Ekspropriasjon av negative servitutter

Transkript

1 Ekspropriasjon av negative servitutter Særlig om erstatningsutmålingen Kandidatnummer: 627 Leveringsfrist: kl. 12:00 Antall ord:

2 Innholdsfortegnelse 1 INNLEDNING Bakgrunn Problemstillinger og perspektiv Avgrensninger og presiseringer Rettskilder og metode Videre fremstilling OM NEGATIVE SERVITUTTER Hva er en servitutt? Tolkning av servitutter Grunnlovsvernet Bortfall uten erstatning Reguleringsplan Samfunnets utvikling Erstatning selv om servitutten bortfaller? Et komparativt blikk til Danmark Bortfall med erstatning Ekspropriasjon Omskiping Avskiping Har det betydning hvilken metode som blir valgt? UTMÅLING Differanseprinsippet Servitutter eksproprieres/avskipes Der erstatningen blir null Der erstatningen ikke blir null Servitutten krenkes Oppsummering av rettstilstanden Momentene som tillegges vekt Ulemper av allmenn karakter RETTSPOLITISK VURDERING Om valget mellom avskiping og ekspropriasjon Om erstatningsutmålingen AVSLUTNING KILDELISTE i

3 6.1 Litteratur Lover Forskrifter Forarbeider Dommer ii

4 1 Innledning I denne oppgaven vil ta for meg negative servitutters ekspropriasjonsrettslige vern. Jeg vil særlig gå inn på spørsmålet om hvordan utmålingen av erstatningen skjer. Jeg vil se på hvilke forhold som tillegges vekt når man skal fastsette verdien av den negative servitutten. Hvordan fastsetter man verdien av at naboen ikke kan bygge industribygg? Hva er verdien av at utsikten blir dårligere? For å gjøre dette må man se på servituttens stiftelsesgrunnlag sett i lys av de lovregler vi har på området, bl.a. Grunnloven og lov 6 april 1984 nr. 17 om vederlag ved oreigning av fast eigedom (vederlagslova). Etter at rettstilstanden er gjennomgått vil jeg også komme med en rettspolitisk vurdering av hvordan utmålingen burde være. Dette gjør jeg fordi jeg mener erstatningsutmålingen sett fra servitutthaverens side ofte kan virke urettferdig i lys av dagens rettstilstand. Det er ikke uvanlig at det påføres en negativ servitutt når tomter blir skilt ut. Det betyr at det finnes ganske mange negative servitutter rundt omkring i landet. Likevel er det ofte i bynære områder med stort utbyggingspress, disse servituttene skaper problemer. Av de sakene jeg tar for meg i kapittel 3 finner de fleste sted i og rundt Oslo. Når samfunnet utvikler seg kan det bli et problem at mange av disse servituttene står i veien for utbygging. Det er ikke tvilsomt at slike servitutter kan fjernes ved ekspropriasjon eller avskiping, se lov 23 okt 1959 om oreigning av fast eigedom (orl.) 2 og lov 29 nov 1968 um særlege råderatter over framand fast eigedom (servl.) 7. Det er derimot vanskeligere å vite hvilke momenter som skal tillegges vekt ved utmålingen av erstatning. Derfor vil en slik undersøkelse som jeg skal gjøre i det følgende være av interesse for å prøve å kartlegge hvilke momenter som blir lagt vekt på og hvilken erstatning retten da burde tildele. 1.1 Bakgrunn Jeg har valgt å gå inn på temaet om utmåling av avskiping- og ekspropriasjonserstatning av negative servitutter fordi det finnes lite juridisk litteratur på området. Samtidig er dette en aktuell problemstilling når det blir større behov for flere boenheter i og omkring de store byene. Høyesterett har med Bortelid (Rt s. 145) og Naturbetong I (Rt s. 362) strammet inn praksisen rundt bortfall av negative servitutter i strid med reguleringsplan. Derfor blir det desto større behov for utmåling av erstatning når disse servituttene eksproprieres eller avskipes. 1.2 Problemstillinger og perspektiv Min hovedproblemstilling er hvordan erstatning utmåles når en negativ servitutt fjernes mot servitutthaverens vilje. For å finne ut av det vil jeg ta for meg en del rettspraksis, både fra Høyesterett og underrettene. I den forbindelse vil jeg kaste et lite blikk mot Danmark for å 1

5 sammenligne hvordan rettstilstanden er der. Jeg vil også undersøke om det har noen betydning om den negative servitutten fjernes gjennom ekspropriasjon eller avskiping. Etter at jeg har gått gjennom rettstilstanden de lege lata, vil jeg komme med en rettspolitisk vurdering, de lege ferenda. Her vil jeg kommentere rettstilstanden og vurdere dens rimelighet. Jeg vil særlig ha fokus på servitutthaveren, som er den svakere part. Han blir fratatt en rettighet som han i utgangspunktet vil la bestå. Når den likevel blir fratatt, ønsker han naturligvis størst mulig erstatning. 1.3 Avgrensninger og presiseringer Jeg vil kun se på negative servitutter for å begrense oppgavens omfang. En negativ servitutt og en positiv servitutt er relativt forskjellige rettigheter. Utmåling av erstatning for en positiv servitutt vil by på helt andre utfordringer enn ved en negativ servitutt. Vilkårene for å kunne ekspropriere negative servitutter vil ikke bli behandlet. I en oppgave som denne vil det ikke være rom nok for en grundig gjennomgang av de spørsmålene. Jeg vil derfor fokusere på det jeg synes er den mest interessante rettslige problemstillingen, nemlig hva rettighetshaverne skal få i erstatning. Det vil derfor i det følgende bli forutsatt at både de materielle og prosessuelle vilkårene for ekspropriasjon/avskiping er tilstede. Etter rettspraksis er det klart at negative servitutter kan falle bort på grunn av motstridende reguleringsplan. 1 Dette har til dels vært drøftet i flere masteravhandlinger tidligere og dels også av andre juridiske forfattere. Jeg vil derfor kun gi en kort fremstilling av dette temaet. Også spørsmålet om negative servitutter faller bort som følge av samfunnets utvikling vil det kun gis en kort presentasjon av. Disse spørsmålene er interessante i et erstatningsutmålingsperspektiv fordi en rettighet som har falt bort som hovedregel ikke kan gi noen krav på erstatning gjennom ekspropriasjon. Likevel velger jeg å ikke gå dypt inn i disse temaene av plasshensyn. 1.4 Rettskilder og metode Når jeg senere i oppgaven skal undersøke hvordan utmåling av erstatning for avskiping eller ekspropriasjon av negative servitutter faktisk skjer, vil jeg bruke en del underrettspraksis. Det gjøres fordi det finnes få Høyesterettsavgjørelser om temaet. Underrettsavgjørelsene brukes som eksempler, og for å undersøke hvordan utmålingen faktisk foregår. Det rettslige utgangspunktet er felles for alle avgjørelsene. Det handler om å fastslå det økonomiske tapet. Det avgjørelsene brukes til, er å finne ut hva som blir tillagt vekt når det økonomiske tapet skal fastslås. Tyngden av underrettsavgjørelsene er ikke så stor. Likevel gir det en god indikasjon på hvordan utmålingen foregår i en problemstilling som sjelden ender opp i Høyesterett. 1 Se bl.a. Gjensidige (Rt s. 904) og Bortelid (Rt s. 145). 2

6 De aller fleste underrettsavgjørelsene jeg kommer til å bruke er avgitt av skjønns- eller overskjønnsretten. Da er det viktig å ha in mente at avgjørelsene ikke kun er fattet av jurister. Også skjønnsmedlemmer uten juridisk embetseksamen deltar. Temaet for denne oppgaven er imidlertid ikke utelukkende juridisk. Ved verdsettelse av negative servitutter vil andre fagområder enn juss være vel så anvendelige. Derfor er det neppe noen ulempe ved avgjørelsene at det ikke kun er jurister involvert. 1.5 Videre fremstilling I kapittel 2 vil jeg først fastslå hva en negativ servitutt er, og hvordan de skal tolkes. Jeg vil også stille spørsmål i 2.3 om negative servitutter nyter vern etter Grunnloven 105. Videre tar jeg for meg de forskjellige grunnlagene for at en negativ servitutt kan falle bort, både med og uten erstatning til servitutthaveren. I kapittel 3 går jeg gjennom en rekke avgjørelser som omhandler erstatning for ekspropriasjon eller avskiping av negative servitutter. For å gjøre det metodisk ryddig har jeg behandlet sakene hvor erstatning blir gitt for seg, og de sakene hvor erstatningen blir null for seg. Jeg har også valgt å ta med noen saker hvor spørsmålet var hva konsekvensen av brudd på en negativ servitutt skulle være. Disse er interessante som sammenligningsgrunnlag med ekspropriasjons- og avskipingsakene. I kapittel 4 vil jeg vurdere hvordan reglene om ekspropriasjon og avskiping virker i dagens samfunn. Jeg kommer til å argumentere for at servitutthaveren burde bli mer hensynstatt. Jeg vil peke på forhold som kan virke urettferdige. 3

7 2 Om negative servitutter 2.1 Hva er en servitutt? Oreigningslova 1 definerer servitutter slik: «En servitutt er en begrenset rett til faktisk rådighet over andres eiendom (den tjenende eiendom).» Stiftelsen av servitutter kan skje gjennom originært erverv, ekstinktivt erverv, ekspropriasjon eller derivativt erverv, hvor sistnevnte er det klart vanligste. 2 Et derivativt erverv er der hvor eiendomsretten overføres fra en eier til en annen, typisk gjennom kjøp, gave eller arv. 3 Når omfanget av servitutten skal fastslås må det alltid skje med utgangspunkt i en tolkning av stiftelsesgrunnlaget. 4 Da er det to spørsmål som må besvares. For det første hva servitutten går ut på og for det andre omfanget av rettigheten. Førstnevnte er ofte ikke vanskelig å besvare når man ser på stiftelsesgrunnlaget, mens det sistnevnte kan by på større tolkningsproblemer. 5 Også servl. definerer servitutter. I 1 første ledd første punktum slås lovens virkeområde fast: «Denne lova gjeld særrettar over framand fast eigedom til einskilde slag bruk eller anna utnyttingsrådvelde eller til å forby einskilde slag verksemd, bruk eller tilstand». For det første ser vi at loven gjelder for «særrattar». Allemannsretter er altså ikke en servitutt. For det andre ser vi at denne loven kun gjelder for fast eiendom. Løsøre blir altså holdt utenfor. Det er likevel mulig å ha servitutter i løsøre, men det reguleres ikke i denne loven. For det tredje skiller loven mellom «særrettar over framand fast eigedom» og å «forby einskilde slag verksemd». Dette er skillet mellom positive og negative servitutter. De positive servituttene er «en rett til å utøve en begrenset positiv (aktiv) faktisk rådighet over en eiendom». 6 Det kan være alt fra veiretter, hogstretter, rett til å dumpe avfall, beiterett, rett til å hente vann mv. Disse servituttene gir rettighetshaveren en rett til å utøve en rådighet som vedkommende ellers ikke ville være berettiget til. Negative servitutter handler om at rettighetshaveren kan forby en grunneier å utøve en bestemt rådighet. 7 Det som kjennetegner de negative servituttene er følgelig at de hindrer eiendomshaveren i å råde over eiendommen sin på en slik måte som ellers ville vært lovlig. Det er likevel ikke et absolutt krav om at den bruken den negative servitutten forhindrer, ellers ville 2 Stavang (2011) s Falkanger (2013) s Falkanger (2013) s Brækhus (1964) s Brækhus (1964) s Brækhus (1964) s

8 vært lovlig. Det kan f.eks. være en reguleringsplan som er i tråd med servitutten. Da vil både reguleringsplanen og servitutten stå i veien for slik utnyttelse. Stiftelsesgrunnlaget til negative servitutter er stort sett det samme som ved positive, bortsett fra at de ikke kan stiftes ved hevd. 8 De aller fleste negative servitutter blir stiftet ved avtale, og da spesielt i forbindelse med oppdeling eller salg av eiendom. 9 Det er svært få begrensninger i adgangen til å stifte negative servitutter. Så lenge de har et «fornuftig og aktverdig formål, er det heller ingen grunn til å ikke anerkjenne dem». 10 Negative servitutter kan være både reelle og personlige. En reell servitutt følger eiendommen, mens en personlig servitutt kun kan gjøres gjeldene av den opprinnelige rettighetshaveren og evt. hans etterfølgere, uavhengig av eierforholdene til eiendommen. 11 Det er imidlertid ikke så veldig praktisk med personlige negative servitutter når man ser hen til formålet med dem. 12 Negative servitutter legger ofte begrensninger på en eller flere naboeiendommer for å forhindre visse typer ulemper for rettighetshaveren. Da er det eieren av eiendommen som til enhver tid har glede av servitutten. Dette i motsetning til en fiskerett eller veirett (positive servitutter) som en person kan ha glede av uavhengig av tilknytning til en bestemt eiendom. Negative servitutter kan i teorien omfatte det meste man kan tenke seg av begrensinger i eiendomsretten. Det er likevel enkelte typer som skiller seg ut som mer vanlige enn andre. De vanligste er byggeservitutter, utsiktsservitutter, oppdelingsservitutter og virksomhetsservitutter. 13 Dette er ikke noen uttømmende liste og en og samme servitutt kan gjerne falle inn under flere av kategoriene. En byggeservitutt går ut på at eiendommen ikke kan bebygges på en nærmere angitt måte. Det vanligste er såkalte «villaklausuler». Disse servituttene skal hindre bebyggelse som ikke er villamessig. Utsiktsservituttene er ganske selvforklarende. Utsikten til rettighetshaveren skal sikres. Det vil gjelde både for bebyggelse og beplantning. Oppdelingsservituttene har som formål å hindre eller begrense oppdeling av en eiendom. Virksomhetsservituttene er derimot litt annerledes enn resten. Her er formålet å hindre at en viss virksomhet blir utøvet på eiendommen. Det kan være begrunnet i konkurransehensyn eller at rettighetshaveren ikke liker 8 Stavang (2011) s Brækhus (1964) s Brækhus (1964) s Falkanger (2013) s Se likevel LB hvor retten kommer til, etter en tolkning av stiftelsesgrunnlaget, at den negative servitutten er personlig. 13 Brækhus (1964) s

9 den angitte virksomhet. Det kan f.eks. være forbud mot å bruke tomten som barnehage fordi rettighetshaveren selv bor i nærheten og ikke vil ha økt støynivå. Utgangspunktet for å finne ut omfanget av en servitutt må alltid være en tolkning av stiftelsesgrunnlaget. 2.2 Tolkning av servitutter For å finne ut hva en servitutt omfatter må man tolke den. 14 De aller fleste negative servitutter stiftes ved avtale, og i så fall må tolkningen skje ut fra alminnelige avtalerettslige tolkningsprinsipper. 15 Det er heller ikke upraktisk at negative servitutter stiftes ved testament. I så fall må man legge en mer subjektiv tolkningsstil til grunn. 16 Det er også mulig at negative servitutter stiftes ved ekspropriasjonsvedtak. Det kan f.eks. tenkes ved klausulering av nedbørsområde til vannverk. 17 Felles for de aller fleste negative servituttene er at man har en tekst å forholde seg til. I prinsippet er det ingenting i veien for å stifte en negativ servitutt muntlig. 18 Av bevismessige grunner er det likevel en stor fordel at negative servitutter stiftes skriftlig. 19 I motsetning til positive servitutter kan man ikke utlede av bruken at servitutten eksisterer. Fordi det ikke er bygget en blokk på en eiendom, betyr ikke det at det foreligger en negativ servitutt som forhindrer det. Som alltid når man har en ordlyd, må man ta utgangspunkt i den. 20 Dette er særlig viktig for negative servitutter hvor mange av dem er inngått for lang tid siden og de opprinnelige rettighetshaverne for lengst kan være døde. Det er altså de ord og uttrykk som blir brukt i stiftelsesteksten som er avgjørende. Spørsmålet blir da hvordan man skal tolke disse uttrykkene. Skal man legge en statisk tolkning til grunn og følgelig bruke ordenes betydning på avtaletiden, eller skal man legge til grunn en dynamisk tolkning hvor ordenes betydning på tolkningstidspunktet er avgjørende? I alminnelig avtaletolkning er det ikke et klart svar på det spørsmålet. 21 Begge deler kan være aktuelt, hvor formålet kan være et viktig utgangspunkt Falkanger (2013) s Falkanger (2013) s Woxholth (2014) s Se Rt s Woxholth (2014) s Brækhus (1964) s Woxholth (2014) s Giertsen (2006) s Rt s

10 Som nevnt er mange negative servitutter stiftet for lang tid tilbake, og derfor er spørsmålet om en statisk eller dynamisk tolkning skal legges til grunn særlig interessant. Høyesterett har i Rt s. 263 lagt til grunn en dynamisk tolkningsstil. Saken gjaldt spørsmålet om forståelsen av begrepet «villamessig». På side 265 uttaler Høyesterett i forbindelse med tolkningen av «villamessig» at det må legges vekt på «strøkets karakter ved iverksettelsen av bebyggelsen» (min utheving). I Naturbetong I (Rt s. 362) avsnitt 86 trekker Høyesterett inn «småhusplanen» 23 i vurderingen av hva som er «villamessig». Denne planen ble vedtatt i 1997, altså legger Høyesterett vekt på nåværende forhold når servituttens omfang skal tolkes. Etter dette er det ikke tvilsomt at begrepet «villamessig» i hovedsak bør tolkes dynamisk med vekt på hva man legger uttrykket i dag. Lagmannsretten har oppsummert rettstilstanden på en treffende måte i LB Først går de gjennom masse rettspraksis (bl.a. det jeg har vist til ovenfor) før de uttaler: «Alle avgjørelsene som det er henvist til ovenfor, viser at forståelsen av begrepet «villamessig bebyggelse» ikke er statisk, men må være gjenstand for en dynamisk tolkning.» Det er grunn til å anta at også andre begreper som benyttes i negative servitutter også vil bli tolket dynamisk. Dette kan imidlertid være annerledes hvis det er klart at det er en bestemt forståelse som skal legges til grunn ved tolkningen av servitutten. I så fall skal servitutten tolkes i samsvar med den forståelsen. 2.3 Grunnlovsvernet Kravet til erstatning når man må gi fra seg eiendom har vært hjemlet i Grunnloven 105 helt siden På siste halvdel av 1700-tallet var det stor debatt om privat eiendomsrett skulle betraktes som en menneskerettighet. Det ble skrevet inn i flere konstitusjoner, blant annet den franske menneskerettighetserklæringen fra 1789 og den norske fra Siden den gang har bestemmelsen stått uforandret, bortsett fra språkrevisjonen av Grunnloven i Spørsmålet er da hvilke rettigheter er det Grl. 105 beskytter i dag? I dag har Stortinget større frihet til å regulere eiendomsretten erstatningsfritt enn i 1814, men hvor går grensen? 25 I Grl. 105 brukes ordene «rørlig eller urørlig eiendom» hvor fast eiendom er den urørlige, mens den rørlige er løsøre. Den mest opplagte forståelsen av «urørlig eiendom» er den faktiske eiendomsbesittelsen. Det er likevel ikke tvilsomt at positive servitutter også er beskyttet av 23 Se avsnitt Holmøyvik (2015) s Stordrange (2000) s. 3. 7

11 Grl Hvorvidt dette også gjelder for negative servitutter er noe mindre klart. Det er dette spørsmålet jeg skal drøfte i det følgende. Spørsmålet er interessant fordi en rettighetshaver etter en negativ servitutt vil stå sterkere hvis han kan falle tilbake til Grunnlovens krav om full erstatning. Det sikrer at deres rettighet får en reell verdsettelsesvurdering ut ifra alle relevante forhold. Hvis negative servitutter ikke er beskyttet av Grunnloven, er det i prinsippet ingenting i veien for at Stortinget bestemmer at slike rettigheter kan eksproprieres uten, eller med lav erstatning. Hvis derimot skjønnsrettene må se verdsettelsesprinsippene i sammenheng med Grunnloven, er ekspropriaten sikret å ikke lide noe økonomisk tap. Når Grunnloven skal tolkes må man, som etter andre lover, først tolke ordlyden. 27 Hvis man tar for seg ordlyden i Grl. 105 er det ikke opplagt at negative servitutter omfattes. Det er ikke opplagt at negative servitutter kommer inn under begrepet «urørlig eiendom». Negative servitutter er kun en begrenset rettighet i en urørlig eiendom. Siden det ikke står noe om begrensede rettigheter er det mer naturlig å tolke det som at Grl. 105 bare beskytter eiendomsretten i sin helhet. Hva Riksforsamlingen på Eidsvoll la i uttrykket er ikke heller så godt å vite. Etter en ordlydsfortolkning er det derfor naturlig å komme til at negative servitutter ikke er en «urørlig eiendom». Etter å ha sett på ordlyden er det altså ikke klart at hverken positive eller negative servitutter skulle være ekspropriasjonsrettslig vernet i Grunnloven. Likevel slår Smith fast uten videre diskusjon at positive servitutter er vernet. 28 Han nevner ikke noe om negative servitutter, eller problematiserer det i det hele tatt. Stavang stiller imidlertid spørsmålet mer generelt om både positive og negative servitutter faller inn under Grl Stavang sier videre at det er «tradisjon for å si at Grunnloven 105 gir uttrykk for et påbud om erstatning for ekspropriasjon». Stavang slår også fast at det er «åpenbart» ekspropriasjon når tredjemannsrettigheter blir tvangsavstått til fordel for andre. Negative servitutter er nettopp slike tredjemannsrettigheter, og derfor burde Grl. 105 beskytte negative servitutter også. Formålet med Grl. 105 kan også gi en viss veiledning om hva den er ment å dekke. Det blir gjerne sagt at kravet til full erstatning bygger på et rettferdighetsprinsipp og et likhetsprinsipp. 30 Med det tenker man på at det ville være urettferdig å ta fra en person eiendommen sin 26 Smith (2012) s Smith (2012) s Smith (2012) s Stavang (2011) s Andenæs (2006) s

12 uten å yte full erstatning. Når det gjelder likhetsprinsippet kan det virke vilkårlig om en person må gi fra seg eiendommen sin uten å få erstatning, mens naboen som sitter på tilsvarende eiendom får beholde den. Yter staten derimot erstatning til ekspropriaten blir naboene stilt likt økonomisk sett. Vi ser at både likhets- og rettferdighetsprinsippet også får anvendelse ved ekspropriasjon av negative servitutter. Det vil i utgangspunktet virke like urettferdig om en rettighetshaver etter en servitutt må gi fra seg retten erstatningsfritt som når noen må gi fra seg hele eiendomsretten. Likedan kan det være med å skape ulikheter blant borgerne hvis en rettighetshaver må gi fra seg sin rettighet uten erstatning, mens andre ikke må det. Formålene bak bestemmelsen om full erstatning taler altså for at også negative servitutter faller inn under paragrafen. Det kan altså se ut som at det er enighet i det juridiske miljøet om at negative servitutter også er vernet i Grl. 105, selv om ordlyden er noe uklar på det punktet. Heller ikke rettspraksis ser ut til å problematisere spørsmålet. Høyesterett har i Rt s. 560 behandlet et spørsmål om rett til planovergang over Sørlandsbanen. Saken omhandlet en positiv servitutt som ble inngått ved avtale i Hovedspørsmålet for Høyesterett var om en tålegrense for erstatningsutmålingen var forenlig med Grl. 105 og EMK P1-1. Før Høyesterett drøftet det inngående slo de fast i avsnitt 51 at «[d]enne retten [ ] nyter utvilsomt erstatningsrettslig vern etter Grunnloven 105» (min utheving). Det er altså ikke tvil om at positive servitutter omfattes av Grl. 105, spørsmålet er bare hva som ligger i kravet om full erstatning. Dette gjaldt riktignok en positiv servitutt, men når man ser på formålet med Grl. 105 er det lite grunn til å tro at negative servitutter hadde blitt behandlet annerledes. Også lover som gir hjemmel for ekspropriasjon taler for at kravet om full erstatning gjelder for negative servitutter. 31 I vederlagslova 1 slås det først fast at loven gjelder «[ ] oreigning av fast eigedom.» I 2 a) defineres oreigning som «tvangsavståing av eigedomsrett til eller annan rett i eller over særskilde faste eigedomar» (min utheving). Det er altså klart at alle positive og negative servitutter kommer inn under definisjonen. 3 slår fast at «[e]igaren skal ha vederlag for avståing av eigedom» (min utheving). Også oreigningslova 1 viser til at servitutter faller inn under loven. 2 slår fast at slike retter kan eksproprieres «mot vederlag». Vi ser altså at det er lovgivers mening at også servitutter skal ha samme ekspropriasjonsrettslige vern som andre totale og begrensede rettigheter i fast eiendom. Følgelig er det ikke grunn til å se på negative servitutter på noen annen måte enn annen ekspropriasjon. Spørsmålet som da må stilles er hva som ligger i Grunnlovens krav om «full erstatning». Om det har det vært mye diskusjon, og jeg vil i det følgende kun gi en kort oversikt. Før 1973 var 31 Denne fremstillingen bygger på Stavang (2011) s

13 ikke ekspropriasjonserstatning regulert i lov. Frem til da utmålte domstolene erstatningen kun med hjemmel i Grl I 1973 ble ekspropriasjonserstatningsloven vedtatt. I forkant av vedtakelsen ble det drøftet inngående om det ville være adgang til å gi en slik lov og hvorvidt loven ville være forenlig med kravet i Grunnloven. 32 I Husaasutvalget kom 10 av 15 medlemmer til at en slik lov både var mulig og ønskelig. 33 De la frem et forslag til lov som de mente lå innenfor rammen av Grl Regjeringen fulgte opp forslaget, men med noen viktige endringer. Husaasutvalget foreslo at utmåling skulle skje ved at man fastslo «eiendommens naturlige og påregnelige utnyttelsesmuligheter» 35 Dette var ikke departementet enig i og foreslo at «verdsettingen som alminnelig regel skal skje på grunnlag av den aktuelle bruk som gjøres av eiendommen». 36 Dette synet ble også gjennomført i loven. Omtrent ti år senere ble det foreslått en ny lov, noe som også ble vedtatt. 37 I forhold til utmålingsspørsmålene kom det viktige endringer hvor man gikk fra at verdsettingen skulle skje ut fra aktuell bruk til at det skulle skje med utgangspunkt i påregnelig bruk. 38 Dette er stort sett det Husaasutvalget foreslo. 39 En av grunnene til dette ble gjort var at praksis hadde utviklet seg bort fra det lovteksten foreskrev. 40 Derfor gikk departementet inn for den nye loven. 41 Denne loven er antatt å være i samsvar med prinsippet i Grl Derfor kan det stilles spørsmål ved om Grl. 105 nå har en selvstendig verdi som tolkningsmoment. Det er lagt til grunn i NOU 2007: 13 hvor det uttales om Grl. 105 på s. 355: «Den har imidlertid fortsatt en viktig funksjon som retningslinje for lovgiveren og som tolkningsmoment i rettspraksis». Også i rettspraksis vises det til Grl. 105 som et prinsipp når man skal utmåle erstatning for ekspropriasjon, se Rt s. 612 avsnitt 39. Det er altså klart at negative servitutter vernes av Grl. 105, men at dagens lovgivning er antatt å ligge innenfor rammen av denne bestemmelsen. Grl. 105 kan likevel trekkes inn både som et tolkningsmoment og en skranke for hva erstatningen skal settes som når negative servitutter eksproprieres. 32 NUT 1969:2 Del II. 33 NUT 1969:2 s Se bl.a. utvalgets forslag til 3 på s. 156 hvor de uttrykkelig viser til Grl. 105, og s. 150 hvor det uttales at det i prinsippet ikke er nødvendig å ta henvisningen i paragrafen. 35 NUT 1969:2 s Ot.prp.nr.56 ( ) s Vederlagslova. 38 Ot.prp.nr.50 ( ) s NUT 1969:2s Kløfta (Rt s. 1) på s Ot.prp.nr.50 ( ) s Andenæs (2006) s

14 2.4 Bortfall uten erstatning Her skal jeg ta for meg hva som skal til for at en negativ servitutt skal anses å ha falt bort. Siden mange negative servitutter er svært gamle, kan tiden ha løpt fra dem. Det er stort press på fortetting av boligområder og negative servitutter kan stå stikk i strid med reguleringsplaner som offentlige myndigheter har vedtatt. Skal negative servitutter da stå seg, eller skal de anses som bortfalt? Disse spørsmålene er interessante i et utmålingsperspektiv fordi en i utgangspunktet ikke kan få erstatning for en rettighet som ikke lenger eksisterer. Altså, hvis man kommer til at den negative servitutten er falt bort, kan den heller ikke eksproprieres og således blir det heller ingen erstatning. Om negative servitutter skal anses bortfalt eller ei kan være vanskelige å besvare generelt. Innenfor rammen av denne oppgaven vil det være et altfor omfattende tema å gå i dybden på. Jeg vil derfor nøye meg med å gi en oversikt over de viktigste reglene Reguleringsplan I Gjensidige (Rt s. 904), som gjaldt bygging av et kontorlokale på Lysaker i Oslo, ble spørsmålet om en negativ servitutt står seg i forhold til en reguleringsplan tatt opp av Høyesterett. Her slo Høyesterett klart fast på side 907 at når man står ovenfor en aktuell utbygging i tråd med en reguleringsplan, må eventuelle negative servitutter som er til hinder for utbyggingen falle bort erstatningsfritt. Noen år senere, i Bortelid (Rt s. 145) nyanserte Høyesterett dette synet. Her uttalte førstvoterende med tilslutning fra de andre dommerne på side 149 «at uttalelsene om bortfall av negative byggeservitutter har fått en for generell utforming og bør modereres». I denne saken kom Høyesterett til at de negative servituttene som forhindret fortettingen av hytteområdet i Åseral kommune ikke falt bort selv om de stod i strid med vedtatt reguleringsplan. Et viktig moment i denne vurderingen var nok at de aktuelle negative servituttene var av betydelig nyere dato enn servitutten som ble vurdert i Gjensidige. I Naturbetong I (Rt s. 362) gikk Høyesterett enda lenger enn i Bortelid. Her uttalte førstvoterende med tilslutning fra to andre dommere i avsnitt 83 at de generelle uttalelsene om bortfall av negative servitutter i strid med reguleringsplan fra Gjensidige «ikke kan opprettholdes». Videre slås det fast at det kan være tilfeller hvor reguleringsplan medfører at servitutten bortfaller, da særlig når etterlevelse av servitutten medfører meningsløs ikke-utnyttelse. Hvor grensen skal trekkes gir ikke flertallet noe klart svar på. Etter en konkret vurdering kom flertallet til at servitutten fra 1911 ikke kunne anses falt bort som følge av reguleringsplanen. Mindretallet kom til motsatt resultat etter en konkret vurdering, hvor særlig servituttens alder ble vektlagt. 11

15 Det har altså skjedd en utvikling av praksis de siste 20 årene. I dag er det klart at en negativ servitutt ikke automatisk faller bort som følge av en motstridene reguleringsplan. Det er også klart at det kan finnes tilfeller hvor reguleringsplanen fører til at den negative servitutten faller bort erstatningsfritt. Hvor grensen går må vurderes konkret fra sak til sak. Det blir for omfattende å gå inn på den grensedragningen her, men det er inngående behandlet i annen litteratur se f.eks. Stavang (2011) kapittel Samfunnets utvikling Det er ikke bare en motstridende reguleringsplan som kan føre til at en servitutt skal anses bortfalt. Også den generelle utviklingen i samfunnet kan føre til at en negativ servitutt ikke lenger kan anses gjeldende. Dette vil naturlig nok ikke være særlig aktuelt for nyere servitutter hvor samfunnsutviklingen ikke kan sies å ha gått så veldig mye fremover siden opprettelsen. Derimot kan det være mange eldre servitutter som på stiftelsestiden hadde et fornuftig formål, men som tiden har løpt fra i dag. I slike situasjoner kan det være aktuelt at servitutten må anses bortfalt av seg selv. Allerede i 1964 la Brækhus og Hærem en formålsbasert tolkning av negative servitutter til grunn. 43 De mente at «hvis servitutten overhodet ikke lenger har noen praktisk betydning for servitutthaveren, bør den ikke kunne kreves opprettholdt.» De mente også at der en negativ servitutt har flere formål, kan den måtte endres hvis det ene formålet fremdeles står seg og det andre ikke lenger har noen praktisk verdi. Spørsmålet om en negativ servitutt skal falle bort som følge av samfunnsutviklingen har vært oppe flere ganger i rettspraksis. I Gjensidige (Rt s. 904) kom Høyesterett for det første til at servitutten var falt bort pga. motstrid med reguleringsplanen. For det andre fordi den «har utspilt sin rolle» sett i forbindelse med samfunnsutviklingen. 44 Også i Bortelid (Rt s. 145) trakk førstvoterende inn utviklingen i samfunnet som et moment i vurderingen. Her tas servituttenes relativt lave alder til inntekt for at det ikke var skjedd noen «endring i den alminnelige oppfatningen» av at strøket anses som ferdigutbygd. 45 I Rt s. 883 avsnitt 25, som omhandler servitutter om delingsforbud, uttalte førstvoterende at slike servitutter ofte vil være bortfalt etter «utviklingens medfør». Også i Naturbetong I (Rt s. 362) kom Høyesterett så vidt inn på spørsmålet om en negativ servitutt kan falle bort i utviklingens medfør. Dette var ikke tema for Høyesterett, men 43 Brækhus (1964) s Se s Se s

16 førstvoterende fastslo likevel i avsnitt 89 at servituttens alder og karakter vil være viktige momenter i avgjørelsen av om servitutten har falt bort. I LB gikk lagmannsretten grundig til verks i forhold til spørsmålet om et deleforbud skal anses bortfalt i utviklingens medfør. Først gjennomgikk lagmannsretten relevant rettspraksis før det rettslige spørsmålet ble oppstilt. Det var ifølge lagmannsretten om «deleforbodet har «utspilt sin rolle»». Videre satte lagmannsretten opp de momentene de mente var mest relevant å legge vekt på ved vurderingen. Disse var alderen til servitutten, hvor mange ganger eiendommer er delt i strid med servitutten og forholdet mellom vanlige tomtestørrelser før og nå. I denne konkrete saken la lagmannsretten stor vekt på at 41 av 69 tomter allerede var delt i strid med servitutten, noe som talte sterkt for at den negative servitutten nå hadde utspilt sin rolle og derfor var falt bort. Når man ser alle disse dommene i sammenheng er det ikke tvil om at negative servitutter også kan foreldes og således falle bort fordi de ikke lenger har et fornuftig formål i samfunnet. Hvorvidt en negativ servitutt har falt bort eller ei må avgjøres konkret i hver enkelt sak. Relevante momenter vil her være servituttens alder, forholdene nå kontra forholdene på den tiden servitutten ble stiftet, hensynene bak servitutten og om servitutten tidligere har vært brutt uten protester. Denne oppregningen er ikke uttømmende og andre forhold kan være av betydning i den konkrete saken. Hvis derimot servitutten ikke har falt bort, må den enten eksproprieres eller avskipes, eller den må respekteres. I kapittel 3 skal jeg se nærmere på erstatningsutmålingen når servitutten må eksproprieres/avskipes Erstatning selv om servitutten bortfaller? Her skal stilles spørsmålet om servitutthaveren kan kreve erstatning selv om en vedtatt reguleringsplan medfører at en negativ servitutt anses bortfalt. Det finnes ikke noe praksis på dette, så spørsmålet er usikkert. I Gjensidige (Rt s. 904) uttalte førstvoterende på side 907: «Det samme [at rettighetshaveren selv må gå til rettslige skritt] må være situasjonen om han, tross bortfallet, likevel mener å ha et krav på erstatning» (min utheving). Her forutsatte førstvoterende at det kan være mulig å kreve erstatning selv om en negativ servitutt blir ansett å ha falt bort som følge av reguleringsplanen. Videre viste førstvoterende til juridisk teori for å finne ut om servitutthaveren kunne ha et erstatningskrav selv om servitutten var falt bort. Hun kom til at det i hovedsak ikke foreligger et erstatningskrav hverken mot det offentlige eller den private grunneieren. Likevel uttalte hun på side 908 «at det i enkelte særlige tilfelle vil kunne være grunnlag for et erstatningseller vederlagskrav overfor grunneieren. [sic]» Det kan altså være tilfeller hvor servitutten er falt bort, men at servitutthaveren likevel kan kreve erstatning fra den som tjener på at servitutten faller bort. 13

17 Så vidt jeg vet finnes det ingen eksempler på at slik erstatning er gitt. Det kan nok ha sammenheng med at Høyesterett i senere avgjørelser har strammet inn praksisen slik at det skal mer til før en negativ servitutt faller bort som følge av strid med reguleringsplan, se Det skal da en del til før en negativ servitutt anses bortfalt, men at bortfallet likevel er erstatningsrettslig vernet. Et annet poeng er at det er servitutthaveren som selv aktivt må gå til rettslige skritt for å få tildelt erstatning. Det utgjør en byrde for servitutthaveren som han kanskje ikke ønsker. Det vil ta en del tid og i verste fall taper han saken og må betale sakskostnader. Dette kan også være en del av grunnen til at det ikke finnes noen eksempler på at det er tildelt erstatning når den negative servitutten har falt bort. Stavang og Stenseth mener at også kommunen kan ha et erstatningsansvar når en reguleringsplan fører til at en negativ servitutt faller bort. 46 De mener at Grl. 105 gir hjemmel for å pålegge kommunen et slikt erstatningsansvar. Dette er også et spørsmål som ikke har noe klart svar. Forutsetningen for å tildele erstatning for bortfall av negative servitutter vil, som ellers i erstatningsretten, være at det kan påvises et økonomisk tap. Mange av ekspropriasjonssakene har endt med null i erstatning til servitutthaverne fordi det ikke kan påvises et økonomisk tap. 47 I disse sakene har retten tross alt kommet til at den negative servitutten ikke har falt bort. Når man tar i betraktning den mer restriktive holdningen til Høyesterett når det gjelder bortfall av negative servitutter, kan det stilles spørsmål ved hvor praktisk viktig det er at det også kan utmåles erstatning ved bortfall som skyldes reguleringsplan. Miljøverndepartementet har imidlertid foreslått å endre reglene i plan- og bygningsloven slik at negative servitutter oftere skal anses falt bort når de er i strid med reguleringsplan. 48 Hvis det hadde blitt innført, ville det plutselig blitt mer aktuelt med erstatning for bortfall av negativ servitutt. Stavang og Stenseth mener at de foreslåtte endringene ikke kan innføres uten å komme i strid med Grl Dette er under forutsetning av at bortfallet skal skje uten erstatning. Hvis det samtidig blir innført klarere regler om erstatning for bortfallet, vil Grunnlovsstriden kunne unngås. For å oppsummere så kan det etter gjeldene rett tenkes at både kommunen og privat grunneier kan være erstatningsansvarlig når en negativ servitutt har falt bort som følge av regulerings- 46 Stavang (2016) s Se Høring Endring av lov nr. 71 plan- og bygningsloven (plandelen) av 27. juni Stavang (2016) s

18 plan. Det er servitutthaveren som må gå til rettslige skritt for å kreve det, men det skal nok en del til for å få medhold. Selv om servitutthaveren skulle få medhold, vil erstatningen måtte utmåles på samme måte som ved ekspropriasjon/avskiping. Som jeg skal komme tilbake til ender også mange av disse sakene med null i erstatning fordi det ikke foreligger et økonomisk tap. 2.5 Et komparativt blikk til Danmark I Naturbetong I (Rt s. 362) la først Høyesterett til grunn i avsnitt 69 at Norge ikke har noen uttrykkelige lovbestemmelser om bortfall av negative servitutter som er i strid med en reguleringsplan. Videre i avsnitt 70 viste Høyesterett til den danske planloven som inneholder en bestemmelse om bortfall av slike servitutter, hvis opprettholdelsen av den kom i strid med formålet i lokalplanen. Også Miljøverndepartementet var inne på det samme i sitt høringsnotat fra 26. november 2008 om endring av plan- og bygningsloven. 50 Stavang viser til U avgitt av den danske høyesterett. 51 Her la retten til grunn at en negativ servitutt ikke falt bort fordi det ikke var åpenbart at lokalplanen og den negative servitutten var uforenlige. Dette tar Stavang til inntekt for at rettstilstanden i Danmark ikke er så klar som Høyesterett og Miljøverndepartementet vil ha det til. De danske reglene om bortfall av servitutter er grundig gjennomgått av Ramhøj i artikkelen «Planlovens servitutregler» fra Denne fremstillingen bygger på den artikkelen. Etter at denne artikkelen er skrevet er det vedtatt en ny planlov i Danmark. 52 De aktuelle reglene er imidlertid ikke endret, slik at artikkelen fremdeles gjenspeiler rettstilstanden i Danmark. 53 Etter dansk rett er det kun tilstandsservitutter (negative servitutter) som kan falle bort etter motstrid med en lokalplan. Rådighetsservitutter (positive servitutter) må også etter dansk rett fjernes på andre måter, ved for eksempel ekspropriasjon. For at en negativ servitutt skal falle bort i Danmark må lokalplanen og servitutten være uforenlige. 54 Denne uforenligheten må være utvilsom, slik at begge to ikke kan oppfylles samtidig. Dette har vært tema for dansk høyesterett en gang, i den tidligere nevnte U Saken omhandlet en utsiktsservitutt som forbød bygging i et område. Kommunen hadde vedtatt en lokalplan som åpnet for bygging, og spørsmålet var derfor om utsiktservitutten hadde 50 Høring Endring av lov nr. 71 plan- og bygningsloven (plandelen) av 27. juni Stavang (2011) s Lovbekendtgørelse nr om planlægning. 53 Ramhøj (2017). 54 Ramhøj (2013) s

19 falt bort som følge av lokalplanen. Højesteret konkluderte med at det ikke var uforenlighet mellom servitutten og planen og derfor måtte servitutten bestå. Et av hovedpoengene til Højesteret var at det ikke forelå absolutt motstrid mellom utsiktservitutten og lokalplanen, fordi lokalplanen ikke kan pålegge noen byggeplikt. Som Ramhøj påpeker vil en lokalplan aldri inneholde en byggeplikt. 55 Således vil det aldri forekomme full uforenlighet mellom negative servitutter og lokalplaner. I så fall vil de danske reglene om automatisk bortfall aldri komme til anvendelse. På dette punktet kritiserer Ramhøj Højesterets argumentasjon. Som Ramhøj påpeker er motsetningen mellom servitutten og lokalplanen åpenbar. Den ene forbyr bebyggelse mens den andre åpner for det. Det er nettopp i slike situasjoner de danske lovgiverne har ment at servitutten bør falle bort. Højesteret ser imidlertid ut til å legge stor vekt på at utsiktservitutten hadde stor betydning for servitutthaveren og det ville virke urimelig om den bare falt bort. Hovedregelen om bortfall etter lokalplanen i dansk rett er at det skjer erstatningsfritt. Når en servitutt har en vesentlig verdi for servitutthaveren kan det stride mot Danmarks Riges Grundlov 73 hvis den faller bort erstatningsfritt. Ramhøj konkluderer med at bortfallsystemet ikke fungerer som forutsatt. Han legger vekt på at når en servitutt inneholder en gjensidighet, kan den ikke falle bort som følge av lokalplanen. Med gjensidighet mener han at en forpliktelse hos en representerer en rettighet hos en annen. Det kan være at forpliktelsen til ikke å kunne bygge samsvarer med naboens rett til utsikt. Dette gjelder imidlertid bare når rettigheten er av særlig betydning for servitutthaveren. For å kunne ha en særlig betydning, må det kunne påvises at tapet av servitutten må påføre servitutthaveren et økonomisk tap. Selv om en negativ servitutt ikke faller bort automatisk etter en lokalplan, åpner den danske planloven 15 for at en kommune, under visse forutsetninger, kan vedta eksplisitt at en servitutt skal falle bort. Også dette skjer som hovedregel uten erstatning for servitutthaveren, men det kan finnes unntak der hvor servitutten har stor verdimessig betydning. 56 Selv om rettstilstanden i Danmark er noe mer nyansert enn man skulle tro ved kun å lese lovteksten, er det likevel ikke tvil om at en servitutthaver står svakere der enn i Norge. En kommune i Danmark står fritt til å regulere områdene slik de vil. Hvis det da står en negativ servitutt i veien for planen kan denne enten falle bort automatisk eller at kommunen bestemmer at 55 Ramhøj (2013) s Ramhøj (2013) s

20 den faller bort. Alt dette er som hovedregel erstatningsfritt, med mindre det kan konstateres et vesentlig tap. I Norge faller også negative servitutter bort erstatningsfritt hvis vilkårene for bortfall er tilstede. Etter Naturbetong I (Rt s. 362) er imidlertid vilkårene for bortfall strengere i Norge enn i Danmark. Det fører til at de fleste negative servitutter i Norge må eksproprieres/avskipes hvor regelen da er full erstatning for servitutthaveren. 2.6 Bortfall med erstatning Som vist ovenfor kan negative servitutter under visse omstendigheter falle bort uten erstatning. Negative servitutter er imidlertid en privatrettslig rettighet som kan ha en verdi for eieren. Den verdien bør i så fall i hovedsak erstattes når rettigheten må oppgis mot rettighetshaverens vilje. Det finnes flere mulige hjemler for en slik tvangsavståelse. Jeg skal i det følgende gi en kort presentasjon av de forskjellige grunnlagene. Det er fullt mulig at erstatningen blir satt til null etter en konkret vurdering. Det skyldes at den negative servitutten da antas å ikke ha noen verdi i seg selv. Jeg velger likevel å behandle de tilfellene som erstatningstilfeller, siden de skiller seg markant fra de rene bortfallstilfellene. Når erstatningen blir satt til null er det ikke fordi servitutten anses å ha falt bort, men fordi den ikke har en økonomisk verdi. Det er naturligvis også mulig å komme til en minnelig løsning mellom partene. Rettighetshaveren kan naturligvis gi avkall på sin rettighet etter servitutten frivillig enten mot vederlag eller ei. Dette skaper imidlertid ingen rettslig konflikt og er ikke interessant å diskutere i denne oppgaven. Her skal jeg kun ta for meg de tilfellene hvor rettighetshaveren motsetter seg å gi avkall på servitutten Ekspropriasjon Ekspropriasjon blir definert i vederlagslova 2 a) som tvangserverv av eiendomsrett. Det som skiller ekspropriasjon fra vanlig erverv er at det kan gjennomføres uten eierens samtykke. Oreigningsloven er en generell hjemmel for ekspropriasjon. 2 inneholder en liste på 55 ulike formål det kan eksproprieres til fordel for. Det er imidlertid lov 27 juni 2008 nr. 71 om planlegging og byggesaksbehandling (pbl.) som oftest blir brukt som ekspropriasjonshjemmel. 57 Når det gjelder negative servitutter er det nok disse to lovene som oftest brukes som hjemmel for ekspropriasjon. En forskjell mellom orl. og pbl. er hvem det kan eksproprieres til fordel for. Etter pbl er det kommunen eller staten som kan være ekspropriant. Etter pbl kan private grunn- 57 Lie (2015) s

21 eiere søke om ekspropriasjon til atkomst, avløpsanlegg og fellesarealer samt parkbelte i industriområde. Det er kommunestyret som avgjør om ekspropriasjon skal innvilges. Det er ganske snevre rammer for å ekspropriere til private etter pbl. Spesielt negative servitutter vil nok være vanskelig å plassere inn under et av formålene det kan eksproprieres til. Utgangspunktet etter orl. er også her at det bare er staten og kommuner som kan være ekspropriant jf. 3. Her åpnes det imidlertid opp for at Kongen i riksråd kan bestemme at andre kan være ekspropriant. Det er også gjort i tre forskrifter som til sammen har åpnet opp for ekspropriasjon «til enhver» for 20 av formålene som er listet opp i Omskiping Omskiping er hjemlet i servl. 5. Det stilles ganske strenge krav for å kunne omskipe en servitutt. For det første må det ikke være noen «avgjerande grunn i mot det» jf. 5 første ledd. For det andre må den nye ordningen være «minst like god for motparten som den tidlegare». For det tredje uttrykkes det i siste ledd at omskiping ikke kan føre til at «retten vert av eit anna slag enn før.» Gitt at disse strenge vilkårene er oppfylt kan servitutten flyttes, nærmere fastlagt eller omskipet på annen måte. Poenget med negative servitutter er at de skal hindre en spesiell bruk eller virksomhet. Det vil derfor være nær sagt umulig å tenke seg at en negativ servitutt kan omskipes etter servl. 5 og fremdeles være like god for rettighetshaveren. Det kan kanskje tenkes i forbindelse med en utsiktsservitutt. La oss si at servitutthaveren har rett til utsikt i retning A, men ikke i retning B. Hvis det ville være mer tjenlig for rettighetshaveren å ha utsikt mot retning B kunne man tenke seg at retning B ryddes og servitutten omskipes dit. Det er imidlertid svært teoretisk og lite praktisk, så vi kan nok se bort fra den muligheten. Omskiping kan imidlertid også kreves med hjemmel i servl. 6. Hvis disse to bestemmelsene sammenlignes ser man at vilkårene for omskiping etter 6 er betydelig lempeligere. Her kan en part kreve omskiping selv om det er til ulempe for den annen part. Det forutsetter at det er mye om å gjøre for den parten og at vinningen hans er mye større enn motpartens tap. Bruk av denne regelen kan føre til en samfunnsøkonomisk bedre stilling for alle parter siden den «tapende» part skal få det tapet erstattet. I teorien kan dette være en reell mulighet også for negative servitutter. Likevel er nok bestemmelsen best anvendelig på positive servitutter som en veirett f.eks. Her er det ikke vanskelig å se at veiretten kanskje blir lagt om slik at det blir en liten omvei, men at veiretten fremdeles består. Negative servitutter er derimot av en 58 FOR , FOR og FOR

22 annen karakter. De er ofte spesifikke og forbyr en bestemt ting. Det er vanskelig å se for seg at servitutten kan opprettholdes på en annen måte. I tilfellet med en villaservitutt er man enten innenfor eller utenfor servitutten. Man kan ikke bygge en blokk på en adresse, men si at villaservitutten gjelder alle andre steder. Nettopp derfor er omskiping, uavhengig av om det hjemles i servl. 5 eller 6, lite praktisk i forhold til negative servitutter. Oftest er det kun aktuelt å la servitutten stå, eller å få den fjernet helt. Det leder oss over til neste mulighet for å kunne få bort servitutten, nemlig avskiping Avskiping Avskiping vil si å fjerne servitutten helt. I motsetning til omskiping hvor servitutten bare skulle endres, vil altså servitutthaveren her stå igjen uten en rettighet. Avskiping er hjemlet i servl. 7. Vilkårene er at det «klårt er til meir skade enn gagn» og at omskiping etter 5 og 6 ikke er anvendelig. Som vist ovenfor er omskiping av negative servitutter lite praktisk, så det vilkåret kan som regel kort konstateres at er oppfylt. Om klarhetskravet er oppfylt må vurderes konkret fra sak til sak. Avskiping er ganske praktisk når det gjelder negative servitutter. Grunnen er at mange av disse servituttene er gamle og henger ikke med i dagens utvikling. Mange av de negative servituttene hindrer samfunnsnyttige prosjekter som var helt utenkelige på den tiden servitutten ble opprettet. Derfor vil det nok i mange tilfeller være slik at klarhetskravet er oppfylt og servitutten da kan avskipes. Rettighetshaveren etter servitutten blir også kompensert for sitt tap. Det gjør at avskiping har svært mange likhetstrekk som ekspropriasjon. En forskjell er imidlertid at vederlaget ikke nødvendigvis trenger å være penger, men kan også være i jord eller rettigheter jf. servl. 7 andre ledd. Denne forskjellen er nok ikke så stor i praksis, da det mest praktiske også i avskipingsakene vil være vederlag i penger. En forskjell som derimot kan ha betydning er hvem som kan kreve avskiping. Ekspropriasjon er i utgangspunktet forbeholdt for kommuner og staten, men med en del unntak fra den hovedregelen. 59 Ved avskiping etter servl. 7 finnes det ingen slik begrensing. Her kan alle parter med rettslig interesse kreve avskiping uten noen godkjenning fra det offentlige. Siden negative servitutter er et privatrettslig forhold vil avskiping ofte være lettere tilgjengelig enn å søke om ekspropriasjon. 59 Se ovenfor under punkt