Vurdering av nulltakseringstilbudet Telenor Yng «Music Freedom»

Transkript

1 Vurdering av nulltakseringstilbudet Telenor Yng «Music Freedom» Sak juni 2017

2 Innholdsfortegnelse 1 Innledning og bakgrunn Rettslig grunnlag Norsk nettnøytralitetspolicy Metodisk tilnærming Metode for å vurdere nulltaksering Metode for markedsavgrensning Beskrivelse av tjenestetilbudet Telenor Yng «Music Freedom» Beskrivelse av markedene og vurdering av effekter Markedet for internettilknytning Innholdsmarkedet Effekt på sluttbrukerne Effekt på innholdstilbyderne Utbredelse av den kommersielle praksisen Omgåelse av formål med Forordningen Samlet vurdering av Telenor Yng «Music Freedom»

3 1 Innledning og bakgrunn Telenor introduserte i mars 2017 et telefoniprodukt kalt «Yng» som er forbeholdt personer mellom 18 og 28 år. Nulltakseringstilbudet «Music Freedom» er inkludert i produktet. Dette er det andre nulltakseringstilbudet på det norske markedet, men i og med at tilbudet som Telia/OneCall lanserte er trukket fra markedet, er Telenor/Yng den første forekomsten av nulltaksering som blir vurdert av Nkom. Nkom har mottatt informasjon fra Telenor gjennom skriftlig korrespondanse i løpet av april 2017 og muntlig i videomøte i mai Vurderingene i denne rapporten er basert på denne informasjonen samt informasjon som Telenor har publisert på sine nettsider. Nkom har foretatt vurdering av Telenors tilbud om «Music Freedom» knyttet til produktet «Yng» (heretter omtalt som Yng/Music Freedom) basert på det nye regelverket for nettnøytralitet som trådte i kraft våren Vurderingene er foretatt på et tidlig stadium etter introduksjon av det konkrete nulltakseringstilbudet. Videre utvikling av nulltakseringstilbud i markedet vil kunne gi behov for ny vurdering på et senere tidspunkt. Nkom vil innledningsvis klargjøre/definere følgende sentrale begreper som er referert til i våre vurderinger. Begrepet «nulltaksering» skal i det følgende forstås som en kommersiell praksis der en internettilbyder takserer datatrafikk assosiert med én bestemt innholdstjeneste/applikasjon eller en kategori av slike, til null. Dette innebærer at data brukt til den aktuelle innholdstjeneste ikke påvirker forbrukerens gjenværende datakvote. 1 Betegnelsen internettilbyder («Internet Service Provider, ISP») skal i det følgende forstås som tilbyder av internettjeneste («Internet Access Services, IAS») Internettjeneste (internetttilknytningstjeneste) skal forstås som offentlig tilgjengelig elektronisk kommunikasjonstjeneste som gir tilgang til Internett. 2 Betegnelsen innholdstilbyder («Content and Application Provider, CAP») skal i det følgende forstås som tilbyder av applikasjoner og/eller innhold på Internett. Betegnelsen «applikasjonsog innholdstilbyder» benyttes også i dette dokumentet der hvor det er behov for å understreke begge sidene ved leveransen fra tilbyderen. (I andre sammenhenger kan også betegnelsen innholdstilbyder benyttes om tilbydere av applikasjoner og innhold via spesialiserte tjenester, men dette er ikke relevant i dette dokumentet.) 1.1 Rettslig grunnlag Det rettslige grunnlaget for Nkoms vurderinger av «Music Freedom» er ekomloven 2-16 om nettnøytralitet, jf. ekomforskriften 2-12, som slår fast at Europaparlamentets- og rådsforordning nr. 2015/2120 av 25. november 2015 er gjeldende som norsk forskrift. Bestemmelsene trådte i kraft våren I det følgende vil Europaparlamentets- og rådsforordning 2015/2120 av 25. november 2015 bli omtalt som «Forordningen». Forordningen inneholder et felles europeisk regelverk for reguleringen av nettnøytralitet, Forordningen, art. 1 (1) lyder som følger: «This Regulation establishes common rules to safeguard equal and non-discriminatory treatment of traffic in the provision of internet access services and related end-users rights. 1 BERECs retningslinjer punkt 40, jf. delkapittel Forordning 2015/2120 artikkel 2, jf. delkapittel 1.1 3

4 Forordningen art. 3(1) skal sikre sluttbrukere likeverdig internettilgang uavhengig av lokalisering, utstyr og tiltenkt bruk av internettilgangen, dette gjelder for sluttbrukere i alminnelig forstand (forbrukere/privatpersoner) og for profesjonelle sluttbrukere (særlig relevant her: innholdstilbydere/applikasjonstilbydere). Art. 3(1) lyder som følger: «End-users shall have the right to access and distribute information and content, use and provide applications and services, and use terminal equipment of their choice, irrespective of the end-user s or provider s location or the location, origin or destination of the information, content, application or service, via their internet access service. Forordningen art. 3(2) setter grenser for hvilke kommersielle avtaler tilbyder av internettilgang kan tilby. Skranken er at slike avtaler ikke kan bryte med prinsippene om åpen tilgang til internett som oppstilles i art. 3(1). Art. 3(2) lyder som følger: «Agreements between providers of internet access services and end-users on commercial and technical conditions and the characteristics of internet access services such as price, data volumes and speed, and any commercial practices conducted by providers of internet access services, shall not limit the exercise of the rights of end-users laid down in paragraph 1. Punkt 7 i fortalen til Forordningen presiserer art. 3(2). Her uttales det at sluttbrukere som utgangspunkt bør stå fritt til å inngå særlige avtaler med internettilbyder, også kommersielle tilbud fra tilbyder, så lenge disse ikke setter begrensinger for sluttbrukers rettigheter etter Forordningen. Det står videre at rette myndighet skal gripe inn overfor slike kommersielle tilbud der omfanget fører til at sluttbrukeres rettigheter og valgmuligheter i praksis blir redusert. Ved vurdering av om kommersielle tilbud bryter med Forordningen skal man ta hensyn til markedsposisjonen, både for den aktuelle internettilbyder, men også for innholdstilbyder(e) som tilbudet omfatter. Det følger av Forordningen art. 5 (1) at den nasjonale regulatøren (Nkom) skal føre tilsyn med etterfølgelsen av regelverket. Ettersom Forordningen er en del av det norske ekomregelverket, jf. ekomloven 2-16, jf. ekomforskriften 1-12, har Nkom hjemmel for utførelse av tilsyn tilknyttet Forordningen, jf. ekomloven 10-1 første ledd. I den grad slikt tilsyn konkluderer med brudd på regelverket kan Nkom videre gi pålegg om retting eller opphør i form av enkeltvedtak, jf. ekomloven 10-6 flg. BEREC (Body of European Regulators for Electronic Communications) har utviklet retningslinjer for implementeringen av nettnøytralitetsregelverket der det inngår en analysemetode for vurdering av nulltaksering. Regulatørene i Europa skal legge til grunn («take utmost account of») disse retningslinjene ved tolkning av gjeldende regelverk. 1.2 Norsk nettnøytralitetspolicy Prop. 157 LS ( ) fastslår at «Ivaretakelse av nettnøytralitet er grunnleggende for å sikre brukerne i Norge gode, fremtidsrettede ekomtjenester og stimulere til næringsutvikling og innovasjon, og er en forutsetning for videre økonomisk, sosial, kulturell og demokratisk utvikling i det moderne samfunn. Målsetningen for arbeidet med nettnøytralitet er å sikre at Internett forblir en velfungerende, åpen og ikke-diskriminerende plattform for alle typer kommunikasjon og innholdsdistribusjon.» 3 Norge etablerte retningslinjer for nettnøytralitet allerede i 2009, før europeiske regler for nettnøytralitet ble innført. De norske retningslinjene har bidradd til å sikre norske borgere 3 Prop. 157 LS ( ) kapittel 4.1 4

5 tilgang til et åpent Internett 4. Til sammenligning viste en større undersøkelse av nettnøytralitet i det europeiske markedet i 2012 flere brudd på nettnøytraliteten i andre europeiske land. I 2011 presiserte Nkom at retningslinjene omfatter både mobil og fast internettilknytning, 5 og i 2014 presiserte Nkom at retningslinjene omfatter både teknisk og økonomisk diskriminering, og at nulltaksering derfor vil være i strid med retningslinjene. 6 I det norske markedet har det tidligere ikke forekommet nulltaksering av internettrafikk, noe som har vært i overensstemmelse med etablert norsk nettnøytralitetspolicy. Når de norske retningslinjene for nettnøytralitet avløses av Forordningen og BERECs retningslinjer for nettnøytralitet, gis det i Prop. 157 LS ( ) klare styringssignaler fra norske myndigheter om at det er ønskelig, i den grad det er mulig innenfor Forordningens rammer, å opprettholde norsk nettnøytralitetspolicy som er etablert gjennom mange års erfaring. 7 2 Metodisk tilnærming 2.1 Metode for å vurdere nulltaksering Forordningen beskriver ikke nulltaksering eksplisitt, men omhandler nulltaksering under «kommersiell praksis», jf. Forordningen art. 3(2). Den regulatoriske anvendelsen av denne artikkelen er beskrevet i avsnittene i BERECs retningslinjer, og mer presist beskrives nulltaksering i avsnittene Her oppstilles også en metode for analyse av nulltakseringssituasjoner for å vurdere rettmessigheten opp mot regelverket. Det finnes mange former for nulltaksering, og disse vil kunne ha ulik virkning på sluttbrukernes tilgang til en åpen internettilknytning. BERECs retningslinjer er imidlertid tydelige på at tilfeller av nulltaksering hvor andre applikasjoner blokkeres når datakvoten er brukt opp, mens de nulltakserte applikasjonene fortsatt kan brukes, vil bryte med trafikkstyringsreglene i Forordningen art. 3(3). 8 Der nulltakseringstiltaket ikke bryter reglene om teknisk trafikkstyring, oppstiller BERECs retningslinjer en metode med vurderingskriterier for de situasjoner som krever en mer inngående vurdering. BERECs retningslinjer viser til ulike momenter som kan anvendes ved vurderingen av nulltakseringstiltak. Her nevnes nulltaksering av enkeltstående applikasjoner sammenlignet med kategorier av applikasjoner, formålet med Forordningen om ivaretakelse av Internetts innovasjonskraft, utbredelsen av den kommersielle praksisen, samt tilbydernes markedsposisjon. 9 Videre presiseres det at myndighetene skal ta i betraktning hvorvidt sluttbrukerens valgfrihet er begrenset. Myndighetene skal gripe inn dersom valgfriheten er redusert i vesentlig grad 4 Prop. 157 LS ( ) kapittel Nkom, 2011, "Internett må være nøytralt!", 6 Nkom, 2014, "Nettnøytralitet og takseringsmodeller", 7 Prop. 157 LS ( ) kapittel BERECs retningslinjer avsnitt 41 9 BERECs retningslinjer avsnitt

6 («materially reduced»), men kan også gripe inn i andre tilfeller som innebærer en begrensing av sluttbrukerens valgfrihet. 10 I lys av betraktningene over, etableres et sett med kriterier for vurdering av kommersielle praksiser: Internettilbydernes markedsposisjon Innholdstilbydernes markedsposisjon Effekt på sluttbrukerne (inklusive ytringsfrihet og mediemangfold) Effekt på innholdstilbyderne (inklusive mediemangfold) Utbredelse av den kommersielle praksisen Omgåelse av formålet med Forordningen Om en internettilbyder har en sterk markedsposisjon, vil nulltakseringstilbudet naturlig ha større rekkevidde og utslagsfelt. Det er større sjanse for at tilbudet vil få materielle innvirkninger, og kan nå ut til flere sluttbrukere. Internettilbyderens markedsposisjon sier også noe om hvilken effekt tilbudet vil ha for de ulike innholdstilbyderne. Det stadfestes i retningslinjene at markedsposisjonene skal vurderes i henhold til konkurranserettslige prinsipper. En vurdering av markedsposisjonen til aktuelle innholds- og applikasjonstilbyderne vil gi innsikt i virkningen av nulltakseringen. En innholdstilbyder som har en sterk markedsposisjon vil i større grad kunne begrense konkurransemulighetene for andre innholdstilbydere. For tilfeller der nulltakseringstilbudet ikke gjelder enkeltapplikasjoner, men heller en hel kategori av applikasjoner, kan de samme momentene vurderes for tilgrensende applikasjoner som ikke er omfattet av nulltakseringen. Ved vurderingen av nulltakseringstilbudet skal myndighetene, i tråd med BERECs retningslinjer, ta hensyn til effekten nulltakseringen har på sluttbrukere; herunder forbrukere og næringsdrivende. Dette innbefatter vurderinger knyttet til effekt på ytringsfriheten eller mediemangfoldet, og om tilbudet øker incentivet sluttbrukeren har til å bruke utvalgte innholdstjenester. Herunder skal man vurdere om internettilbyderens avtaler begrenser sluttbrukerens valgmuligheter. Som del av vurderingen av nulltakseringstilbudet inngår vurdering av effekten tilbudet har på andre innholdstilbydere. Forordningen omtaler også innholdstilbydere som sluttbrukere, og det skal vurderes hvorvidt nulltakseringen har innvirkning på utbredelse, variasjon og tilgang til ulike innholdstjenester. Om nulltakseringen gjør at det er umulig eller vanskeligere å tiltre det aktuelle markedet, skal dette tillegges vekt. I henhold til retningslinjene skal det tas hensyn til utbredelsen av den kommersielle praksisen, eller nulltakseringen. Ved en slik vurdering er det relevant å se på tilstedeværelsen av abonnementsalternativer hos samme tilbyder, og om det finnes andre internettilbydere med tilsvarende tilbud. I tilfeller der utbredelsen av praksisen er begrenset sammenlignet med alternative tilbud, er det mindre sannsynlig at praksisen er i strid med regelverket. Som et siste element skal den kommersielle praksisen vurderes opp mot formålet og målsetningen med regelverket. Eksempelvis vil diskriminering av internettrafikk eller en praksis som kan være til hinder for innovasjon være i strid med formålet med regelverket. Faktorene i metoden for vurderingen beskrevet over vil samlet sett eller hver for seg kunne medføre reduksjon av sluttbrukernes valgfrihet og medføre at en kommersiell praksis må anses å være i strid med reglene om nettnøytralitet. 10 BERECs retningslinjer avsnitt 45 6

7 I forbindelse med en vurdering av effekten på sluttbrukerne og effekten på innholdstilbyderne, vil følgende faktorer også være relevante: 11 Kommersielle praksiser som har tilsvarende effekt som blokkering av trafikk, vil sannsynligvis utgjøre brudd på Forordningen art. 3(1) og 3(2) om sluttbrukernes rett til en åpen internettilknytning. Kommersielle praksiser som anvender en høyere pris på utvalgt trafikk vil sannsynligvis begrense sluttbrukerens utøvelse av sine rettigheter. Men også muligheten for høyere pris vil kunne motvirke utvikling av nye applikasjoner. Kommersielle praksiser med lavere pris, inklusive nulltaksering, vil utgjøre et insentiv for å få sluttbrukerne til å bruke de aktuelle applikasjonene og ikke andre applikasjoner. Jo lavere datakvoten er, desto sterkere vil denne effekten være. Prisdifferensiering mellom individuelle applikasjoner har større sannsynlighet for å undergrave formålet med Forordningen om å bevare Internetts innovasjonskraft, enn prisdifferensiering mellom ulike klasser av applikasjoner. 2.2 Metode for markedsavgrensning Vurderingen som omtales over, betinger at det er gjort en markedsavgrensning eller en markedsdefinisjon. Avgrensning av et relevant produktmarked følger fastlagt prosedyre i henhold til europeisk og nasjonalt regelverk. Et relevant produktmarked utgjøres av produkter eller tjenester (begrepene nyttes om hverandre uten meningsforskjell) som er tilstrekkelig substituerbare for sluttbrukeren. I denne sammenhengen kan også kjøpere i grossistmarkeder anses som sluttbrukere. Utgangspunktet for definisjonen av et relevant produktmarked er en vurdering av substituerbarhet på etterspørselssiden. Substituerbarhet kan imidlertid også foreligge på tilbudssiden og vil da kunne være relevant i avgrensningen av det relevante markedet. Substituerbarhet på etterspørselssiden foreligger når to eller flere produkter i markedet etter brukerens oppfatning er innbyrdes ombyttelige eller substituerbare ut fra egenskaper, pris og bruksområde. Substituerbarhet på tilbudssiden foreligger når tilbydere av andre (ikke-substituerbare) produkter, som svar på en marginal prisendring på kort sikt kan endre sin produksjon eller distribusjon og tilby substituerbare produkter uten å pådra seg nevneverdige tilleggskostnader eller risiko. En anerkjent metode for å analysere substituerbarhet er den såkalte hypotetisk monopolisttesten 12, hvor man søker å finne det mest avgrensede marked hvor en hypotetisk monopolist kan utøve markedsmakt. Ved denne testen tar man utgangspunkt i en marginal (i praksis 5-10 %) og varig prisøkning på det aktuelle produktet, med utgangspunkt i det antatte prisnivået i et tenkt marked med perfekt konkurranse og forutsatt at alle andre priser er uendret. Deretter foretar man en hypotetisk vurdering av effekten av prisøkningen i det aktuelle markedet, og vurderer totaleffekten av prisøkningen på omsetningen til produsenten. Metoden betinger et betydelig omfang av data som ofte vil være vanskelig å fremskaffe. Tilnærmede metoder vil derfor også kunne anvendes. Generelt vil markedsavgrensning være et utgangspunkt for å drøfte mulig utnyttelse av markedsmakt. En aktør som møter konkurranse fra mange andre aktører, vil ha problemer 11 BERECs retningslinjer avsnitt Også kjent som SSNIP ( Small but Significant Non-transitory Increase in Price). 7

8 med å utnytte markedsmakt. For eksempel vil det normalt ikke være lønnsomt å sette en høy pris da kundene heller kan velge å kjøpe fra en billigere konkurrent. Markedsavgrensning handler følgelig om å finne ut om hvilke andre aktører, hvis noen, som kan betraktes som en konkurransemessig restriksjon («competitive constraint») på denne aktørens adferd. For å avdekke det, må en ta i betraktning både en produktmessig og en geografisk dimensjon så vel som substitusjon på både etterspørsels- og tilbudssiden. Markedsandeler danner utgangspunkt for vurdering av sterk markedsstilling. Retningslinjene som ligger til grunn for Nkoms ex-ante regulering, oppstiller blant annet at ved en stabilt høy markedsandel på mer enn 50 prosent foreligger det en rettslig presumpsjon for at tilbyderen har sterk markedsstilling. Samtidig vil man ved markedsandeler i overkant av 40 prosent normalt finne at en tilbyder har sterk markedsstilling. Markedsandeler under 25 prosent utelukker normalt at tilbyderen har sterk markedsstilling. Eventuelle vurderinger bør i tillegg suppleres med faktiske opplysninger om atferd på tilbudsog etterspørselssiden i den grad slik informasjon er tilgjengelig. På etterspørselssiden bør det tas høyde for blant annet sluttbrukernes informasjonstilgang, byttekostnader og andre innelåsningsmekanismer. På tilbudssiden bør man ta med i betraktning de faktiske mulighetene en tilbyder har til å endre produksjonen samt eventuelle regulatoriske forhold som hindrer en rask etablering av konkurrenter i markedet. 3 Beskrivelse av tjenestetilbudet 3.1 Telenor Yng «Music Freedom» Telenor lanserte produktet Yng i mars 2017 og introduserte «Music Freedom» som et nulltakseringstilbud knyttet til dette produktet. Telenor Yng er et mobilabonnement for personer mellom 18 og 28 år som blant annet lar deg strømme musikk fra bestemte innholdstilbydere uten at du bruker av datakvoten til abonnementet. Angående hva som skjer når abonnenten fyller 29 år, beskriver Telenor kundeservice at «Det skjer ikke noe med abonnementet ditt, du beholder Yng helt til du ønsker å gjøre en endring på abonnementet.» Telenor beskriver produktet på sine hjemmesider. 13 Som svar på spørsmålet om hvilke innholdstilbydere som er inkludert, skriver Telenor på sine kundeservicesider at «Foreløpig gjelder Music Freedom for Spotify, Tidal, Google Play Music og Apple Music.» Abonnement hos innholdstilbyderen er ikke inkludert i Yng, men datavolumet som brukes for å strømme musikk, trekkes ikke fra datakvoten til abonnementet. Telenor skriver som svar på Nkoms brev at «Telenor anser at Telenor Yng er en "internet access service" slik dette er definert i forordningens artikkel 2.2. Det foretas ingen prioritering mellom ulikt innhold og heller ikke blokkering. Kravene i forordningens artikkel 3 er følgelig oppfylt. Ved at nulltaksering skjer for en innholdskategori kan heller ikke Yng få noen effekt på konkurranseforholdet mellom innholdstjenesteleverandørene.» Telenor skriver videre i sitt svar på Nkoms brev: - «Yng inneholder Music Freedom, som innebærer nulltaksering av trafikk knyttet til en innholdskategori som er musikkstrømmetjenester (foreløpig fra leverandørene Spotify, Tidal, Apple Music og Google Play Music).»

9 - - «Telenor har ikke vurdert markedsposisjonen til tilbyderne av innholdstjenestene og det er heller ikke relevant for Music Freedom. Dette er en tjenesten som nulltakserer all trafikk innenfor kategorien så langt dette er praktisk mulig.» «Ved lansering nulltakseres trafikk knyttet til de nevnte tilbydere innen kategorien. Telenor vil søke å inkludere alle tilbydere innenfor kategorien som etterspørres av målgruppen til Telenor Yng så langt dette er praktisk mulig.» Angående hva som skjer når datakvoten er brukt opp, beskriver Telenor på sine kundeservicesider at musikkstrømmingen fungerer «så fremt du har igjen data i datapakken din». Videre skriver Telenor at «Yng har automatiske boostere som aktiveres hvis inkludert mengde er brukt opp, så du vil aldri bli nedjustert/strupet.» og «Vi kaller det Autobooster, når du automatisk får 1 GB for kun 49,- hvis du skulle gå tom.» Videre skriver Telenor som svar på Nkoms brev at: «Autobooster fungerer slik at Yng i realiteten er et volumtaksert abonnement med inkrementer på 1GB etter at det første inkrementet er brukt opp (dvs kundens avtalte datakvote + Data Rollover + Data Switch). Det er dermed ikke satt av datakvote som brukes opp. Spørsmålet om forskjell i trafikkhåndtering før og etter datakvoten er brukt opp er dermed ikke relevant. Telenor håndterer all trafikken likt.» På skriftlige spørsmål fra Nkom om hvordan Telenor velger ut trafikken som nulltakseres, og hvilken teknisk metode som benyttes, skriver Telenor at: «Den tekniske metoden som benyttes for trafikkgjenkjenning er basert på gjenkjenning av signaturer, slik som IP-adresser, rotokoller CDN-leverandører vertsnavn osv. U.off. Det medfører at all trafikk gir lik teknisk behandling, for eksempel med tanke p hastighet og prioritet. Telenor har gjennom dette ikke tilgang til informasjon om hva slags musikk, hvilke låter eller artister kunden hører på. Analysen av trafikkmønstre benyttes kun til å summere riktig datamengde for de tilbyderne som er støttet i Music Freedom slik at kundene kan benytte disse tjenestene uten å bekymre seg for hvor mye data man bruker på musikkstrømming, og til å aggregere statistikk på forbruk.» På skriftlige spørsmål fra Nkom om hvordan Telenor skiller trafikk som nulltakseres fra øvrig internettrafikk, og hvordan Telenor sikrer at all trafikk til det nulltakserte innholdet faktisk blir detektert, skriver Telenor at: «Telenor bruker en teknisk standardløsning, som beskrevet over, for å detektere trafikken som nulltakseres. Dette er som nevnt en standard løsning i bransjen, og er utviklet for korrekt å gjenkjenne trafikk som skal nulltakseres. I det tilfelle det skulle oppstå feiltaksering, så vil det behandles på vanlig måte. Dette er etter vår vurdering ikke en problemstilling knyttet til nettnøytralitet, men dekkes av vanlige ekom- og forbrukerrettslige regler. Eventuelle tvister kan føres for Brukerklagenemda for elektronisk kommunikasjon.» 4 Beskrivelse av markedene og vurdering av effekter 4.1 Markedet for internett ilknytning Metoden for å vurdere et nulltakseringstilbud innebærer som nevnt en analyse av internettilbydernes markedsposisjon, og i den forbindelse er det relevant å avgrense markedet for internettilgang. Markedet for internettilgang kan være både gjennom faste nett og gjennom mobile nett. Nkom har god oversikt over ekombransjen og har levert analyser og statistikk for fast- og mobilmarkedene i tiden etter at markedet ble liberalisert. I tillegg har Nkoms 9

10 markedsanalyser og markedsvedtak medført at tilgang til Telenors mobilnett og Telenors faste kobber- og fiberaksessnett er regulert i Norge. Det eksisterer mange tilbydere av fast- eller mobilnettilgang i Norge. Ved utgangen av 2016 var det i mobilmarkedet tre nettverkseiere, hvorav én samtidig er kjøper av nasjonal gjesting for å oppnå dekning utenfor eget dekningsområde. I tillegg var det 5 MVNOer og om lag 15 uavhengige tjenesteleverandører. Antall brebåndsleverandører over fastnett var på samme tidspunkt rundt 120. Ved utgangen av var det om lag 2,1 millioner abonnement på fast bredbånd, og om lag 6,2 millioner abonnement på mobiltelefoni og mobilt bredbånd samlet. Nedenstående figurer 15 viser markedsandeler de siste to årene for sluttbrukermarkedene for mobiltelefoni og mobilt bredbånd samlet, samt for fast bredbånd. Markedsandeler for mobiltelefoni og mobilt bredbånd samlet, basert på antall abonnement Markedsandeler for fast bredbånd målt ved antall abonnement. Alle aksessformer Ekomstatistikken.no 10

11 I Norge er markedet for tilgang til og samtaleoriginering i offentlige mobilkommunikasjonsnett definert som et eget grossistmarked som er gjenstand for forhåndsregulering (marked 15). Telenor er utpekt som tilbyder med sterk markedsstilling i dette markedet. I tillegg er Telenor utpekt som tilbyder med sterk markedsstilling i grossistmarkedet for full og delt tilgang til fast aksessnett (marked 4) og grossistmarkedet for tilgang for levering av bredbåndstjenester, herunder bitstrømstilgang (marked 5). Når det gjelder et tenkt sluttbrukermarked for internettilknytning, kan dette tenkes å være relatert til alle de tre nevnte forhåndsdefinerte fasteller mobilmarkedene. I vedtak 20. januar 2014 har Nkom konkludert med at Telenor har sterk markedsstilling i ovennevnte grossistmarked 4 og 5. Det fremgår av analysen av markedene 16 at mobilnettbasert bredbåndsaksess ikke er tilstrekkelig substituerbart med faste/stedbunden bredbåndsaksess sett fra sluttbrukernes side. Det tilhørende sluttbrukermarkedet for de to nevnte grossistmarked er definert som fast bredbånd i sluttbrukermarkedet, privat og bedrift. Produksjon av fast bredbånd og mobilt bredbånd gjøres per i dag med svært ulike innsatsfaktorer. En tilbyder av fast bredbånd med eget fast aksessnett, men som ikke har eget mobilnett, vil derfor ikke lett kunne vri produksjonen uten å gjøre betydelige investeringer. For en tilgangskjøper som har lavere grad av egne infrastrukturinvesteringer, kan situasjonen være noe annerledes ved at endring ikke krever tilsvarende investeringer. Slike tilbydere har imidlertid ikke mer begrenset innflytelse på markedene enn tilbydere med eget aksessnett. Nkom mener derfor at det er liten grad av tilbudssidesubstitusjon mellom fast/stedbunden bredbåndsaksess og mobilbasert bredbåndsaksess. I vedtak 1. juli har Nkom kommet til at Telenor har sterk markedsstilling i markedet for tilgang til mobilnett (marked 15) og har pålagt Telenor særskilte forpliktelser, herunder tilgangsplikt på sitt mobilnett. Det fremgår av analysen som er vedlagt vedtaket, at både tilbudssidesubstitusjon og etterspørselssidesubstitusjon utelukker at fasttelefoni er del av samme marked som mobiltelefoni. Det er identifisert i alt fem tilhørende sluttbrukermarkedene for nevnte grossistmarked. Disse er telefonikoblede mobiltjenester (privat og bedrift), mobilt bredbånd, (privat og bedrift) og maskin til maskin kommunikasjon. Yng/Music Freedom» er et mobiltelefoniprodukt og kan knyttes til sluttbrukermarkedene for telefonikoblede mobiltjenester og mobilt bredbånd. Telenor er den klart største tilbyderen i alle disse delmarkedene. På bakgrunn av dette mener Nkom at markedet for internettilknytning i denne saken kan avgrenses til tilknytning gjennom mobilnett. Vurderingene av nulltakseringstilbudet fra Telenor er dermed bare relevant å vurdere i tilknytning til sluttbrukermarkedene for mobil internettilknytning. Nulltaksering har heller ikke noen reell betydning i sluttbrukermarkedet for fast bredbånd hvor sluttbruker betaler for tilgang basert på hastighet og ikke mengde. Telenor har meddelt at de vurderer konkurransen i sluttbrukermarkedet å være velfungerende, og viser i den forbindelse til at «data rollover» illustrerer dette på en god måte. Med bakgrunn i ovenstående legger Nkom til grunn at det relevante markedet for vurdering av «Yng/Music Freedom» er internettaksess gjennom mobil infrastruktur. Markedsanalysene og markedsandeler som vedrører de ovennevnte grossist- og sluttbrukermarkedene for mobilnett og -tjenester, indikerer klart at Telenor har betydelig innflytelse i dette sluttbrukermarkedet. Tjenesten «Yng/Music Freedom» tilbys dermed av en aktør med bestemmende innflytelse på det aktuelle sluttbrukermarkedet /_attachment/11551?_ts=143afd7ad

12 4.2 Innholdsm arkedet Vurdering av om Telenors nulltakseringstilbud følger regler om nettnøytralitet, skal foretas på grunnlag av et innholdsmarked, og innholdstilbydernes markedsposisjon skal kartlegges. En slik vurdering består av to trinn: Først defineres omfanget av innholdsmarkedet, og deretter analyseres de ulike innholdstilbyderne på dette markedet. Når det gjelder avgrensning av innholdsmarkedet er det få kilder å støtte seg på. Telenor har ikke redegjort for om selskapet har foretatt noen form for konkurranserettslige analyser eller forsøkt å avgrense markedet. Det gis dermed ingen indikasjoner fra Telenor hvorvidt omfanget av markedet er vurdert. Telenor bruker derimot begrepet innholdskategori om omfanget til musikkstrømmetjenesten og har foreløpig inkludert følgende fire aktører: Spotify, Tidal, Apple Music og Google Play Music. Videre trekker Telenor frem følgende produktegenskaper for musikkstrømmetjenester: - Det er tjenester som tilbyr tilgang til en stor og internasjonal katalog av låter Rettighetene er klarert for det norske markedet. Kundene kan tegne abonnement for å få tilgang fra innholdstilbyderen I videomøte 31. mai 2017 redegjorde Telenor ytterligere for hvilken forståelse de har lagt til grunn for innholdskategori. For at en tjeneste skal tilhøre kategorien musikkstrømmetjenester, slik Telenor har lagt til grunn, må følgende kriterier være oppfylt, jf. e-post fra Telenor18: «Telenor har, som vi forsøkte å redegjøre for i møte, ikke lagt en streng kategorisering til grunn, men har snarere vært opptatt av målgruppens etterspørsel og oppfattelse av hva som er de relevante musikkstrømmetjenester samt den tekniske metodens kapabilitet til støtte. Basert på dette vektla Telenor helt fra lanseringen av konseptet at alle relevante abonnementsbaserte tjenester med en on-demand tilgjengelig katalog av rettighetsklarert musikkinnhold skulle inngå. Det kan sannsynligvis utledes en definisjon av «innholdskategorien» basert på at Music Freedom omhandler nulltaksering av trafikk for on-demand musikkstrømmetjenester hvor brukerne kan tegne et abonnement for å få lovlig tilgang til en katalog av låter for avspilling/strømming på sin mobiltelefon. Kundene i Yng målgruppen anser først og fremst tilbydere som tilbyr en bred katalog, slik som Spotif Tidal A le Music o Goo le Pla Music ør som relevante tilb dere for sitt behov. U.off. Telenor presiserer at en slik tilnærming ikke automatisk betyr at Telenor vil utestenge musikkstrømmetjenester som måtte ha andre karakteristika eller er fastlåst til denne operasjonaliseringen. Dette avgjøres som nevnt innledningsvis snarere av målgruppens faktiske etterspørsel/behov. Vi gjentar for ordens skyld også at Music Freedom bidrar til at kunden får en økt datamengde å bruke til andre tjenester.» På forespørsel fra Nkom om hvordan Telenor vurderer markedsposisjonen til tilbydere av innholdstjeneste, er tilbakemeldingen følgende: «I Telenor «Yng» abonnementet har Telenor valgt å nulltaksere trafikk knyttet til en innholdskategori. [ ] Telenor har ikke vurdert markedsposisjonen til tilbydere av innholdstjenestene og det er heller ikke relevant for Music Freedom. Dette er en tjeneste som nulltakserer all trafikk innenfor kategorien så langt det er praktisk mulig». Som ledd i vurderingen av innholdsmarkedet er det relevant å beskrive tekniske og funksjonelle aspekter ved strømmetjenester. Dette fremkommer i det følgende. 18 E-post fra Telenors Terje Nord 2. juni

13 Strømming (eller streaming som det ofte omtales som både i norsk og internasjonal sammenheng) er avspilling av medier (som radio og TV, musikk og film) samtidig som medieinnholdet overføres over Internett fra en tjenermaskin (server) til en klientmaskin (terminal). Man skiller mellom audiostrømming og videostrømming, og disse vil vanligvis ikke være substituerbare for brukerne, selv om det kanskje kan finnes unntak fra dette, som for eksempel avspilling av musikk fra YouTube. Strømming skiller seg fra nedlasting av medier, ved at man i det siste tilfellet laster ned medieinnholdet på et tidligere tidspunkt enn selve avspillingen. Avspillingen forgår deretter lokalt på klientmaskinen som ikke trenger være tilknyttet Internett under avspillingen. Podkast er et eksempel på slik nedlasting av medieinnhold, men nedlasting benyttes også av typiske strømmeapplikasjoner som Spotify og Netflix, enten for å kunne spille av innhold når man er utenfor dekningsområdet, eller for å spare penger ved å laste ned over Wi-Fi for å unngå å belaste datakvoten til mobilabonnementet. 19 Audiostrømming benyttes typisk til avspilling av musikk og radio. Musikkstrømming benyttes av populære applikasjoner som Spotify, Tidal (tidligere WiMP) og Deezer, og tilbyr abonnement på all verdens musikk. Radiostrømming benyttes til overføring av radiokanaler over Internett som et supplement til kringkastet radio (bakkenett og satellitt). Radiostrømming benytter individuell overføring av innholdet (unikasting) til forskjell fra kringkasting, og gir derfor mulighet til brukerstyrt avspilling av lagrede opptak av radioprogrammer («radio on demand») i tillegg til direkteoverføring av radio, såkalt «lineær radio» (tilsvarende som «video on demand» og «lineær TV»). Nkom er ikke kjent med at det foreligger konkurranseanalyser som definerer et marked hvor tjenesten «Music Freedom» naturlig ville vært omfattet. Som et utgangspunkt for videre vurdering forutsettes imidlertid eksistensen av et relevant marked, og videre at det er mulig å avgrense et marked for musikkstrømming. Det er i den forbindelse relevant å vurdere om innholdsmarkedet også omfatter innhold som radiostrømming, eventuelt annet ikkeaudiovisuelt innhold eller audiovisuelt innhold. En slik vurdering krever en substitusjonsvurdering, jf. over om markedsavgrensning. Generelt vil etterspørselssubstitusjon kunne konstateres dersom en mindre, men signifikant og varig prisøkning medfører at kundene velger et annet produkt. Det er imidlertid vanskelig å avgjøre eksakt hva som omfattes og hva som kan utelukkes fra et slikt tenkt marked. Sett opp mot vurderingstemaet i denne analysen, mener Nkom at det heller ikke er nødvendig å være helt eksakt i markedsavgrensning. Når det gjelder substitusjonsvurderinger mellom radio- og musikkstrømming, synes det ikke å være klare holdepunkter for å konkludere med slik substituerbarhet. Ved tradisjonell musikkstrømming benyttes ofte spillelister hvor lytterne selv styrer innholdet i detalj, mens ved musikkprogrammer på radio er det som regel programlederen som styrer musikkvalget. Telenor fremhever at deres kunder må besørge abonnement hos tilbyder av musikkstrømmetjenesten, og slike abonnement kan etter Nkoms forståelse være betalbare eller gratis tjenester. Det kan likevel stilles spørsmål om hvorvidt tilbudet av populære spillelister i strømmeapplikasjoner (jf. Spotify «radio» og Tidal «top 40») og radiokanaler som NRK MP3, P5 Hits, P6 Rock, P8 Pop og Radio Topp 40, kan være å anse som substituerbare. Det er også kjent at T-Mobile «Music Freedom» inkludere radiokanaler i sitt sortiment Nedlasting av spillelister til off-line versjon er omfattet av nulltakseringen i «Music Freedom», jf

14 Et annet relevant og tilgrenset marked er strømming av audiovisuelt innhold med musikk, for eksempel musikkvideoer. Det er rimelig å anta at en signifikant og varig prisøkning av musikkstrømmetjenester ville bidra til at flere ønsket å bruke tilbud som er gratis tilgjengelig, for eksempel YouTube. Nkom utelukker derfor ikke at innholdsmarkedet for musikkstrømming også kan omfatte strømming av musikkvideo, jf. Tidal Music Video. Eventuelt kan musikkvideoer betraktes som en tilgrenset applikasjon, jf. omtale i kapittel 2.1. I videomøte 31. mai 2017 bekreftet Telenor at Yng/Music Freedom foreløpig ikke inkluderer nulltaksering av YouTube. Innholdsmarkeder og reklamemarkeder kan ha innvirkning på hverandre. Reklamemarkedene har potensialet til å bli berørt ved at noen trafikkstrømmer nulltakseres. Nkom finner imidlertid at det i denne saken ikke er forholdsmessig å analysere eventuelle konsekvenser i slike markeder da tjenesten «Music freedom», så lenge den er begrenset knyttet til produktet Yng, forventes å ha liten innflytelse på reklamemarkedet. Prinsipielt vil imidlertid påvirkning av et reklamemarked være relevant å se hen til når effekt på innholdstilbydere skal vurderes. Når det gjelder tilbudssidesubstitusjon, legger Nkom til grunn at det i denne saken er tilstrekkelig å vurdere om tilbydere av andre innholdstjenester, for eksempel radiostrømming, vil endre eller utvide sin produksjon til å produsere musikkstrømming dersom det ble en liten men signifikant prisøkning på musikkstrømming. En tilbyder av musikkstrømming forventes å ha sin ekspertise innen musikk og opphavsrettigheter. Det foreligger ingen konsesjonsbetingelser som for radiosendinger som distribueres i bakkenettet, og det er begrensede holdepunkter for at det er tilbudssidesubstitusjon mellom radiostrømming og musikkstrømming. Når det gjelder tilbudssidesubstitusjon mellom musikkstrømming og strømming av audiovisuelt musikkinnhold, eksempelvis musikkvideo, kan ekspertise for musikk og opphavsrettigheter i stor grad være sammenfallende egenskaper for tilbydere av slike tjenester. Kundegruppene forventes heller ikke å avvike i stor grad, og markedsføring og øvrig aktivitet til sluttbrukervirksomhet forventes ikke være svært forskjellig. Tjenester som YouTube tilbyr musikk i videoform, enten musikkvideoer, eller såkalte «lyric videoes» og samler også dette i spillelister. YouTube er gratis for brukerne, men viser reklamer mellom videoene. Det er grunn til å tro at flere i den aktuelle målgruppen bruker tjenester som YouTube også til musikklytting. Dette er særlig relevant ettersom de fleste artister publiserer på YouTube, mens det normalt er begrensninger i avtalene knyttet til de berørte musikktjenestene. Det anses derfor å kunne foreligge tilbudssidesubstitusjon mellom tilbud av musikkstrømming og tilbud av audiovisuelt musikkinnhold. Selv om det ikke foreligger en omfattende markedsavgrensning, mener Nkom at det basert på ovenstående er sannsynliggjort at det eksisterer et marked for musikkstrømming over internett som eventuelt også omfatter audiovisuelt musikkinnhold. Dette kan betraktes som det relevante innholdsmarkedet som skal vurderes opp mot bestemmelser om nettnøytralitet. Når det gjelder innholdstilbydernes markedsposisjon foreligger det ikke tilstrekkelige informasjon om markedsandeler eller liknende som kunne gi grunnlag for å konkludere. Det kritiske i denne sammenheng er imidlertid å vurdere om tjenesten Yng/Music Freedom legger til rette for likebehandling av innholdstilbyderne, og om en eventuell ulikebehandling påvirker markedsposisjonene i innholdsmarkedet. Markedet for musikkstrømming preges i dag av et fåtall store aktører. Yng/Music Freedom omfatter bruk av Spotify, Tidal, Google Play Music og Apple Music. Stockholmsbaserte Spotify er den største strømmetjenesten av disse med over 50 millioner betalende kunder på 14

15 verdensbasis21. Apple Music er den nest største tjenesten med over 20 millioner betalende kunder på verdensbasis. Tjenesten er eid av Apple Inc, et av verdens største teknologiselskaper. Google Play Music er en nyere aktør innenfor musikkstrømming, men drives av det store selskapet Google. Den siste innholdstilbyderen som per dags dato er nulltaksert i Yng/Music Freedom er Tidal. Tidal er videreføringen av det tidligere norske selskapet «WiMP». Tidal fronter egen virksomhet som et artisteid samarbeid, med artisten «Jay-Z» som hovedeier22. Selv om det er grunn til å tro at flesteparten av kunder som benytter musikkstrømmetjenester er dekket av de fire innholdstilbyderne som er inkludert, må det være klart at det eksisterer flere tilbydere som per i dag ikke er omfattet av Yng «Music Freedom». Et eksempel på dette er tjenesten «Soundcloud». Soundcloud lar artister, etablerte og nykommere, direkte dele sin musikk med et verdensomspennende publikum24. Andre innholdstilbydere som tilbyr tilsvarende produkter og er tilgjengelig i Norge er «Napster»25 og den norske strømmetjenesten «Beat»26 Basert på ovenstående vurderinger legger Nkom til grunn at det eksisterer et marked der kategorien musikkstrømming inngår. Telenor har bekreftet at selskapet ikke har til hensikt å forskjellsbehandle innholdsleverandører i innholdskategorien. Forutsatt at dette gjennomføres konsekvent og at kategorien er korrekt definert vil Yng/Music Freedom i begrenset grad påvirke konkurransen mellom innholdstilbyderne. Telenor bekrefter imidlertid at etterspørsel fra egne kunder legges til grunn for hvilke strømmetjenester de inkluderer i nulltakseringstilbudet. Etterspørsel som vilkår for endelig utforming av tilbudet kan medføre forskjellsbehandling av innholdstilbyderne og har dermed potensiale for å påvirke konkurransen negativt, jf. hovedkonklusjonen nedenfor. 4.3 Effekt på sluttbrukerne Nettnøytralitet skal beskytte sluttbrukernes mulighet til å velge fritt hvilken applikasjon som brukes på Internett. Ved nulltaksering tilbys sluttbrukerne en ekstra datakvote som de ikke kan bruke på fritt grunnlag; kvoten er reservert for innhold forhåndsbestemt av internettilbyderen. Nulltaksering av utvalgte applikasjoner og innhold vil kunne styre sluttbrukernes frie valg. Et alternativ til ovennevnte ville være å tilby en tilsvarende datakvote som sluttbrukeren kunne benytte fritt etter eget ønske. Når utvalgte applikasjoner tilbys til en lavere pris, eller prises til null, vil sluttbrukerne ha insentiver til å benytte disse applikasjonene i stedet for andre applikasjoner. Når utvalget er en hel klasse med applikasjoner, vil insentivene riktignok ikke være like sterke som for individuelle applikasjoner. Dette forutsetter imidlertid at klassen er klart definert og at tilhørende trafikk kan identifiseres korrekt, hvilket ikke alltid vil være tilfellet i praksis htt s://su ort.tidal.com/hc/en-us/sections/ about-tidal

16 Insentiv for sluttbruker til å utnytte nulltakseringstilbudet øker jo lavere datakvoten er sammenlignet med det ekstra datavolumet som nulltaksert innhold benytter. Forbrukerne vil typisk ønske å bruke «gratis» data og spare på bruken av de betalte dataene. Prisstrukturen for «Yng» viser at prisen per GB er lavere enn for «Frihet» for små datakvoter og høyere enn «Frihet» for større datakvoter. Det er rimelig å anta at unge i utgangspunktet har lavere datakvoter, og at dette derfor kan ha større effekt på de unge. (Nkoms undersøkelse fra 2013 viser lavere datakvote for mobilt bredbånd for de under 30.) Når det gjelder ivaretakelse av brukernes valgfrihet, uttaler Telenor følgende: «Yng-kundenes utøvelse av rettighetene er styrket eller uendret når det gjelder valgfrihet til å benytte tjenester på internett. Foreløpige resultater viser at blant kunder som har endret fra et Telenor abonnement til et Yng-abonnement, så har U.off.[ kunder en større eller uendret datamengde. Når i tillegg disse kundene kan benytte musikkstrømmetjenester uten at det påvirker resterende datakvote, vil kundene åpenbart ha større frihet til å benytte øvrige tjenester på internett. Yng-kunder kan dessuten benytte Data Switch som vil gi kundene ytterligere 1 GB datamengde til øvrige internettjenester mot at de endrer fra fri bruk av tale til 60 samtaler inkludert per måned.» Nkom mener at den mest relevante sammenligningen for Yng-abonnementet ville være å sammenligne med et annet abonnement med tilsvarende datakvote og hvor sluttbrukerne selv kan velge fritt hvilket innhold på internett den totale datakvoten brukes til. Sett i dette perspektivet vil sluttbrukernes valgmuligheter begrenses av Yng-abonnementet. Telenor anfører videre at «Det er forordningens artikkel 3 nr 3 (jf nr1) som henviser til den relevante rettslige vurderingen. [...] Av fortalens punkt 7 fremgår det videre at det skal være en terskel før en forretningspraksis kan anses å stride mot forordningen, jf om "sluttbrukernes valg er vesentlig redusert i praksis".» Som beskrevet i metodikkapitlet innledningsvis i rapporten, beskriver BERECs retningslinjer at regulatøren skal ta i betraktning hvorvidt sluttbrukerens valgfrihet er begrenset. Regulatørene skal gripe inn dersom valgfriheten er redusert i vesentlig grad («materially reduced»), men retningslinjene presiserer at regulatøren også kan gripe inn i andre tilfeller som kvalifiserer som begrensing av sluttbrukerens valgfrihet27. På skriftlig spørsmål fra Nkom om hvordan Telenor vurderer «Yng» når det gjelder effekt på sluttbrukernes rettigheter grunnet nulltaksering av utvalgte musikkstrømmetjenester, svarer Telenor at: «Ved lansering nulltakseres trafikk knyttet til de nevnte tilbydere innen kategorien. Telenor vil søke å inkludere alle tilbydere innenfor kategorien som etterspørres av målgruppen til Telenor Yng så langt dette er praktisk mulig.» Nkom mener at det ikke er (tilstrekkelig) informert til sluttbrukerne om at disse kan etterspørre å få ytterligere innholdstilbydere inkludert i nulltakseringskategorien, og hvordan dette konkret kan gjøres. Nkom mener også at nulltaksering av en kategori av applikasjoner som «Music Freedom» påvirker sluttbrukernes valgfrihet, selv om denne påvirkningen sannsynligvis er svakere enn det ville vært for en enkelt applikasjon. BERECs retningslinjer beskriver at det er mindre sannsynlig at nulltaksering av en hel kategori av applikasjoner vil være i strid med Reguleringen, enn at nulltaksering av enkeltapplikasjoner vil være det. Nkom mener at innholdsmarkedet er bredere enn Telenors definisjon av innholdskategori synes å legge til grunn. Flere musikkstrømmetilbydere enn de fire inkluderte vil naturlig nok 27 BERECs retningslinjer avsnitt 45 16

17 høre til dette markedet, jf. redegjørelsen i kapittel 4.2. Dermed er det lagt konkrete begrensninger på sluttbrukernes valgmulighet. Det er kjent at pålitelig identifisering av trafikk fra applikasjoner er vanskelig å få til i praksis. Det profilerte nulltakseringstilbud «Binge on» fra T-Mobile i USA er trolig et av de mest kjente eksemplene på nulltaksering. En kritisk undersøkelse av «Binge on» identifisering av applikasjoner som skulle nulltakseres, viste at identifiseringen ikke fungerte etter forutsetningene. 28 Dersom identifiseringen av trafikk som skulle vært nulltaksert ikke utføres korrekt, risikerer kundene uforutsette utgifter, og kundene mottar ikke den tjenesten de blir forespeilet. Metoden som benyttes av Telenor for identifisering av trafikk fra applikasjoner er trolig en annen enn den som benyttes av T-Mobile Binge on. Det er derfor ikke mulig å trekke noen direkte konklusjon om Telenors tjenestetilbud basert på en sammenligning mellom disse to. Men det er likevel grunn til å understreke vanskeligheten med å utføre korrekt identifisering av applikasjoner, samt konsekvensen for sluttbrukerne dersom dette ikke fungerer korrekt. Nkom utelukker heller ikke at det kan tilkomme ytterligere innsigelser angående kriteriet «effekt på sluttbrukerne» dersom identifisering av applikasjonene som nulltakseres skulle vise seg å ikke fungerer korrekt. En vurdering av effekten på sluttbrukerne omfatter også vurdering av eventuell effekt på ytringsfriheten. 29 Dersom innholdet som nulltakseres ikke omfatter brukergenerert innhold, vil dette kunne utgjøre en favorisering av kommersielt innhold. Når det gjelder Telenor Yng, vil dette tjenestetilbudet omfatte kommersielle musikktilbydere, foreløpig 4 spesifikke tilbydere, mens brukergenerert og non-profitt innhold ekskluderes. Dette vil kunne medføre reduksjon i det åpne Internetts betydning som plattform for ytringsfrihet, selv om denne reduksjonen har begrenset betydning når det gjelder musikkstrømming. Basert på informasjonen gitt av Telenor og ovenstående vurderinger, har Nkom kommet til at det er indikasjoner på at eksisterende tilbud om «Music Freedom» kan ha negativ virkning på sluttbrukernes valgfrihet, med mindre ulike konkrete forhold ved nulltakseringsordningen utbedres, jf. hovedkonklusjonen nedenfor. 4.4 Effekt på innholdstilbyderne Internett er i utgangspunktet en åpen plattform for tilbydere av innhold og applikasjoner. Nulltaksering av utvalgte applikasjoner og utvalgt innhold medfører at internettilbyderne velger «vinnere og tapere» blant innholdstilbyderne, i stedet for at sluttbrukerne velger innhold på fritt grunnlag. Det er velkjent at sluttbrukerne har sterke preferanser for nulltaksert innhold fremfor innhold som brukerne må betale for å overføre via internettilknytningen. 30 Innhold som er forhåndsvalgt av internettilbyderne til å nulltakseres, blir altså automatisk mer attraktivt enn 28 Northeastern University, 2016, Marketing and CommunicationsNortheastern researchers find T-Mobile s Binge On doesn t live up to the hype, - David Choffnes et al, Northeastern University, 2016, BingeOn Under the Microscope: Understanding T-Mobile s Zero-Rating Implementation, david.choffnes.com/pubs/bingeon_sigcomm16.pdf 29 BERECs retningslinjer avsnitt 46, kulepunkt 3 30 BEREC report How do consumers value net neutrality in an evolving Internet marketplace? - CTIA - The Wireless Association CTIA Mobile Wireless Service Survey. 17

18 annet innhold som tilbys på Internett. Tilbyderne av det nulltakserte innholdet får derved en konkurransefordel fremfor andre innholdstilbydere. Innholdstilbydere på internett forventes å ha som mål at innholdet distribueres både bredt og hyppig. Det kan ikke utelukkes at innholdstilbydere er villig til å betale en distributør som kan bidra til omfattende distribusjon. Slik Nkom forstår nulltakseringstilbudet «Music Freedom», innebærer det imidlertid ikke finansielle transaksjoner eller annen kompensasjon mellom innholdstilbydere og Telenor. Telenor opplyser at «Ved lansering nulltakseres trafikk knyttet til de nevnte tilbydere innen kategorien. Telenor vil søke å inkludere alle tilbydere innenfor kategorien som etterspørres av målgruppen til Telenor Yng så langt dette er praktisk mulig». Nkom vil imidlertid påpeke at det ikke er offentliggjort informasjon om at innholdstilbydere kan melde seg på tjenesten, samt hvordan de kan gå frem for å gjøre dette. Det er kun 4 velkjente musikkstrømmetjenester som er tatt med i nulltakseringsordningen, og det er ikke forklart når og hvordan Telenor vil søke å inkludere flere musikkstrømmetilbydere. Det er kjent fra andre nulltakseringstilbud at innholdstilbydere innen en innholdskategori som vil melde inn sitt innhold til en nulltakseringsplattform, må gjennom en viss prosedyre for å få dette effektuert. Som eksempel tilbyr tidligere nevnte T-Mobile også nulltakseringstilbudet «Binge on» i det amerikanske markedet. Denne plattformen er åpen for alle musikkstrømmetilbydere, men det har vist seg at det tar lang tid for tilbydere å bli lagt inn på plattformen. Særlig gjelder dette mindre strømmetilbydere 31. Telenor hevder at «Yng tilbudet har ingen effekt på konkurransesituasjonen blant innholdstilbyderne. Som mye annet på internett utspilles konkurransen blant innholdstilbyderne i et globalt/overnasjonalt musikkmarked, mens kun relativt marginale tilpasninger i innhold/tjenester skjer lokalt.» Nkom mener imidlertid at dersom det ikke legges til rette for at andre musikktilbydere kan innlemmes i ordningen, vil dette utgjøre en betydelig diskriminering av mindre tilbydere og nykommere på markedet for musikkstrømming. Markedet for musikkstrømming er på ingen måte begrenset til bare å omfatte internasjonale tilbydere, selv om dette markedet etter hvert ser ut til å ha stor konsentrasjon rundt et fåtall større tilbydere på verdensbasis. I Norge har vi også hatt etablering av en velkjent musikkstrømmetilbyder, WiMP 32 fra 2010, som ble startet av Aspiro og Platekompaniet. Schibsted kjøpte seg opp som en stor aksjonær i selskapet i en periode, og i 2015 ble WiMP overtatt av Tidal. Ser vi på situasjonen med skandinavisk perspektiv, legger vi merke til at Spotify som ble etablert i Sverige i 2008, har vokst til en av de største globale tilbyderne av musikkstrømming. Dette er eksempler på tilbydere som etableres nasjonalt og videreutvikles til betydelige internasjonale/globale tilbydere. Når det gjelder forskjellen mellom nulltaksering av enkeltapplikasjoner og applikasjonskategorier, uttaler BERECs retningslinjer at nulltaksering av hele kategorier har lavere sannsynlighet for å skade konkurransen i applikasjonsmarkedet enn nulltaksering av enkeltapplikasjoner. I tilfellet Telenor «Music Freedom» omfatter dette nulltaksering for en kategori forutsatt at Telenor iverksetter en ordning der andre musikktilbydere kan inkluderes i kategorien. 31 Center for Internet and Society at Stanford Law School, 2016, Binge On violates key net neutrality principles, - Barbara van Schewick, Stanford Law School, T-Mobile s Binge On Violates Key Net Neutrality Principles,

19 En vurdering av effekten på innholdstilbyderne omfatter også vurdering av eventuell effekt på mediemangfoldet.33 Når Telenors «Music Freedom» kun inkluderer utvalgte tilbydere av musikkstrømming, vil dette virke hemmende på musikere som ikke er tilknyttet disse, og enten er tilknyttet andre musikkstrømmetilbydere eller som opererer uavhengig av musikkstrømmetilbydere. Basert på vurderingen ovenfor mener Nkom at Yng/Music Freedom har potensiale til å påvirke hvilket innhold som prefereres og således kunne ha konkurranseskadelig effekt for ekskluderte innholdstilbydere, med mindre ulike konkrete forhold ved nulltakseringsordningen utbedres, jf. hovedkonklusjonen nedenfor. 4.5 Utbredelse av den kommersielle praksisen I henhold til retningslinjene for nettnøytralitet skal det også tas hensyn til utbredelsen av den kommersielle praksisen, eller nulltakseringen, i markedet. Ved denne analysen vil regulatøren blant annet vurdere alternativer, både abonnementsalternativer hos samme tilbyder og andre internettilbydere med likeverdige tilbud. I tilfeller der utbredelsen av praksisen er begrenset sammenlignet med alternative tilbud, skal det mer til før det gripes inn. Tilbydere av tilgang til internett har tradisjonelt lansert sine tilbud basert på en kombinasjon av volum og hastighet. I mobilnett er betaling for hastighet i all hovedsak faset ut, og prisen baseres derfor vanligvis på datavolum alene. Tilbud om ekstra data uten tillegg i prisen har tradisjonelt vært enten som en del av oppstartstilbud, pakketilbud eller winback-tilbud. Ingen av disse tilbudene har satt betingelser om hvilket innhold datavolum skal benyttes til. Tjenesten «Music Freedom» er det andre34 norske tilfellet av nulltaksering av spesifikke datastrømmer. Det fremgår av kapittel 4.1 at Telenor har en stor markedsandel og har bestemmende innflytelse på det norske mobilmarkedet. Tilbud fra Telenor har dermed et betydelig nedslagsfelt. Utbredelsen av den kommersielle praksisen som «Music Freedom» innebærer, er imidlertid begrenset til aldersgruppen år. I følge Telenor består denne aldersgruppen i Norge av om lag mennesker. Ved utgangen av mars oppgis antall abonnenter på Yng å være U.off.[, hvilket utgjør om la U.off. av potensiell målgruppe. Ultimo mai er antall kunder på «Yng» U.off., og utgjør om lag U.off.[ av Telenors kunder mellom 18 og 28 år. Basert på at sluttbrukerne har stor mulighet til å velge alternative produkter som ikke er nulltaksert, både hos Telenor og fra andre tilbydere, mener Nkom at utbredelsen av nulltaksering foreløpig er relativt begrenset i det norske markedet for internettilknytning. Dersom tilsvarende eller liknende tilbud om nulltaksering får økt utbredelse, vil imidlertid Nkom kunne komme til å konkludere annerledes i fremtiden. Nkom viser i den forbindelse til at Telia nylig har lansert tilbud om nulltaksert musikkstrømming for alle sine abonnenter, noe som kan få vesentlig betydning for fremtidig vurdering av dette kriteriet, jf. hovedkonklusjonen nedenfor. 4.6 Omgåelse av formål med Forordningen Formålet med Forordningen er beskrevet i fortalens første avsnitt: «Forordningen har som formål å etablere felles regler som sikrer lik og ikke-diskriminerende håndtering av trafikk for Internettilknytningstjenester, samt tilhørende sluttbrukerrettigheter. Formålet er å beskytte BERECs retningslinjer avsnitt 46, kulepunkt 4 Telia/OneCall har tidligere hatt tilbud om «Fri nettradio» til utvalgte kundegrupper. 19