Under hvilke omstendigheter bortfaller skatteposisjonen innbetalt kapital?

Transkript

1 Under hvilke omstendigheter bortfaller skatteposisjonen innbetalt kapital? Kandidatnummer: 686 Leveringsfrist: 25. April 2017 Antall ord: 15569

2 Innholdsfortegnelse 1 INNLEDNING Problemstilling og tema Avgrensning av oppgaven Begrepsavklaring Fremstillingen videre INNFØRING I UTBYTTEBESKATNING Hva er et utbytte? Aksjonærmodellen Skjerming Fritaksmetoden Sammenfatning av utbyttebeskatningen GENERELT OM SKATTEPOSISJONEN INNBETALT KAPITAL Det skatterettslige rettskildebildet Lov Rettsavgjørelser Praksis Tilknyttede rettsområder De lege lata Begrunnelse for regelen Betydningen av regelen Tilblivelsen av skatteposisjonen innbetalt kapital LIKVIDASJON OG KAPITALNEDSETTELSE Likvidasjon Kapitalnedsettelse Nedskrivning av aksjens pålydende Partiell likvidasjon Nedsettelse av aksjekapitalen til null En videre analyse av kapitalnedsettelse med etterfølgende nytegning som ledd i refinansiering OMFORDELING AV SKATTEPOSISJONEN Grunnleggende prinsipper Tilfeller hvor skatteposisjonen kan omfordeles i

3 5.2.1 Fusjon og fisjon Aksjesplitt og spleis Innløsning og nytegning Fondsemisjon FIFU-prinsippet Skjevdeling Gjennomskjæring RETTSPOLITISKE BETRAKTNINGER LITTERATURLISTE ii

4 1 Innledning 1.1 Problemstilling og tema Etter innføringen av utbyttebeskatning i skattereformen , begynte mange å se etter alternative metoder for å kunne flytte kapital skattefritt ut av selskaper. Unntakene fra det skatterettslige utbyttebegrepet er begrensede, og det som skal under lupen i denne oppgaven er tilbakebetaling av innbetalt aksjekapital, herunder overkurs. Grunnen til at det er nettopp dette temaet jeg ønsker å se nærmere på er at det er omtalt av Ole Gjems-Onstad som et «hot tema» hva gjelder skatteplanlegging. 1 Videre mener han reglene på området er uoversiktlige, upraktiske og i tillegg til dels uavklarte. Temaet er belyst av flere i den skatterettslige litteraturen, uten at det synes å foreligge klare løsninger på alle problemstillingene som reises. Problemstillingen jeg søker å besvare i denne oppgaven er under hvilke omstendigheter skatteposisjonen innbetalt kapital bortfaller. Som en konsekvens av dette vil jeg også gå nærmere inn på tilfeller hvor skatteposisjonen omfordeles eller delvis bortfaller. 1.2 Avgrensning av oppgaven Temaet er for komplekst og omfattende til å kunne belyses fra alle sider innenfor rammene av denne oppgaven. Oppgaven må derfor avgrenses mot en del av det som ikke treffer kjernen i den valgte problemstilling. Det er den skatterettslige siden som har fått hovedfokus, og de selskapsrettslige problemstillingene som har forgreininger inn mot dette temaet vil kun nevnes eller behandles helt overfladisk. Også det regnskapsrettslige havner utenfor i denne avgrensningen. Jeg avgrenser også oppgaven mot deltakerlignede selskaper, og reglene i sktl om tillegg i alminnelig inntekt ved utdeling, vil ikke behandles her. Selv om problemstillingen i denne oppgaven baserer seg på en vurdering av om skatteposisjonen innbetalt kapital er i behold eller ikke, vil også skatteposisjonens tilblivelse være av interesse. Dette for å kunne fastslå skatteposisjonens størrelse. Det avgrenses til dels mot benyttel- 1 Gjems-Onstad,

5 sen av skatteposisjonen, i det minste i den rettsdogmatiske delen. I de rettspolitiske vurderinger som gjøres tillater jeg meg imidlertid også å vurdere benyttelsen av skatteposisjonen, da en slik vurdering gjerne fordrer en mer helhetlig tilnærming. 1.3 Begrepsavklaring Det er flere begrep i denne oppgaven som kan ha ulikt innhold både innenfor de ulike rettsdisiplinene, men også innenfor ett og samme rettsområde. For å unngå misforståelser vil jeg allerede her avklare et par ting. For det første, ettersom oppgavens tema befinner seg godt inne på skatterettens område, vil oppgaven benytte seg av skatterettslig terminologi. Imidlertid er det også andre rettsområder som blir berørt, og der hvor f.eks. selskapsrettslig terminologi skal legges til grunn, vil dette gå klart frem av teksten eller sammenhengen for øvrig. Der det i det følgende brukes begrepet innbetalt kapital, uten at annet er nevnt, er dette ment som en samlebetegnelse av det som i skatteloven defineres som «innbetalt aksjekapital, herunder overkurs». 2 Et skille som også vil være viktig å ha klart for seg er skillet mellom aksjonærnivå og selskapsnivå. Det kan finnes innbetalt kapital på begge nivåer og det er lett å blande disse sammen. Derfor forutsetter jeg i det følgende, at om ikke annet er nevnt, er det forholdet på aksjonærnivå som omtales. Hva gjelder henvisninger til lover er det i denne oppgaven kun henvist til aksjeloven ved en del selskapsrettslige spørsmål. Tilsvarende bestemmelse vil også finnes i allmennaksjeloven. 1.4 Fremstillingen videre Oppgaven er i det følgende disponert for å tillate resonnementene å bygge på hverandre, samtidig som fremstillingen er forsøkt gjort så oversiktlig som mulig. Det fremgår tydelig av tekst og sammenheng for øvrig hvilke analyser som er rettsdogmatiske og hvilke som er av en rettspolitisk art. Oppgaven er delt inn i seks kapitler, inkludert dette, hvor kapitlene to til fem hovedsakelig inneholder rettsdogmatiske analyser, mens kapittel seks er viet til det rettspolitiske. 2 Jf. sktl annet ledd annet punkt. 2

6 Først kommer en innføring i reglene om utbyttebeskatning. At utbytte er skattepliktig for personlige aksjonærer, jf. sktl første ledd, gjør temaet spesielt interessant for denne gruppe skattytere. Deretter kommer jeg til å foreta en generell gjennomgang av skatteposisjonen innbetalt kapital. Jeg vil begynne med en oversikt over rettskildebildet på området, inkludert en gjennomgang av viktige høyesterettsavgjørelser. Dernest vil jeg se mer spesifikt på begrunnelsen for, og betydningen av at innbetalt kapital skal kunne tilbakebetales skattefritt. Her søker jeg å besvare hvilke hensyn som taler for at tilbakebetaling av innbetalt kapital bør kunne gjennomføres skattefritt, og eventuelt hvilke hensyn som taler i motsatt retning. Videre vil jeg se på dokumentasjonsproblemet, som er et stort praktisk problem heftet til skattefri tilbakebetaling av innbetalt kapital. Sammen med en drøfting av dokumentasjonsplikten vil jeg se etter andre områder hvor det kan oppstå problemer eller spørsmål, i forbindelse med skatteposisjonen innbetalt kapital. Avslutningsvis i dette kapitlet ser jeg på tilblivelsen av innbetalt kapital. I påfølgende kapitler kommer jeg så til å ta for meg de problemstillingene som gjør seg gjeldende basert på den generelle gjennomgangen. Jeg kommer først til å se på likvidasjon og kapitalnedsettelse, og ta for meg hvilke konsekvenser disse transaksjonene har for skatteposisjonen innbetalt kapital. Deretter kommer jeg til situasjoner hvor skatteposisjonen kan bli påtvunget en endring eller omfordeling. Dette gjelder for blant annet fusjoner og fisjoner, og flere tilfeller av omstrukturering. Det redegjøres for hvilken anvendelse FIFU-prinsippet har på området, mulighetene for skjevdeling og i hvilken grad disposisjoner gjort for å utnytte skatteposisjonen innbetalt kapital kan bli gjenstand for gjennomskjæring. I oppgavens siste kapittel gjør jeg en vurdering av gjeldende rett. Jeg stiller spørsmål om hvorvidt denne er formålstjenlig, forståelig og hvilke alternative løsninger man ellers kunne vurdere. Det vurderes om det er små endringer som bør gjøres, eller om det beste eventuelt ville være en fullstendig revisjon. I denne drøftelsen trekker jeg frem en del prinsipale spørsmål som, etter mitt skjønn, taler sterkt for at det bør gjøres endringer i gjeldende rett. 3

7 2 Innføring i utbyttebeskatning Det overordnede målet for aksjeselskaper flest er å skape verdi for aksjonærene. Følgelig er det nettopp for å ta del i en slik verdiøkning at aksjonærer flest har eierskap i selskaper. For aksjonærer finnes det to måter man kan høste frukter av et eierskap. Det kan være ved at selskapet betaler ut utbytte til aksjonærene, eller det kan være ved at aksjonæren selger sine aksjer til en høyere pris enn han selv kjøpte dem for. En aksjes salgspris skal, etter de markedsøkonomiske prinsippene, i stor grad være avhengig av forventet fremtidig kontantstrømmer selskapet genererer, i særlig grad gjennom utbytte, så i bunn og grunn kan det sies at verdiskapningen for aksjonæren uansett vil være basert på dette. 2.1 Hva er et utbytte? Skatterettslig er utbytte definert i sktl annet ledd som «enhver utdeling som innebærer en vederlagsfri overføring av verdier fra selskap til aksjonær». Deretter blir det angitt ulike unntak fra det skatterettslige utbyttebegrepet, blant annet tilbakebetaling av innbetalt kapital. Selv om skattereglene har vært endret flere ganger, har utbytte lenge vært definert på samme måte. Dette gjør at eldre praksis på området fortsatt kan være gjeldende. At utdelingen må være vederlagsfri er et viktig krav som skiller utbytte fra andre overføringer fra selskap til aksjoner, som ikke skal utløse utbyttebeskatning. Typisk kan dette være lån eller salg fra selskap til aksjonær. 3 Om et salg fra selskap til aksjonær blir gjort til underpris vil det bli ansett som delvis vederlagsfritt. Den vederlagsfrie delen, altså differansen mellom salgsobjektets markedspris og den faktiske kjøpsprisen, kan bli gjenstand for beskatning. I begrepet «vederlagsfritt» ligger det at overføringen må være ensidig. En transaksjon som minner om utbytte, men som går motsatt vei er aksjonærenes kapitalinnskudd. Et kapitalinnskudd gir ikke noe i retur til aksjonæren, annet enn at selskapet, som han har eierskap i, vil øke i verdi. Et kapitalinnskudd gir heller ikke innskyteren noen fordring på selskapet. Han har altså ikke noe rettslig krav på å kunne få dette innskuddet utbetalt ved en senere anledning. Dette er et poeng jeg kommer tilbake til nedenfor, i den generelle gjennomgangen av skatteposisjonen innbetalt kapital. 4 3 Jf. sktl fjerde ledd. 4 Se punkt

8 Det er ikke noe krav om at utbytte må omfatte en kontantutdeling. Alle verdioverføringer regnes med, så vel utdeling av et driftsmiddel som bortfall av fordringer selskapet kan ha på aksjonær. 2.2 Aksjonærmodellen Aksjonærmodellen er navnet på regelsettet som gjelder for utbytte- og gevinstbeskatning på aksjer for personlige aksjonærer. Essensen i modellen er at utbytte blir skattepliktig som alminnelig inntekt, etter fradrag for skjerming, jf. Sktl første ledd. At beskatning av utbytte skjer etter et fradrag for skjerming er for å sikre finansieringsnøytralitet. Avkastning søkes beskattet likt uavhengig av om det er finansiert med egenkapital eller gjeld. Skjermingsfradraget representerer den avkastningen skattyter eventuelt kunne oppnå risikofritt ved å plassere pengene andre steder. Retten til skjerming gjelder kun personlige skattytere med alminnelig skatteplikt til Norge. Dette er lovfestet i sktl første ledd Skjerming Etter sktl skal personlig skattyter med skatteplikt til Norge for mottatt utbytte, gis fradrag for skjerming i fastsatt alminnelig inntekt. Som nevnt over er skjermingsfradragets hensikt å hindre dobbeltbeskatning av fysiske personers «risikofrie» del av utbyttet. Skjermingsrenten settes til det en normalavkastning vil være for en risikofri investering. I Norge har gjennomsnittlig rente på statskasseveksler med 3 måneders løpetid vært sammenligningsgrunnlaget. Skjermingsrenten blir fastsatt av Skattedirektoratet i januar året etter inntektsåret. Skjermingsfradraget finner man ved å multiplisere skjermingsgrunnlaget med skjermingsrenten. Skjermingsgrunnlaget beregnes per aksje, og er aksjens inngangsverdi tillagt eventuelt ubenyttet skjermingsfradrag fra tidligere år. Skjermingen tilordnes eier av aksjen 31. desember i inntektsåret, jf. sktl annet ledd fjerde punkt. Aksjens inngangsverdi er kjøpsprisen, samt eventuelle omkostninger kjøper har hatt i forbindelse med kjøpet. I tillegg til dette kan inngangsverdien senere endres ved blant annet kapitalutvidelser og nedsettelser. Sammenhengen mellom en aksjes inngangsverdi og skatteposisjonen innbetalt kapital vil bli utførlig drøftet senere. 2.3 Fritaksmetoden Som et parallelt regelsett til aksjonærmodellen finnes fritaksmetoden. Dette er også et regelsett for utbytte- og gevinstbeskatning på aksjer, men for selskaper som aksjonærer. Fritaksmetoden fritar selskapsaksjonærer for skatteplikt på aksjeutbytte og gevinst, jf. sktl. 2-38, jf. 5

9 2-2 første ledd bokstav a for aksjeselskaper. Skattefritaket gis for å forebygge kjedebeskatning. Selskapsaksjonærer trenger allikevel ikke være hundre prosent fritatt fra beskatning av aksjeutbytte. Ved mottatt utbytte skal tre prosent av utbyttet inntektsføres, jf. sktl sjette ledd bokstav a. At tre prosent av en ellers skattefri utbytteutdeling skal inntektsføres er for å reversere effekten av fradragsrett for kostnader til erverv av inntekter som er fritatt for beskatning etter fritaksmetoden, jf. sktl At det er tre prosent av utbyttet som skal inntektsføres, er sjablongmessig løsning lovgiver har landet på. Unntatt fra denne «treprosentregelen» er utbytteutdelinger innen samme konsern etter asl. 1-3, jf. sktl sjette ledd bokstav c. 2.4 Sammenfatning av utbyttebeskatningen Kort sagt er utbyttebeskatningen et virkemiddel for å skattlegge verdiskapning som skjer i et selskap, når slik verdiskapning deles ut fra selskap til aksjonær. At det er verdiskapningen som søkes skattlagt synliggjøres av at tilbakebetaling av innbetalt kapital er eksplisitt unntatt fra utbyttebegrepet i sktl annet ledd annen setning. Selv om tilbakebetaling av innbetalt kapital er unntatt fra utbyttebegrepet, er det viktig å ha oversikt over reglene for utbyttebeskatning. Det er utbyttebeskatning som er hovedregelen, og dette er ofte konsekvensen, om man som aksjonær ikke får klassifisert selskapsutdelinger som tilbakebetaling av innbetalt kapital. 5 Zimmer/BA-HR (2014) s

10 3 Generelt om skatteposisjonen innbetalt kapital I dette kapitlet legges grunnlaget for all drøftelse av oppgavens problemstilling. Først vil jeg gå inn på det skatterettslige rettskildebildet, hvor lovverk og tre prinsipielle avgjørelser fra Høyesterett vil presenteres. I tillegg ser jeg kort på administrativ praksis på området og litt om sammenhengen mellom skatte-, selskaps- og regnskapsrett. Deretter vil jeg presentere det som er allment akseptert som gjeldende rett på området og gi noen frempek til hvilke problemstillinger som kan oppstå på grunnlag av gjeldende rett. I siste del av dette kapitlet gjennomgås tilblivelsen av skatteposisjonen innbetalt kapital. Her besvares det banale spørsmålet om hvilken kapital som kan tilbakebetales skattefritt. 3.1 Det skatterettslige rettskildebildet Det generelle skatterettslige rettskildebildet er sterkt preget av loven. Bortsett fra strafferetten er det få, om noen, rettsområder hvor legalitetsprinsippet står sterkere enn i skatteretten. Grunnen til dette er at ettersom skatteretten favner så bredt, er det svært viktig at skattyterne skal ha mulighet til å forutse sin rettsstilling og innrette seg deretter. 6 Dette gjør at loven blir en naturlig primærkilde ved tolkning av rettsreglene. Hva gjelder rettsavgjørelser er det noen eldre dommer fra Høyesterett som veier tungt på et prinsipielt nivå. Det foreligger også noe rettspraksis fra lavere rettsinstanser. I tillegg til lov og rettspraksis et skatteretten er rettsområde hvor det finnes en omfattende administrativ praksis. Den er ikke alltid like konsekvent, men kan likevel være interessant å se nærmere på. I tillegg til de skatterettslige reglene kan regler fra tilstøtende rettsområder også komme til anvendelse. Dette være seg spesielt selskapsrett og regnskapsrett. Der disse områdene berøres i den videre fremstillingen, er det gjerne for å vise hvordan disse rettsområdene påvirker det skatterettslige bildet Lov I skatteretten står legalitetsprinsippet sterkt. Lovens ordlyd er det første man ser på, og der hvor denne levner tvil, vil spesielt formålsbetraktninger kunne anvise en løsning. 7 Skattelovens kapittel 10 inneholder særregler om inntektsbeskatning av selskaper, selskapsdeltakere og samvirkeforetak, og regulerer skattlegging av utbytte Zimmer (2014) 7 Zimmer (2014) 7

11 gjelder anvendelsesområde for bestemmelsene om skattlegging av utbytte, og i første ledd første setning, står det at «bestemmelsene i gjelder for aksjonærer og deltakere i likestilt selskap og sammenslutning etter 10-1, samt i tilsvarende utenlandske selskaper m.v.». Videre står det i fjerde ledd at aksjekapital likestilles med andre former for innskuddskapital i dette kapittel. Dette reduserer betydningen av et selskaps regnskapsmessige posteringer. I tillegg til skattelovens bestemmelser om skattelegging av utbytte vil om nedsetting av selskapets aksjekapital være viktig. Denne bestemmelsen hjemler et tett forhold mellom en aksjes inngangsverdi og dens innbetalte kapital. Sktl er bestemmelsen som hjemler utbyttebeskatningen. Det er denne bestemmelsens andre ledd som er den primære rettskilden hva gjelder skatteposisjonen innbetalt kapital. Hva som regnes eller ikke regnes - som utbytte fremgår av annet ledd. Der står det innledningsvis: «Som utbytte regnes enhver utdeling som innebærer en vederlagsfri overføring av verdier fra selskap til aksjonær. Dette gjelder ikke for tilbakebetaling av innbetalt aksjekapital, herunder overkurs ( )» Hovedregelen, i bestemmelsens første setning, er at enhver vederlagsfri overføring fra selskap til aksjonær, regnes som skattepliktig utbytte. At tilbakebetaling av innbetalt kapital ikke er gjenstand for utbyttebeskatning fremgår av bestemmelsens andre setning, men allikevel er det uenighet om hvorvidt dette er fordi innbetalt kapital ikke faller inn under utbyttebegrepet eller fordi det er eksplisitt unntatt. Gjems-Onstad m.fl. mener tilbakebetaling av innbetalt kapital ikke er å regne som en ensidig overføring fra selskapet. 8 Etter dette synet regnes tilbakebetalingen som en motytelse til den opprinnelige innbetalte kapitalen. Andre mener at tilbakebetaling av innbetalt kapital i prinsippet er omfattet av utbyttebegrepet. 9 Begrunnelsen for dette er at aksjonæren aldri har noe rettslig krav på å få tilbakebetalt sin innbetalte kapital fra selskapet, og dermed må en eventuell tilbakebetaling være å anse som vederlagsfri. 8 Gjems-Onstad (2015) s Se f.eks. Folkvord (2013) s. 211 flg. og Zimmer/BA-HR (2014) s. 382 flg. 8

12 Hvilken av disse tolkningene man legger til grunn vil ikke være relevant for problemstillingen som søkes besvart i denne oppgaven, men at det foreligger uenigheter allerede her er med på å danne et bilde av hvor kompleks denne tematikken er Formål Det synes av lovteksten eller forarbeidene ikke å kunne leses noe klart formål for hverken hovedregelen eller unntaket, men en god begrunnelse kan man finne i et av skatterettens grunnleggende prinsipper - skatteevneprinsippet. Hva gjelder hovedregelen kan det utledes et ønske fra lovgiver om å skattlegge utdeling av opptjent kapital på aksjonærens hånd. For unntaksregelen kan det utledes en mening om at det kun er opptjent, og ikke innbetalt, kapital som skal skattlegges på denne måten Rettsavgjørelser Ettersom lovbehandlingen av emnet er ganske begrenset, har det vært nødvendig å få avklart en del spørsmål i rettssystemet. Fortsatt er reglene til dels uavklarte, men noen «hull» i loven har rettspraksis klart å fylle. I denne delen av oppgaven kommer jeg til å gjennomføre en generell gjennomgang av de rettsavgjørelsene jeg finner viktigst for oppgaven, for senere å kunne støtte meg på disse i den videre drøftelsen. Avgjørelsene jeg trekker frem fra Høyesterett er alle av relativt eldre dato. Dommene refereres fortsatt til av domstolene og ligningsmyndighetene, og det synes derfor sikkert at de fortsatt gir et uttrykk for gjeldende rett Rt «Ringnes Bryggeri» Da Ringnes Bryggeri skiftet selskapsform til aksjeselskap i 1899 ble selskapets verdier verdsatt til kr millioner ble dekket ved aksjer, mens de resterende 2,5 millioner ble dekket ved rentebærende gjeldsbeviser. Disse rentebærende gjeldsbeviser var altså pengekrav som aksjonærene hadde på selskapet. Deler av dette pengekravet ble ettergitt av aksjonærene, for å styrke selskapet. Senere ble selskapets økonomiske situasjon bedret, og det ble av selskapet besluttet en utdeling. Spørsmålet som kom opp for retten var så om denne utdelingen ble gjenstand for utbyttebeskatning, eller om det kunne unntas som tilbakebetaling av innbetalt kapital. Aksjonærene hevdet altså at de skulle være unntatt utbyttebeskatning for tilbakebetaling av en ettergitt fordring. Å ettergi en fordring er det samme som å skyte inn egenkapital i selskapet. 10 Se f.eks. Utv s. 1938, Utv s. 1430, Rt og BFU 23/14 9

13 Dette egenkapitalinnskuddets størrelse er da fordringens markedsverdi på ettergivelsestidspunktet ikke dens pålydende. 11 Høyesterett kom til at «der ikke finnes å være anvendelse for undtaksbestemmelsen ( ) om tilbakebetaling av innbetalt aksje-kapital eller overkurs». Det aksjonærene forsøkte på i Ringnes Bryggeri-dommen var å få til en skattefri tilbakebetaling av fordringens pålydende ikke dens markedsverdi, som vil være egenkapitalinnskuddets størrelse. At aksjonærene ikke fikk gjennomslag i denne saken synes rimelig etter denne argumentasjonen. Prinsippet som kan utledes fra denne dommen er altså at tilbakebetaling av ettergitt gjeld til aksjonæren ikke er å regne som tilbakebetaling av innbetalt kapital. Dette blir dermed gjenstand for utbyttebeskatning. At det heller ikke ble skattefritak for den delen av utdelingen som svarte til markedsverdien av fordringen da den ble ettergitt, kan sees på som et utslag av en restriktiv praksis om uformelle aksjonærtilskudd Rt «Virik» Også denne dommen omhandler klassifisering av en utdeling fra selskap til personlig aksjonær. Aksjekapitalen ble som følge av tap i selskapet nedskrevet i 1924 uten tilbakebetaling til aksjonærene. I 1940 ble det så gjennomført en utdeling til aksjonærene. Utbetalingen ble gjort fra et fond kalt «Avsetning for tilbakebetaling til aksjonærer». Høyesterett avgjorde denne saken i skattyters favør. Utdelingen ble unntatt beskatning fordi den ble klassifisert som tilbakebetaling av innbetalt kapital. Høyesterett bekrefter i denne dommen at en regnskapsmessig nedskrivning av aksjekapital eller overkurs ikke reduserer størrelsen av innbetalt kapital, der hvor det ikke foretas noen utdeling ved nedskrivningen. Det kan også utledes en rett til tilbakebetaling av andre typer egenkapital enn bare aksjekapital og overkurs. Etterfulgt av kapitalnedsettelser for å dekke tap, kan altså opptjent kapital utdeles, og på skattyters hånd regnes som tilbakebetaling av innbetalt kapital. Det er også gjeldende rett, som det fremgår av denne dommen, at skatteposisjonen innbetalt kapital ikke trenger å fremgå fra noen balansepost i regnskapet. På bakgrunn av dette blir skatteposisjonen innbetalt kapital ofte omtalt som en skyggeposisjon, fordi den ikke kan leses ut av et selskaps regnskap Folkvord (2013) s Sml. Rt s (Skøyen næringspark) 13 Se f.eks. Gjems-Onstad (2008) 10

14 I Virik-dommen går Høyesteretts flertalls realitetsorienterte betraktninger i en annen retning enn hva tilfellet var i Ringnes Bryggeri Rt «Benestad» Dommen refereres også til av flere som «Vestfos Cellulose». I denne saken fra 1957 var det igjen et selskap som gikk dårlig. Etter betydelige driftstap ble det i 1927 besluttet å nedskrive aksjekapitalen uten utdeling til aksjonærene. I 1932 ble det gjennomført nok en nedskrivning. Så gikk selskapet lysere tider i møte etter krigen, og det ble aktuelt med en utdeling. Etter kapitalnedsettelsen, men før utdelingen, var det blitt tegnet nye aksjer i selskapet. Det oppsto således et spørsmål om utdelingen ville være å regne som tilbakebetaling av innbetalt kapital, også for utdelingen som knyttet seg til aksjene som ble tegnet etter kapitalnedsettelsen. Høyesterett fant at retten til å kunne klassifisere utdelingen som tilbakebetaling av innbetalt kapital kun gjorde seg gjeldende for de aksjene som fantes da aksjekapitalen ble nedskrevet. Det ble anført av saksøkerne at alle aksjer i samme selskap skulle være likestilt rettslig ettersom ikke annet fulgte av vedtektene. Byretten bemerket at dette naturligvis var riktig, men at man ikke kan trekke noen bindende slutning om at alle aksjer i samme selskap «under alle omstendigheter må bli å stille helt likt også i skatterettslig henseende - selv om slik likestilling rent praktisk sett vel måtte innebære en fordel». Dette stilte Høyesterett seg bak. Høyesterett synliggjør i «Benestad», på side 1242, at innbetalt kapital er en skatteposisjon som følger aksjen, og ikke aksjonæren: «Bestemmelsen om at aksjonæren er fritatt for beskatning ved tilbakebetaling av innbetalt aksjekapital, må da naturlig referere seg til den individuelle aksjonærs eller hans forgjengers aksjeinnskudd på de aksjer ligningen gjelder. Jeg forstår da loven på den måte at det må være riktig å skjelne mellom de aksjer som har vært nedskrevet og de hvor innskuddet er holdt uforandret. For den siste gruppes vedkommende vil utbetalingen måtte ansees som et skattbart utbytte.» Dette er et svært viktig prinsipp som også har støtte i Rt.1949 s. 296 (Virik). Prinsippets mest praktiske utslag er at innbetalt kapital følger den enkelte aksje også i kjøp og salg. Prinsippet omtales av mange som et aksje-for-aksje-prinsipp Andre rettsavgjørelser Hva gjelder domstolpraksis fra lavere instanser har denne begrenset interesse. 14 Gjems-Onstad (2015) s

15 3.1.3 Praksis Hva gjelder annen praksis enn rettspraksis, kan andre myndigheters praksis være med på å danne et bilde av hvordan rettsspørsmål har blitt løst tidligere. Uttalelser fra Finansdepartementet og skattedirektoratet kan være av særlig interesse. Dette er uttalelser som kommer fra et relativt kompetent hold. Domstolen er på ingen måte bundet av uttalelser fra hverken Finansdepartementet eller Skattedirektoratet, og Høyesterett har ved flere anledninger avsagt dommer som bryter med slike foregående uttalelser. Det vil derfor særlig være for spørsmål som ikke har vært til domstolsbehandling, at administrative uttalelser tillegges vekt. Aarbakke mener at uttalelsene fortjener vesentlig vekt som rettskilde. 15 Ligningspraksis baserer seg gjerne på tolkningsforslag fra Skatte-ABC (tidligere kalt Lignings-ABC). 16 Således vil dette verket tjene som en rettskilde på hva som er normal praksis, og hvordan skattedirektoratet vurderer rettstilstanden. Om man som skattyter er usikker på hvordan en planlagt disposisjon vil slå ut skatterettslig kan man søke skatteetaten om en bindende forhåndsuttalelse (BFU). En slik uttalelse vil være bindende for skatteetaten i forhold til den som har anmodet om uttalelsen, og kan kreves lagt til grunn i forbindelse med senere likning. Selv om en BFU kun vil være bindende for det konkrete forhold, vil den kunne få betydning også utover dette. 17 BFUer fungerer som et supplement til forvaltningspraksisen på området Tilknyttede rettsområder I tillegg til den åpenbare tilknytningen til skatteretten, er det andre rettsområder som også vil være av betydning for tematikken i denne oppgaven. Både selskapsrett og regnskapsrett er av relevans, men vil kun bli overfladisk behandlet her da det faller utenfor oppgavens avgrensning. Imidlertid er det viktig å ha klart for seg at like utrykk kan ha ulik betydning innenfor de ulike rettsområdene. Et eksempel på dette er utbyttebegrepet. Skatterettslig favner utbyttebegrepet bredere enn hva det gjør selskapsrettslig. Mens en nedskrivning av fondsemittert aksjekapital med utbetaling til aksjonærene selskapsrettslig faller utenfor utbyttebegrepet, regnes det skatterettslig som utbytte. Etter aksjeloven (asl.) 18 og allmennaksjeloven (asal.) 19 regnes en slik disposisjon som nedsettelse og utbetaling. Utbeta- 15 Wilskow (1997) s Eckhoff (2001), s Jf. Innst.O.nr.23 ( ), kapittel Lov om aksjeselskaper av 13. juni 1997 nr Lov om allmennaksjeselskaper av 13. juni 1997 nr

16 linger som selskapsrettslig ikke regnes som utbytte kan altså bli gjenstand for utbyttebeskatning. Regnskapsrettslig brukes begrepet «innskutt egenkapital» som enkelt kan forveksles med «innbetalt kapital», men dette er ikke det samme. Etter regnskapsloven (rskl.) første ledd bokstav C, skal egenkapital, i et selskaps balanse, deles inn i innskutt og opptjent egenkapital. Her regnes all selskapskapital som innskutt egenkapital. Dette betyr at fondsemittert aksjekapital regnskapsrettslig regnes som innskutt kapital. 21 Dette er kapital som faller utenfor det skatterettslige begrepet innbetalt kapital. At innbetalt kapital ikke kan leses ut fra et selskaps regnskap, og hvilke utfordringer dette skaper, kommer jeg tilbake til senere i behandlingen av dokumentasjonsproblemet og i vurderingen av gjeldende rett. Gjems-Onstad omtaler fagområdenes ulike innhold i like eller tilnærmet like utrykk som en potensiell fallgruve dersom man ikke er klar over forskjellene. 22 Det synes derfor viktig å informere om dette tidlig i denne oppgaven. 3.2 De lege lata At tilbakebetaling av innbetalt kapital ikke regnes som utbytte etter skatteloven, og dermed er unntatt fra utbyttebeskatning, gjør naturligvis at dette er et tema som får en viss oppmerksomhet. Skattemessig er konsekvensen av at en utdeling regnes som tilbakebetaling av innbetalt kapital, fremfor ordinært utbytte, at det ikke vil utløse noen umiddelbar beskatning for norske personlige aksjonærer. 23 For norske selskapsaksjonærer er konsekvensen at de vil unngå beskatning på 3 % av utdelingen, som er det normale innenfor fritaksmetoden. 24 Utenlandske aksjonærer som ellers ville være kildeskattepliktige etter sktl , vil unntas kildeskatt på utdelingen om den regnes som tilbakebetaling av innbetalt kapital på samme grunnlag som norske aksjonærer. At det ikke vil utløse noen umiddelbar beskatning for norske personlige aksjonærer betyr ikke at utdelingen ikke gir skattemessige konsekvenser, men at de kan bli beskattet senere. Ved 20 Lov om årsregnskap m.v. av 17. juli nr Jf. Ot.prp. nr.42 ( ) s Gjems-Onstad (2008) 23 Jf. sktl annet ledd 24 Se punkt

17 tilbakebetaling av innbetalt kapital vil aksjonærenes skattemessige inngangsverdi reduseres tilsvarende, noe som også reduserer skjermingsgrunnlaget for aksjene. Dette følger av sktl : «Nedsetting av selskapets aksjekapital med minsking av aksjens pålydende og tilbakebetaling til aksjonæren skal redusere inngangsverdien på aksjen fra det tidspunkt beløpet er tilbakebetalt. Det samme gjelder tilbakebetaling av innbetalt overkurs.» På samme måte som inngangsverdien reduseres ved tilbakebetaling av innbetalt kapital, vil den oppjusteres ved innbetaling av kapital. 25 En reduksjon i inngangsverdi vil få konsekvenser for beregning av gevinst eller tap ved en eventuell realisasjon, og det vil også redusere aksjens skjermingsgrunnlag. Ved senere utbytteutdelinger eller realisasjon vil man altså få høyere skattepliktig gevinst enn hva som ville vært tilfelle dersom utdelingen ble regnet som utbytte. 26 I situasjoner der man kjøper en aksje for en lavere pris enn hva som er dens innbetalte kapital, vil man altså kunne sitte igjen med en negativ inngangsverdi på aksjen, om man utnytter skatteposisjonen innbetalt kapital ved å motta tilbakebetaling av innbetalt kapital på en større sum enn aksjens inngangsverdi. En negativ inngangsverdi på aksjen vil ved en senere realisasjon føre til gevinst. Hvordan situasjoner som dette håndteres i praksis kommer jeg inn på i kapittel seks. Det skilles mellom to hovedformer for transaksjoner hvor aksjonærer kan få tilbakebetalt sin innbetalte kapital. I tillegg til å få tilbakebetaling etter utbyttereglene i aksjelovens kapittel 8, kan tilbakebetaling skje ved kapitalnedsettelse etter aksjelovens kapittel 12. Aksjeloven setter formelle krav til kapitalnedsettelsen. Dette er spørsmål som faller utenfor rammen av denne fremstilling. Frem til 2015 var det i sktl femte ledd en regel om at det ved utbetaling til aksjonærene i forbindelse med en nedskrivning av aksjekapitalen skulle utbetalingen avregnes mot fondsemittert kapital, dersom dette fantes. 27 Konsekvensen av dette ville være at utbetalingen for personlige aksjonærer ville regnes som skattepliktig utbytte. Denne regelen er nå opphevet, og selskapet står fritt til å velge hvilken del av egenkapitalen som det ønsker å dele ut. 25 Jf. sktl Eventuelt et mindre fradragsberettiget tap. 27 Det var uklart om denne rekkefølgeregelen også hadde anvendelse for utdelinger fra overkursfondet, jf. Lønn (2008) 14

18 Denne tidligere rekkefølgeregelen var allikevel mulig å omgå. Ved å gjennomføre en kapitalnedsettelse med avsetning til fond etter asl første ledd nr. 3 ville man kunne «vaske» aksjekapitalen for all fondsemittert kapital, og på denne måten få en rest av innbetalt kapital som utelukkende besto av innbetalt kapital. Gjeldende rett er altså at det ikke forelegger noen slik rekkefølgeregel Begrunnelse for regelen Begrunnelsen for at tilbakebetaling av innbetalt kapital ikke skal være gjenstand for utbyttebeskatning følger av skatteevneprinsippet. 28 Dette er et grunnleggende prinsipp for skattesystemet, som går ut på at skattebyrden ikke skal pålegges der det ikke er noen evne til å bære den. Litt mer folkelig betyr dette at tilbakebetaling av innbetalt kapital ikke skal beskattes, nettopp fordi den er innbetalt i motsetning til opptjent kapital, som er skattepliktig ved utdeling. Tilbakebetaling av innbetalt kapital kan ikke regnes som noen fordel vunnet ved hverken kapital eller virksomhet, jf. sktl og 5-30, og kan derfor ikke inngå i det skatterettslige utbyttebegrepet, jf. sktl første ledd. Enkelte begrunner unntaket fra utbyttebeskatning med at tilbakebetaling av innbetal ikke er en ensidig overføring, og derfor ikke oppfyller kravet «vederlagsfri» i sktl annet ledd første punkt. 29 Etter en slik argumentasjon faller ikke tilbakebetaling av innbetalt kapital inn under det skatterettslige utbytte begrepet. At tilbakebetaling av innbetalt kapital er eksplisitt unntatt i bestemmelsens påfølgende punkt, vil etter denne argumentasjonen regnes som en dobbel bekreftelse fra lovgiver. Jeg tillater meg å mene noe om dette. Om man ikke anser tilbakebetaling av innbetalt kapital som en «vederlagsfri overføring», vil ikke da unntaket i sktl annet ledd annet punkt, «Dette gjelder ikke for tilbakebetaling av innbetalt aksjekapital, herunder overkurs ( )» gjøre at tilbakebetalingen av innbetalt kapital omfattes av det skatterettslige utbyttebegrepet? Dette på tross av at det ikke egentlig falt inn under dette. Det er på bakgrunn av dette at jeg stiller meg bak førstnevnte begrunnelse for regelen Betydningen av regelen At tilbakebetaling av innbetalt kapital er fritatt for utbyttebeskatning gir aksjonærer, som innehar denne skatteposisjonen, en måte å få ut kapital fra selskapet uten å bli utbyttebeskattet. Ettersom en tilbakebetaling av innbetalt kapital vil føre til en reduksjon av aksjens inngangs- 28 Folkvord (2013) s Tjølsen (2006) og Gjems-Onstad (2015) 15

19 verdi og dermed også skjermingsgrunnlag, jf. sktl , vil unntaket fra utbyttebeskatningen i realiteten virke som en periodiseringsregel. Den beskatningen skattyter unngår ved å klassifisere en utdeling fra selskapet som tilbakebetaling av innbetalt kapital, vil bli balansert opp av redusert skjerming ved kommende eventuelle utbytteutdelinger og ved en lavere inngangsverdi i en gevinst-/tapsberegning ved en eventuell realisasjon. For å i det hele tatt kunne benytte seg av skatteposisjonen innbetalt kapital foreligger det et dokumentasjonskrav. Dette er av flere omtalt som et av de største problemene ved den skattefrie tilbakebetalingen. 30 Tjølsen trekker frem at det ikke finnes noe krav til loggføring av aksjonærenes innbetalte kapital, hverken for dem selv eller for selskapet, og at dette gjør situasjonen vanskelig. For aksjer i børsnoterte selskaper synliggjøres dette problemet godt. Det er tilnærmet umulig å ha oversikt over den innbetalte kapitalen på aksjer som omsettes på børs, da man ofte ikke vet hvilke aksjer man kjøper, eller hvem som er selgeren. Konsekvensen av dette er at det praktiseres en gjennomsnittsberegning for børsnoterte aksjer. I Skatte-ABC 2016/17 under «Aksjer utbytte» er dette tilfellet nevnt i punkt 7.2: «For aksjer i børsnoterte selskaper kan det i praksis være vanskelig å holde rede på innbetalt kapital per aksje. I slike tilfeller må man ta den innbetalte kapitalen på selskapsnivå og fordele denne på antall aksjer. Der en eller flere aksjonærer kan dokumentere innbetalt kapital på sine aksjer, kan dette legges til grunn for disse aksjene, mens innbetalt kapital beregnes på selskapsnivå for de øvrige aksjene. Samlet innbetalt kapital i selskapet må således reduseres med den innbetalte kapital som kan dokumenteres for de enkelte aksjer.» Dette er en meget praktisk løsning, men allikevel ikke uproblematisk. Skattedirektoratet uttaler i BFU 23/14 at deres forståelse av gjeldende rett er at det gjelder et aksje-for-aksjeprinsipp, altså at skatteposisjonen innbetalt aksjekapital følger den enkelte aksje. At det åpnes for et brudd med dette prinsippet i tilfeller der skatteposisjonen ikke lar seg fastslå, men antageligvis kun for børsnoterte selskaper, virker som en svakt begrunnet forskjellsbehandling. Etter mitt syn er denne praksis en innrømmelse fra skattemyndighetene om at regelverket er langt fra tilfredsstillende. Jeg sliter med å se argumenter for at en slik gjennomsnittsberegning skal være forbeholdt børsnoterte selskaper, om den i det hele tatt kan praktiseres. 30 Se f.eks. Tjølsen (2006) 16

20 Ved mangelfull dokumentasjon av skatteposisjonen innbetalt kapital risikerer man at denne helt eller delvis kan gå tapt. 31 Det er derfor meget viktig å dokumentere dette grundig. For å kunne dokumentere livsløpet til skatteposisjonen innbetalt kapital kan det være formålstjenlig å ha kontroll på hvordan skatteposisjonen oppstår, hvordan den endres og hvordan den eventuelt kan omfordeles. I det følgende kommer jeg til å drøfte disse spørsmålene og forsøke å fastslå under hvilke omstendigheter skatteposisjonen innbetalt kapital bortfaller Tilblivelsen av skatteposisjonen innbetalt kapital Etter ordlyden i annet ledd er det innbetalt aksjekapital og overkurs som er gjenstand for skattefri tilbakebetaling. Aksjekapital refererer da til det som ved stiftelsen av selskapet ble betalt inn som aksjekapital, men også senere ved kapitalforhøyelse. Overkurs er, som sagt, likestilt med aksjekapital hva gjelder dens muligheter til skattefri tilbakebetaling som innbetalt kapital. Overkurs er ganske enkelt den innbetalte summen på en aksje som overstiger aksjens pålydende. Dette kan gjøres ved stiftelse, men er kanskje enda mer praktisk ved senere kapitalforhøyelse. 32 Skatteposisjonen innbetalt kapital er interessant for mange på grunn av mulighetene for anvendelse av posisjonen. For å kunne vite om man har innbetalt kapital på en aksje, og hvor mye det eventuelt er snakk om, vil det være viktig å ha kontroll på hvordan skatteposisjonen oppstår. Selskapsrettslig er forhøyelse av aksjekapitalen regulert av aksjelovens kapittel 10. Ettersom innbetalt kapital er en posisjon som følger aksjen, jf. Benestad, vil ikke en kapitalforhøyelse ved nytegning av aksjer innebære noen endring i skatteposisjonen innbetalt kapital på de opprinnelige aksjene. Kapitalforhøyelse ved nytegning av aksjer kan for dette formålet nærmest sidestilles med stiftelse av selskap, om man isolert ser på de nytegnede aksjene. Det vil allikevel være et interessant tilfelle, da en slik situasjon ofte gjør at aksjonærer sitter med flere aksjer i samme selskap, men med ulike størrelser på den innbetalte kapitalen. Kapitalforhøyelse ved økning av pålydende vil skatteposisjonen innbetalt kapital øke tilsvarende som pålydende på hver aksje. 31 Lønn (2008) s Zimmer/BA-HR (2014) s

21 Kapitalforhøyelse ved fondsemisjon er en kapitalforhøyelse som ikke krever noen innskudd fra aksjonærer eller andre kapitalen hentes fra selskapets egne fond. Som for kapitalinnskudd som nevnt over, fremgår det av aksjeloven at det finnes mer enn en måte å gjennomføre dette på. Fondsemisjon kan gjennomføres enten ved nytegning av aksjer eller ved en økning av aksjenes pålydende. Gjennomføring av fondsemisjon ved nytegning av aksjer vil få skattemessige følger for både de eldre aksjene, ofte kalt stamaksjer, og for de nytegnede aksjene, kalt fondsaksjer. Ettersom aksjonærene ikke betaler noe for disse fondsaksjene, kan man bli ledet til å tro at disse vil ha en skattemessig inngangsverdi på null. Slik er det ikke. Ettersom utstedelsen av fondsaksjene baserer seg helt og holdent på et allerede etablert eierskap til selskapet, vil den skattemessige inngangsverdien man har på stamaksjen(e) reduseres. 33 Fondsaksjene gis en forholdsmessig del av stamaksjenes inngangsverdi, og det er dette beløpet som stamaksjens inngangsverdi naturlig nok skal reduseres med. I dette tilfellet opplever vi en omfordeling av noen skatteposisjoner. Inngangsverdien, som vil komme til fradrag ved en eventuell realisasjon, minskes på stamaksjen. Hvordan en fondsemisjon påvirker innbetalt kapital på stamaksjene kommer jeg tilbake til i kapitlet om omfordeling av skatteposisjonen. 34 Kapitalforhøyelse kan også gjennomføres med tingsinnskudd. Dette utløser et realisasjonsoppgjør og innskutte eiendels virkelige verdi vil utgjøre både inngangsverdi og innbetalt kapital for aksjene som gis i vederlag for innskuddet, jf. realisasjonsreglene. 35 Det vil selvfølgelig være enklere å forholde seg til kontantinnskudd enn tingsinnskudd, men det kan tenkes tilfeller der det siste vil være mest praktisk. En annen metode for kapitalforhøyelse, som er mer praktisk enn den er enkel, er forhøyelse ved konvertering av fordring. Aksjonærer eller andre kan ha fordringer til selskapet, og i stedet for å betale ut denne fordringen kan selskapet utstede nye aksjer i bytte mot at fordringshaver stryker fordringen. Dette vil da være en konvertering. Fordringer har alltid et nøyaktig beløp festet ved seg (pålydende), men det er fordringens virkelige verdi som skal legges til grunn ved beregning av inngangsverdi og innbetalt kapital på de nye aksjene. 36 En konverte- 33 Jf. sktl , første ledd bokstav a, jf. asl til Se punkt Jf. Rt s. 624 (Oscar Larsen) 36 Rt Skøyen Næringspark. Høyesterett kom til at gjeldskonvertering til aksjekapital, der aksjens verdi var betydelig lavere enn den nominelle, i denne konkrete saken ikke var å anse som gjeldsettergivelse. HR uttaler at nominell/pålydende verdi må legges til grunn ved vurderingen av de verdier en kreditor mottar. (s. 1456) 18

22 ring av fordring utløser nemlig også et realisasjonsoppgjør for fordringshavende, jf sktl. 9-2 første ledd bokstav d. En siste problemstilling som må med i denne gjennomgangen av tilblivelse av innbetalt kapital er uformelle kapitalinnskudd. Her er det tale om kapitaltilførsel som ikke følger aksjelovens regler for stiftelser, kapitalforhøyelser eller fusjoner og fisjoner. Høyesterett har i Rt s. 851 uttalt: 37 «Jeg legger etter dette til grunn at egenkapitalen i et aksjeselskap kan være sammensatt av annen kapital enn den staten har godtatt, og kan ikke se at det vil være i strid med aksjelovens system.» Førstvoterende konkluderte så med at tilførselen av preferansekapital, et uformelt kapitalinnskudd, skatterettslig måtte behandles på lik linje med innskudd av aksjekapital, jf. Rt.1917 s Spørsmålet blir så hvordan et uformelt kapitalinnskudd påvirker innskyters skatteposisjon innbetalt kapital. Ettersom Høyesterett konkluderte med at det uformelle kapitalinnskuddet måtte behandles som innskudd av aksjekapital for selskapet, er det mye som taler for at dette også må gjelde på innskyters hånd. Dette for at det skal være symmetri i skattesystemet. En konsekvens av dette vil være at aksjen(e)s inngangsverdi og innbetalt kapital justeres opp med samme sum som kapitalinnskuddet per aksje, og begge reduseres ved en eventuell tilbakebetaling av innbetalt kapital. Det er usikkert hvorvidt dette er å regne som gjeldende rett, men det er vanskelig å se argumenter som taler imot, annet enn skattemyndighetenes tilsyn og kontroll. 38 Etter mitt syn er dette allikevel funksjoner som er ivaretatt ved at aksjonæren er pålagt dokumentasjonsplikt. Med dette synes det generelt redegjort for tilblivelsen av skatteposisjonen innbetalt kapital. Grovt sagt er innbetalt kapital all egenkapital som kommer inn i selskapet fra aksjonærene, for hver enkelt aksje. Med dette som bakteppe vil det bli en enklere operasjon å ta fatt på oppgavens primære problemstilling: Under hvilke omstendigheter bortfaller skatteposisjonen innbetalt kapital? I de følgende kapitlene ønsker jeg å se nærmere hvordan skatteposisjonen påvir- 37 Sitatet hentet fra side 863. Dommen gjelder den skatterettslige behandlingen av preferansekapital. Spørsmålet som forelå domstolen var om nedskrivning av preferansekapitalen var å regne som skattepliktig inntekt for selskapet. 38 Tilsvarende Kristiansen (2012) 19

23 kes av omorganiseringer etter Skattelovens kapittel 11, og eventuelt hvordan skatteposisjonen kan løsrives og omfordeles fra aksjen. 20

24 4 Likvidasjon og kapitalnedsettelse I dette kapitlet behandles tilfellene likvidasjon og kapitalnedsettelse, samt hvordan disse kan påvirke skatteposisjonen innbetalt kapital. En skatterettslig likvidasjon kan avvike fra selskapsrettens likvidasjonsbegrep. Det kan tenkes tilfeller hvor et selskap anses likvidert selskapsrettslig, men ikke skatterettslig, og vice versa. 39 I selskapsretten regulerer aksje- og allmennaksjelovens kapitler 16 likvidasjonstilfeller. Kapitlene er benevnt «oppløsning og avvikling». En selskapsrettslig likvidasjon gjennomført etter disse reglene, vil som regel medføre at selskapet også anses likvidert skatterettslig. Unntakene til dette er ofte tilfeller hvor selskapets oppløsning eller avvikling følger av bestemte selskapsrettslige regler. En fusjon av to norske selskaper blir gjennomført ved at det overdragende selskap blir selskapsrettslig oppløst i fusjonen, jf. asl første ledd nr. 1, jf Det samme er ikke nødvendigvis tilfellet skatterettslig der kan transaksjonen gjennomføres med kontinuitet. 40 Sktl regulerer fusjon og fisjon av selskaper gir hjemmel for fusjon uten skattlegging av selskap og aksjonærer, også når det overdragende selskap likvideres i transaksjonen. I en normalsituasjon regnes imidlertid likvidasjon og innløsning som realisasjon av en aksje, jf. sktl Beskatning av selskapet ved en likvidasjon ligger utenfor rammene av denne oppgaven. I det følgende er det derfor kun beskatningen av aksjonæren som vies oppmerksomhet. 4.1 Likvidasjon Ved skattemessig likvidasjon av et selskap utløses det realisasjonsbeskatning på aksjonærens hånd. 41 For personlige aksjonærer vil dette potensielt kunne utløse store skattemessige konsekvenser, da de ikke er fritatt for skatteplikt gjennom fritaksmetoden. Dette er ikke et særlig utfordrende tema hva gjelder innbetalt kapital, da skatteposisjonen går tapt ved bortfall av aksjen Et eksempel på en situasjon hvor et selskap kan anses likvidert selskapsrettslig, men ikke skatterettslig, er ved en fusjon. Motsatt kan være tilfelle ved utflytting av selskap. 40 Se punkt om fusjon og fisjon. 41 Jf. sktl En skatterettslig likvidasjon regnes som realisasjon av aksje, jf. sktl første ledd. 21

25 4.2 Kapitalnedsettelse Kapitalnedsettelse kan deles inn i tre underkategorier etter hvordan den gjennomføres. Først vil jeg se på nedskriving av aksjens pålydende, hvor det fortsatt er en restverdi etter nedsettelsen. Deretter vil jeg ta for meg tilfellet partiell likvidasjon, som går ut på at et antall enkeltaksjer innløses, mens resten står uberørt av transaksjonen. I gjennomgangen av denne underkategorien av kapitalnedsettelse, vil jeg trekke inn et par rettsavgjørelser fra Høyesterett som er meget viktig i tilfeller hvor innløsning av enkeltaksjer ikke fører til noe endret eierforhold i selskapet. Den siste underkategorien som drøftes er tilfeller hvor aksjekapitalen skrives ned til null, men selskapet ikke likvideres. Dette underpunktet har jeg valgt å kalle «nedsettelse av aksjekapitalen til null» Nedskrivning av aksjens pålydende Å nedskrive aksjekapitalen ved å redusere en aksjes pålydende kan gjøres for å (i) dekke inn tap i selskapet, (ii) for å overføre verdier fra selskapet til aksjonærene, eller (iii) for å avsette til fond som skal brukes etter generalforsamlingens beslutning. Dette er hjemlet i Aksjelovens 12-1 første ledd Uten utbetaling til aksjonærene Om aksjens pålydende nedskrives for å dekke inn tap i selskapet eller avsettes til fond, vil ikke aksjonærenes skatteposisjon innbetalt kapital endres. Dette til tross for at regnskapsmessig innbetalt kapital i selskapet minskes. Dette vil kunne påvirke en aksjonærs mulighet til å få utnyttet skatteposisjonen innbetalt kapital, men ikke skatteposisjonen isolert sett. 43 Derfor ønsker jeg ikke å dvele ved dette temaet i denne oppgaven Med utbetaling til aksjonærene Kapitalnedsettelse ved nedskrivning av aksjens pålydende kan også gjøres for å foreta en utbetaling til aksjonærene. Det er tidligere blitt praktisert en rekkefølgeregel, som innebar at det ved utbytteutdelinger først skulle utdeles opptjent kapital, før det kunne tilbakebetales innbetalt kapital. 44 En slik rekkefølgeregel finnes ikke lenger i loven, og bestemmelsen ble tolket svært innskrenkende også før lovendringen, jf. Utv s. 752 FIN, hvor Finansdepartementet skriver at «det ikke er grunnlag for å oppstille et vilkår om at opptjent kapital må deles ut før det kan være aktuelt å betrakte utdelingen som tilbakebetaling av innbetalt kapital». 45 Det presiseres i samme brev at den tidligere praktiserte rekkefølgeregelen ikke synes å være i 43 Rt «Virik» 44 Tidligere hjemlet i sktl femte ledd. Endret i Se også punkt UFIN A 22