphetsfaktor som i praksis kan begrense mulighetene til å finne andre løsninger med lavere tvangsbruk, er i følge Ellingsen tiden. Det tar tid å holde en levende og kritisk refleksjon over egen praksis, i tillegg til at de praktiske gjøremålene som til enhver tid venter. Spørsmålet om tvangsbruk handler derfor også om økonomi og organisering innad på arbeidsplassene i det enkelte bofellesskap. 15

18 EVALUERING AV LOVGIVNINGEN Kapittel 4A en faglig revolusjon? er tittelen på en evaluering av sosialtjenestelovens kapittel 4A, gjennomført ved Nordlandsforskning i På oppdrag fra Sosial- og helsedirektoratet har Tina Luther Handegård og Hege Gjertsen (2008) studert hvordan lovbestemmelsene i praksis fungerer. Formålet med evalueringen var å vurdere hvorvidt bestemmelsene i sosialtjenestelovens kapittel 4A faktisk forebygger bruk av tvang og makt overfor personer med psykisk utviklingshemming, og hvorvidt bestemmelsene begrenser bruk av tvang og makt overfor den samme målgruppen. Studien bygger på en kompleks metodisk tilnærming, med flere spørreundersøkelser omkring fylkesmennenes praksis, habiliteringstjenestene og de regionale helseforetakenes virksomheter, praksisformer i kommunene, samt et datasett om voksenhabiliteringens virksomhet alt knyttet til arbeidet med praktisering og håndheving av lovverket. Resultatene fra disse undersøkelsene viser, ifølge Handegård og Gjertsen (ibid), at det er stor enighet blant informanter om at loven har bidratt til å redusere bruk av tvang/makt. Man anser at det gjennom iverksetting og håndheving av lovverket over tid har bidratt til økt fokus på forebygging og begrensning av tvang, økt bevisstgjøring blant personalet i tjenestene om tvangsbegrepet (hva det er, eller kan være) og økt refleksjon omkring egen praksis innad i tjenestene. Man finner dessuten at praktiseringen har bidratt til å styrke utviklingshemmedes muligheter til medbestemmelse i tjenestene. Evalueringen konkluderer med at loven samlet sett har bidratt til en bedre rettssikkerhet for utviklingshemmede på de områder loven regulerer. I evalueringen settes det samtidig også søkelys på det forskerne vurderer som problematiske sider ved lovverket, slik det praktiseres på evalueringstidspunktet. Et utslag av lovgivningen er at det kun er personer som har fått diagnosen psykisk utviklingshemming som kan defineres inn under dette lovverket. Lovreglene har medført et økt fokus på diagnose, som kan oppleves som stigmatiserende. Forfatterne peker videre på at tvangsvedtak i praksis kan innebære en ikke ubetydelig omfordeling av ressursbruk innad i tjenestene på det enkelte tjenestested. Oppfølgingen av et vedtak kan altså medføre at det går mye ressurser til de enkeltpersoner som har tvangsvedtak. Det refereres til at det lokalt oppleves som at vedtakene skaper et a- og b-lag av tjenestemottakere. Forskerne knytter praktiseringen av lovverket til diskusjonen om utviklingshemmedes rett til selvbestemmelse. Avveininger mellom hvor stor grad av frihet eller veiledning/kontroll den enkelte skal ha er basert på normative vurderinger som alltid vil gå i fagfeltet. Slik diskusjonene gikk i fagmiljøene på det tidspunktet evalueringen ble gjennomført, var det flere av informantene som ga uttrykk for at de vurderte at rommet for selvbestemmelse var i ferd med å bli for stort. Evalueringen peker dessuten på flere sentrale utfordringer med kommunenes praktisering og muligheter til å etterleve bestemmelsene i lovgivningen. En slik utfordring er kompetansespørsmålet. Loven setter krav til formell fagkompetanse i boligene og krav til opplæring og veiledning til de personene som ansettes. Kommunene har imidlertid problemer med å skaffe kvalifisert personell med treårig høgskoleutdanning, og dette reflekteres også i antallet dispensasjoner fra kompetansekravene. Evalueringen peker dessuten på at man i kommunene opplever problemer med å få på plass de nødvendige 16

19 saksbehandlingsrutiner og internkontrollrutiner som lovverket krever for å følge opp tvangsvedtak. Spørsmålet som stilles i tittelen «En faglig revolusjon?» viser til hva flere av informantene refererer til: lovgivningen har vært svært betydningsfull for holdninger, refleksjon og alternativer til tvang i mange tilfeller vel så betydningsfulle som ansvarsreformen i seg selv. Evalueringen konkluderer imidlertid med en betinget tilslutning til en slik vurdering, og peker heller på at lovgivningen kan forstås som en «gryende revolusjon», tatt i betraktning de utfordringer som evalueringen peker på. STUDIE AV KOMMUNENS VEDTAK OG FYLKESMENNENES SAKSBEHANDLING Sintef gjennomførte i en studie basert på en dokumentanalyse av 182 overprøvde vedtak knyttet til totalt 151 tjenestemottakere, og supplert med intervjuer med saksbehandlere i syv av fylkesmannsembetene (Bjerkan et.al 2011). Studien er basert på analyser av en serie vedtak fattet i bestemte kommuner og oversendt Fylkesmannen for overprøving. Utvalget av vedtak stammer fra til sammen 98 små, mellomstore og store kommuner fordelt over hele landet. Studien gjennomgår bruken av b-vedtak 12 og og c- vedtak 13 i de aktuelle vedtakene man har fått tilgang til. Studien peker på en rekke interessante sider ved dagens praktisering av lovverket, samt det man vurderer som sentrale utviklingstrekk på dette området. Blant resultatene fra studien vil vi særlig trekke frem disse konklusjonene: Majoriteten av vedtakene som sendes fylkesmennene for overprøving blir godkjent. Det forekommer derimot at Fylkesmennene gir merknader til vedtakene (til selve tiltaket, til saksbehandlingen eller til dispensasjon fra utdanningskravet). I hovedsak er det snakk om videreføring av allerede eksisterende vedtak. Det er usikkerhet i kommunene når det gjelder hvor i loven tiltak skal hjemles. Dette kommer til uttrykk ved at vedtak som klassifiseres som b-tiltak i vedtaket, etter lovens bokstav skulle være klassifisert som et c-vedtak. Her konkluderer man med at det det gjenstår et viktig arbeid med å kategorisere og klassifisere vedtakene slik at de tilfredsstiller lovens krav til kategoriseringer (b- eller c-vedtak). I studien ser man dette i sammenheng med kompetansesituasjonen i kommunene. Høringsreglene fravikes. Etter loven skal tjenestemottakeren selv, pårørende og verge/hjelpeverge høres før det treffes vedtak etter daværende kapittel 4A. Det skal dessuten gis informasjon om adgang til å uttale seg i overprøvingssaker, klageadgang og muligheten til å bringe vedtaket inn for tilsynsmyndighet eller tingrett. 14 Det er relativt utbredt enighet knyttet til faglige og etiske vurderinger i tvangsbruk. Samlet sett finner man i studien små forskjeller mellom fylkesmennene i vurderingene av hva som er faglig og etisk forsvarlig tvangsbruk. Videre finner man 12 Planlagte skadeavvergende tiltak i gjentatte nødsituasjoner, utgjør til sammen 77 tilfeller i studiens datamateriale. 13 Tiltak for å dekke tjenestemottakerens grunnleggende behov, totalt 105 tilfeller i det materialet studien baserer seg på. 14 Tilsvarende det som i dag er 9-3 Rett til medvirkning og informasjon, i Lov om kommunale helse- og omsorgstjenester m.m. 17

20 også at det i stor grad er enighet mellom fylkesmennene og habiliteringstjenesten om skjønnsutøvelse og utforming av tiltak. I analysene av saksbehandlingen fremkommer det at fylkesmennene seg i stor grad støtter seg til uttalelser fra habiliteringstjenesten. Omfanget av inngripen blir i liten grad redegjort for. Dette innebærer at det ikke fremkommer tydelig i vedtaket hvilke former for tvang/makt som skal settes inn. Det er her verdt å legge merke til at dette ikke bare mangler fra kommunenes side, men også i saksbehandling fra Fylkesmannens side. Lovens krav til utprøving av alternative løsninger oppfylles. Lovverket stiller krav til at andre løsninger uten bruk av tvang eller makt skal være prøvd ut før tiltak kan iverksettes. Dette kommer til uttrykk og redegjøres for i de dokumentene som er analysert i studien. Det er en betydelig mangel på kompetansepersonell i kommunene. Ved gjennomføring av tvangstiltak stiller kapittel 4A konkrete krav til formell utdanning hos personalet. Fylkesmannen har i særlige tilfeller mulighet til å gi dispensasjon fra utdanningskravet. 15 I studien kommer det frem at det er søkt slik dispensasjon i 119 av de totalt 182 vedtakene som er gjennomgått. Mangel på kompetanse i organisasjonen kan blant annet medføre at det ikke jobbes tilstrekkelig med individuell tilrettelegging, kommunikasjon og alternative løsninger. I studien anser man at dette skyldes at mange kommuner har store problemer med å rekruttere fagpersoner med ønsket utdanning. Det finnes altså ikke tilstrekkelig med fagfolk å rekruttere blant. Dermed blir det også lite hensiktsmessig for fylkesmennene å ikke innvilge dispensasjonene fra utdanningskravet. De konklusjonene fra Bjerkan et.al (2011) som vi har pekt på over berører alle trekk ved tjenestemottakernes rettssikkerhet. Totalt sett mener vi det er den omtalte kompetansesituasjonen som på lengre sikt innebærer den mest bekymringsfulle utviklingen innenfor dette feltet. OPPSUMMERING Reguleringen av tvang- og maktbruk i omsorgen for personer med utviklingshemming ble innført på bakgrunn av erfaringene fra den tidligere institusjonsomsorgen. Formålet med lovgivningen er å redusere bruken av tvang og makt, og slik sikre personlig integritet og rett til selvbestemmelse, så langt det er mulig. Ansvarsreformen og lovreguleringen på dette området er i norsk sammenheng tett sammenvevd, og nært knyttet til idealene om økt selvbestemmelse, personlig autonomi og integritet. Oppmerksomheten rundt virkningen av lovreguleringen på dette området har vært betydelig siden forarbeidene til loven og innføringen av lovverket først i sosialtjenestelovens kapittel 6A i 1996, senere i kapittel 4A i samme lov fra 2004 og senest i kapittel 9 i helse- og omsorgstjenesteloven av Fokuset på virkningene av lovreguleringen har blant annet medført at forskning og systematisk datainnhenting på feltet også har vært relativt stor. En rekke sider ved lovgivningen både intenderte og uintenderte sider har blitt belyst 15 I dagens Lov om kommunale helse- og omsorgstjenester m.m. er dette nedfelt i