Vurdering av Telias nulltakseringstilbud «Music Freedom»

Transkript

1 Vurdering av Telias nulltakseringstilbud «Music Freedom» Sak desember 2017

2 Innholdsfortegnelse 1 Innledning og bakgrunn Rettslig grunnlag Norsk nettnøytralitetspolicy Metodisk tilnærming Metode for å vurdere nulltaksering Metode for markedsavgrensning Beskrivelse av markedene og vurdering av effekter Markedet for internettilknytning Innholdsmarkedet Effekt på sluttbrukerne Effekt på innholdstilbyderne Utbredelse av den kommersielle praksisen Omgåelse av formål med Forordningen Samlet vurdering av Telia «Music Freedom»

3 1 Innledning og bakgrunn Telia introduserte i juni 2017 et nulltakseringstilbud kalt «Music Freedom» knyttet til produktene Telia SMART Pluss, Super, Total og Ung. 1 Nulltakseringen innebærer at musikkstrømming fra et utvalg applikasjons- og innholdstilbydere ikke trekkes fra abonnementets inkluderte datakvote. Foreløpig er innholdstilbyderne Spotify, Tidal og Beat omfattet av ordningen. 2 Telia beskriver på sine nettsider at tjenesten er åpen for «alle tilbydere av musikkstrømmetjenester», og oppgir at tilbudet er «aldersuavhengig», i den forstand at det tilbys aktuelle abonnenter i alle aldre. Telia opplyser videre at abonnenten må ha data igjen på abonnementet for å kunne benytte seg av gratis musikkstrømming. Dersom kunden bruker opp datakvoten (til annet enn musikk), vil hastigheten på musikkstrømmingen reduseres til 64 Kbit/s. Nasjonal kommunikasjonsmyndighet (Nkom) har mottatt informasjon fra Telia gjennom skriftlig korrespondanse og muntlig i videomøte i september og oktober Vurderingene i dette dokumentet er basert på denne informasjonen, samt informasjon som Telia har publisert på sine nettsider. Nkom har foretatt vurdering av Telia «Music Freedom» basert på regelverket for nettnøytralitet som trådte i kraft i Norge våren Vurderingene er foretatt på et tidlig stadium etter introduksjon av det konkrete nulltakseringstilbudet. Videre utvikling av nulltakseringstilbud i markedet vil kunne gi behov for ny vurdering på et senere tidspunkt. Telia «Music Freedom» er det tredje nulltakseringstilbudet i det norske markedet, men i og med at tilbudet som Telia/OneCall lanserte i januar 2017 er trukket fra markedet, er Telia «Music Freedom» den andre forekomsten av nulltaksering som blir vurdert av Nkom. Den første forekomsten av nulltaksering som ble vurdert av Nkom, var Telenors tilbud om Telenor «Music Freedom» knyttet til produktet «Yng» 3. Nkom vil innledningsvis klargjøre/definere følgende sentrale begreper som er referert til i våre vurderinger. Begrepet «nulltaksering» skal i det følgende forstås som en kommersiell praksis der en internettilbyder takserer datatrafikk assosiert med én bestemt innholdstjeneste/applikasjon eller en kategori av slike, til null. Dette innebærer at data brukt til den aktuelle innholdstjeneste ikke påvirker forbrukerens gjenværende datakvote. 4 Betegnelsen internettilbyder («Internet Service Provider, ISP») skal i det følgende forstås som tilbyder av internettjeneste («Internet Access Services, IAS»). Internettjeneste (internetttilknytningstjeneste) skal forstås som offentlig tilgjengelig elektronisk kommunikasjonstjeneste som gir tilgang til Internett. 5 Betegnelsen innholdstilbyder («Content and Application Provider, CAP») skal i det følgende forstås som tilbyder av applikasjoner og/eller innhold på Internett. Betegnelsen «applikasjonsog innholdstilbyder» benyttes også i dette dokumentet der hvor det er behov for å understreke begge sidene ved leveransen fra tilbyderen. (I andre sammenhenger kan også betegnelsen innholdstilbyder benyttes om tilbydere av applikasjoner og innhold via spesialiserte tjenester, men det er ikke relevant i dette dokumentet.) 1 Med unntak for SMART Ung 2 GB kjøpt før 24. april Telia har i epost pr. 5. desember 2017 opplyst til Nkom at Apple Music inkluderes fra 12. desember Nkoms vurdering av dette tilbudet finnes i dokumentet «Vurdering av nulltakseringstilbudet Telenor Yng Music Freedom», 4 BERECs retningslinjer punkt 40, jf. delkapittel Forordning 2015/2120 artikkel 2, jf. delkapittel 1.1 3

4 1.1 Rettslig grunnlag Det rettslige grunnlaget for Nkoms vurderinger av «Music Freedom» er ekomloven 2-16 om nettnøytralitet, jf. ekomforskriften 2-12, som slår fast at Europaparlamentets- og rådsforordning nr. 2015/2120 av 25. november 2015 er gjeldende som norsk forskrift. Bestemmelsene trådte i kraft 20. mars I det følgende vil Europaparlamentets- og rådsforordning 2015/2120 bli omtalt som «Forordningen». Forordningen inneholder et felles europeisk regelverk for reguleringen av nettnøytralitet, Forordningen, art. 1(1) lyder: «This Regulation establishes common rules to safeguard equal and non-discriminatory treatment of traffic in the provision of internet access services and related end-users rights.» Forordningen art. 3(1) skal sikre sluttbrukere likeverdig internettilgang uavhengig av lokalisering, utstyr og tiltenkt bruk av internettilgangen. Dette gjelder for sluttbrukere i alminnelig forstand (forbrukere/privatpersoner) og for profesjonelle sluttbrukere (særlig relevant her: innholdstilbydere/applikasjonstilbydere). Art. 3(1) lyder: «End-users shall have the right to access and distribute information and content, use and provide applications and services, and use terminal equipment of their choice, irrespective of the end-user s or provider s location or the location, origin or destination of the information, content, application or service, via their internet access service.» Forordningen art. 3(2) setter grenser for hvilke kommersielle avtaler tilbyder av internettilgang kan tilby. Skranken er at slike avtaler ikke kan bryte med prinsippene om åpen tilgang til Internett som oppstilles i art. 3(1). Art. 3(2) lyder: «Agreements between providers of internet access services and end-users on commercial and technical conditions and the characteristics of internet access services such as price, data volumes and speed, and any commercial practices conducted by providers of internet access services, shall not limit the exercise of the rights of end-users laid down in paragraph 1.» Punkt 7 i fortalen til Forordningen presiserer art. 3(2). Her uttales det at sluttbrukere som utgangspunkt bør stå fritt til å inngå særlige avtaler med internettilbyder, også kommersielle tilbud fra tilbyder, så lenge disse ikke setter begrensinger for sluttbrukers rettigheter etter Forordningen. Det står videre at rette myndighet skal gripe inn overfor slike kommersielle tilbud der omfanget fører til at sluttbrukeres rettigheter og valgmuligheter i praksis blir redusert. Ved vurdering av om kommersielle tilbud bryter med Forordningen, skal man ta hensyn til markedsposisjonen, både for den aktuelle internettilbyder, men også for innholdstilbyder(e) som tilbudet omfatter. Det følger av Forordningen art. 5 (1) at den nasjonale regulatøren (Nkom) skal føre tilsyn med etterfølgelsen av regelverket. Ettersom Forordningen er en del av det norske ekomregelverket, jf. ekomloven 2-16, jf. ekomforskriften 1-12, har Nkom hjemmel for utførelse av tilsyn tilknyttet Forordningen, jf. ekomloven 10-1 første ledd. I den grad slikt tilsyn konkluderer med brudd på regelverket, kan Nkom gi pålegg om retting eller opphør i form av enkeltvedtak, jf. ekomloven 10-6 flg. BEREC (Body of European Regulators for Electronic Communications) har utviklet retningslinjer for implementeringen av nettnøytralitetsregelverket der det inngår en analysemetode for vurdering av nulltaksering. Regulatørene i Europa skal legge til grunn («take utmost account of») disse retningslinjene ved tolkning av gjeldende regelverk 6. 6 Forordningen art. 5(5) 4

5 1.2 Norsk nettnøytralitetspolicy Prop. 157 LS ( ) fastslår at «Ivaretakelse av nettnøytralitet er grunnleggende for å sikre brukerne i Norge gode, fremtidsrettede ekomtjenester og stimulere til næringsutvikling og innovasjon, og er en forutsetning for videre økonomisk, sosial, kulturell og demokratisk utvikling i det moderne samfunn. Målsetningen for arbeidet med nettnøytralitet er å sikre at Internett forblir en velfungerende, åpen og ikke-diskriminerende plattform for alle typer kommunikasjon og innholdsdistribusjon.» 7 Norge etablerte retningslinjer for nettnøytralitet allerede i 2009, før europeiske regler for nettnøytralitet ble innført. De norske retningslinjene har bidratt til å sikre norske borgere tilgang til et åpent Internett 8. Til sammenligning viste en større undersøkelse av nettnøytralitet i det europeiske markedet i 2012 flere brudd på nettnøytraliteten i andre europeiske land. I 2011 presiserte Nkom at retningslinjene omfatter både mobil og fast internettilknytning, 9 og i 2014 presiserte Nkom at retningslinjene omfatter både teknisk og økonomisk diskriminering, og at nulltaksering derfor vil være i strid med retningslinjene. 10 I det norske markedet har det tidligere ikke forekommet nulltaksering av internettrafikk, noe som har vært i overensstemmelse med etablert norsk nettnøytralitetspolicy. Når de norske retningslinjene for nettnøytralitet avløses av Forordningen og BERECs retningslinjer for nettnøytralitet, gis det i Prop. 157 LS ( ) klare styringssignaler fra norske myndigheter om at det er ønskelig, i den grad det er mulig innenfor Forordningens rammer, å opprettholde norsk nettnøytralitetspolicy som er etablert gjennom mange års erfaring Metodisk tilnærming 2.1 Metode for å vurdere nulltaksering Forordningen beskriver ikke nulltaksering eksplisitt, men adresserer nulltaksering under «kommersiell praksis», jf. Forordningen art. 3(2). Den regulatoriske anvendelsen av denne artikkelen er beskrevet i avsnittene i BERECs retningslinjer, og mer presist beskrives nulltaksering i avsnittene Her oppstilles også en overordnet metode for analyse av nulltakseringssituasjoner for å vurdere rettmessigheten opp mot regelverket. Det finnes mange former for nulltaksering, og disse vil kunne ha ulik virkning på sluttbrukernes tilgang til en åpen internettilknytning. BERECs retningslinjer er imidlertid tydelige på at tilfeller av nulltaksering hvor andre applikasjoner blokkeres når datakvoten er brukt opp, mens de nulltakserte applikasjonene fortsatt kan brukes, vil bryte med trafikkstyringsreglene i Forordningen art. 3(3) Prop. 157 LS ( ) kapittel Prop. 157 LS ( ) kapittel Nkom, 2011, "Internett må være nøytralt!", 10 Nkom, 2014, "Nettnøytralitet og takseringsmodeller", 11 Prop. 157 LS ( ) kapittel BERECs retningslinjer avsnitt 41 5

6 Der nulltakseringstiltaket ikke bryter reglene om teknisk trafikkstyring, oppstiller BERECs retningslinjer hvilke kriterier som skal vurderes i de situasjoner som krever en mer inngående vurdering. BERECs retningslinjer angir at en gjennomgang skal omfatte en vurdering av nulltaksering av enkeltstående applikasjoner sammenlignet med kategorier av applikasjoner, formålet med Forordningen om ivaretakelse av Internetts innovasjonskraft, utbredelsen av den kommersielle praksisen, samt tilbydernes markedsposisjon. 13 Videre presiseres det at myndighetene skal ta i betraktning hvorvidt sluttbrukerens valgfrihet er begrenset. Myndighetene skal gripe inn dersom valgfriheten er redusert i vesentlig grad («materially reduced»), men kan også gripe inn i andre tilfeller som innebærer en begrensing av sluttbrukerens valgfrihet. 14 På bakgrunn av ovenstående rammer er følgende kriterier relevante for vurdering av kommersielle praksiser: Internettilbydernes markedsposisjon Innholdstilbydernes markedsposisjon Effekt på sluttbrukerne (inklusive ytringsfrihet og mediemangfold) Effekt på innholdstilbyderne (inklusive mediemangfold) Utbredelse av den kommersielle praksisen Omgåelse av formålet med Forordningen Om en internettilbyder har en sterk markedsposisjon, vil nulltakseringstilbudet sannsynligvis ha større rekkevidde og nedslagsfelt. Det er større sjanse for at tilbudet vil få materielle innvirkninger og kan nå ut til flere sluttbrukere. Internettilbyderens markedsposisjon sier også noe om hvilken effekt tilbudet vil ha for de ulike innholdstilbyderne. Det stadfestes i retningslinjene at markedsposisjonene skal vurderes i henhold til konkurranserettslige prinsipper. En vurdering av markedsposisjonen til aktuelle innholds- og applikasjonstilbyderne vil gi innsikt i virkningen av nulltakseringen. En innholdstilbyder som har en sterk eller betydelig markedsposisjon, vil i større grad kunne begrense konkurransemulighetene for andre innholdstilbydere. For tilfeller der nulltakseringstilbudet ikke gjelder enkeltapplikasjoner, men heller en hel kategori av applikasjoner, kan de samme momentene vurderes for tilgrensende applikasjoner som ikke er omfattet av nulltakseringen. Ved vurderingen av nulltakseringstilbudet skal myndighetene, i tråd med BERECs retningslinjer, ta hensyn til effekten nulltakseringen har på sluttbrukere; herunder forbrukere og næringsdrivende. Dette innbefatter vurderinger knyttet til effekt på ytringsfriheten eller mediemangfoldet, og om tilbudet øker insentivet sluttbrukeren har til å bruke utvalgte innholdstjenester. Herunder skal man vurdere om internettilbyderens avtaler begrenser sluttbrukerens valgmuligheter. Som del av vurderingen av nulltakseringstilbudet, inngår vurdering av effekten tilbudet har på andre innholdstilbydere. Forordningen omtaler også innholdstilbydere som sluttbrukere, og det skal vurderes hvorvidt nulltakseringen har innvirkning på utbredelse, variasjon og tilgang til ulike innholdstjenester. Om nulltakseringen gjør at det er umulig eller vanskeligere å tiltre det aktuelle markedet, skal dette tillegges vekt. I henhold til retningslinjene skal det tas hensyn til utbredelsen av den kommersielle praksisen, eller nulltakseringen. Ved en slik vurdering er det relevant å se på hvor mange sluttbrukere som omfattes av praksisen, samt tilstedeværelsen av abonnementsalternativer hos samme 13 BERECs retningslinjer avsnitt BERECs retningslinjer avsnitt 45 6

7 tilbyder, og om det finnes andre internettilbydere med tilsvarende tilbud. En praksis har større sannsynlighet for å begrense sluttbrukernes rettigheter i situasjoner hvor for eksempel mange sluttbrukere er berørt og/eller hvor det er få alternative tilbud å velge fra. Som et siste element skal den kommersielle praksisen vurderes opp mot formålet og målsetningen med regelverket. Eksempelvis vil diskriminering av internettrafikk eller en praksis som kan være til hinder for innovasjon, være i strid med formålet med regelverket. Faktorene i metoden for vurderingen beskrevet over vil samlet sett eller hver for seg kunne medføre reduksjon av sluttbrukernes valgfrihet og medføre at en kommersiell praksis må anses å være i strid med reglene om nettnøytralitet. I forbindelse med en vurdering av effekten på sluttbrukerne og effekten på innholdstilbyderne, vil følgende faktorer også være relevante: 15 Kommersielle praksiser som har tilsvarende effekt som blokkering av trafikk, vil sannsynligvis utgjøre brudd på Forordningen art. 3(1) og 3(2) om sluttbrukernes rett til en åpen internettilknytning. Kommersielle praksiser som anvender en høyere pris på utvalgt trafikk vil sannsynligvis begrense sluttbrukerens utøvelse av sine rettigheter. Men også muligheten for høyere pris vil kunne motvirke utvikling av nye applikasjoner. Kommersielle praksiser med lavere pris, inklusive nulltaksering, vil utgjøre et insentiv for å få sluttbrukerne til å bruke de aktuelle applikasjonene og ikke andre applikasjoner. Jo lavere datakvoten er, desto sterkere vil denne effekten være. Prisdifferensiering mellom individuelle applikasjoner har større sannsynlighet for å undergrave formålet med Forordningen om å bevare Internetts innovasjonskraft, enn prisdifferensiering mellom ulike klasser av applikasjoner. 2.2 Metode for markedsavgrensning Vurderingen som omtales over, betinger at det er gjort en markedsavgrensning eller en markedsdefinisjon. Avgrensning av et relevant produktmarked følger fastlagt prosedyre i henhold til europeisk og nasjonalt regelverk. Et relevant produktmarked utgjøres av produkter eller tjenester (begrepene nyttes om hverandre uten meningsforskjell) som er tilstrekkelig substituerbare for sluttbrukeren. I denne sammenhengen kan også kjøpere i grossistmarkeder anses som sluttbrukere. Utgangspunktet for definisjonen av et relevant produktmarked er en vurdering av substituerbarhet på etterspørselssiden. Substituerbarhet kan imidlertid også foreligge på tilbudssiden og vil da kunne være relevant i avgrensningen av det relevante markedet. Substituerbarhet på etterspørselssiden foreligger når to eller flere produkter i markedet etter brukerens oppfatning er innbyrdes ombyttelige eller substituerbare ut fra egenskaper, pris og bruksområde. Substituerbarhet på tilbudssiden foreligger når tilbydere av andre (ikke-substituerbare) produkter, som svar på en marginal prisendring på kort sikt kan endre sin produksjon eller distribusjon og tilby substituerbare produkter uten å pådra seg nevneverdige tilleggskostnader eller risiko. En anerkjent metode for å analysere substituerbarhet er den såkalte hypotetisk monopolisttesten 16, hvor man søker å finne det mest avgrensede marked hvor en hypotetisk monopolist kan utøve markedsmakt. Ved denne testen tar man utgangspunkt i en marginal (i praksis BERECs retningslinjer avsnitt Også kjent som SSNIP ( Small but Significant Non-transitory Increase in Price). 7

8 %) og varig prisøkning på det aktuelle produktet, med utgangspunkt i det antatte prisnivået i et tenkt marked med perfekt konkurranse og forutsatt at alle andre priser er uendret. Deretter foretar man en hypotetisk vurdering av effekten av prisøkningen i det aktuelle markedet, og vurderer totaleffekten av prisøkningen på omsetningen til produsenten. Metoden betinger et betydelig omfang av data som ofte vil være vanskelig å fremskaffe. Tilnærmede metoder vil derfor også kunne anvendes. Generelt vil markedsavgrensning være et utgangspunkt for å drøfte mulig utnyttelse av markedsmakt. En aktør som møter konkurranse fra mange andre aktører, vil ha problemer med å utnytte markedsmakt. For eksempel vil det normalt ikke være lønnsomt å sette en høy pris da kundene heller kan velge å kjøpe fra en billigere konkurrent. Markedsavgrensning handler følgelig om å finne ut om hvilke andre aktører, hvis noen, som kan betraktes som en konkurransemessig restriksjon («competitive constraint») på denne aktørens adferd. For å avdekke det, må en ta i betraktning både en produktmessig og en geografisk dimensjon så vel som substitusjon på både etterspørsels- og tilbudssiden. Markedsandeler danner utgangspunkt for vurdering av sterk markedsstilling. Retningslinjene som ligger til grunn for Nkoms ex-ante regulering, oppstiller blant annet at ved en stabilt høy markedsandel på mer enn 50 prosent foreligger det en rettslig presumpsjon for at tilbyderen har sterk markedsstilling. Samtidig vil man ved markedsandeler i overkant av 40 prosent normalt finne at en tilbyder har sterk markedsstilling. Markedsandeler under 25 prosent utelukker normalt at tilbyderen har sterk markedsstilling. Eventuelle vurderinger bør i tillegg suppleres med faktiske opplysninger om atferd på tilbudsog etterspørselssiden i den grad slik informasjon er tilgjengelig. På etterspørselssiden bør det tas høyde for blant annet sluttbrukernes informasjonstilgang, byttekostnader og andre innelåsningsmekanismer. På tilbudssiden bør man ta med i betraktning de faktiske mulighetene en tilbyder har til å endre produksjonen samt eventuelle regulatoriske forhold som hindrer en rask etablering av konkurrenter i markedet. 8

9 3 Beskrivelse av markedene og vurdering av effekter 3.1 Markedet for internettilknytning Metoden for å vurdere et nulltakseringstilbud innebærer som nevnt en analyse av internettilbydernes markedsposisjon, og i den forbindelse er det relevant å avgrense markedet for internettilgang. Markedet for internettilgang kan være både gjennom faste nett og gjennom mobile nett. Nkom har god oversikt over ekombransjen og har levert analyser og statistikk for fast- og mobilmarkedene i tiden etter at markedet ble liberalisert. I tillegg har Nkoms markedsanalyser og markedsvedtak medført at tilgang til Telenors mobilnett og Telenors faste kobber- og fiberaksessnett er regulert i Norge. Det eksisterer mange tilbydere av fast- eller mobilnettilgang i Norge. I mobilmarkedet er det tre nettverkseiere, hvorav én samtidig er kjøper av nasjonal gjesting for å oppnå dekning utenfor eget dekningsområde. I tillegg er det 5 MVNOer og om lag 15 uavhengige tjenesteleverandører. Antall brebåndsleverandører over fastnett er rundt 120. Per første halvår var det om lag 2 millioner abonnement på fast bredbånd i privatmarkedet, og om lag 5,72 millioner abonnement (privat og bedrift) på mobiltelefoni. Nedenstående figurer 18 viser utviklingen i antall kunder for de ulike operatørene i sluttbrukermarkedene for mobiltelefoni, samt sluttbrukermarkedet for fast bredbånd. Tilbydere av mobiltelefoni, antall abonnement Ekomstatistikken.no 9

10 Tilbydere av fast bredbånd, privatmarkedet, antall abonnement. Alle aksessformer. I Norge er markedet for tilgang til og samtaleoriginering i offentlige mobilkommunikasjonsnett definert som et eget grossistmarked som er gjenstand for forhåndsregulering (marked 15). Telenors høye markedsandel og gode lønnsomhet, flere kundegruppers oppfatning av at Telenor dekningsmessig har det beste nettet, Telenors kontroll over underliggende innsatsfaktorer som overføringskapasitet og lokasjonssteder, samt Telenors store bredde i tjenestetilbudet og sterke posisjon i flere sluttbrukermarkeder er blant de faktorene som tilsier at Telenor har sterk markedsstilling alene. I vedtak 1. juli pålegges derfor Telenor særskilte forpliktelser, herunder tilgangsplikt i sitt mobilnett. Markedsanalysen som er vedlagt nevnte vedtak, viser imidlertid at Telia har en betydelig posisjon i sluttbrukermarkedet og også i det relevante grossistmarkedet. I brev 24. august 2017 opplyser Telia at selskapet ikke har fastnettvirksomhet; verken fiber-, kobber- eller kabel/coax-baserte bredbåndstjenester. Telia fastslår med dette at de ikke har noen markedsposisjon i markedet for faste internettilgangstjenester. Det fremgår av analysen som er vedlagt vedtaket 1. juli 2016, at både tilbudssidesubstitusjon og etterspørselssidesubstitusjon tilsier at fasttelefoni ikke er del av samme marked som mobiltelefoni. Likeledes har Nkom i analysen kommet til at mobilt bredbånd og fast bredbånd ikke er substituerbare tjenester sett fra et sluttbrukerperspektiv. Det er identifisert i alt fem tilhørende sluttbrukermarkeder for nevnte grossistmarked. Disse er telefonikoblede mobiltjenester (privat og bedrift), mobilt bredbånd, (privat og bedrift) og maskin til maskin kommunikasjon. «Music Freedom» er en tilknyttet tjeneste som kobles med et mobiltelefoniprodukt, og er derfor relevant å se i tilknytning til sluttbrukermarkedene for telefonikoblede mobiltjenester

11 Nkom regulerer også grossistmarkedet for full og delt tilgang til fast aksessnett (marked 4) og grossistmarkedet for tilgang for levering av bredbåndstjenester, herunder bitstrømstilgang (marked 5). Når det gjelder et tenkt sluttbrukermarked for internettilknytning, kan dette tenkes å være relatert til alle de tre nevnte forhåndsdefinerte fast- eller mobilmarkedene. I vedtak 20. januar 2014 har Nkom konkludert med at Telenor har sterk markedsstilling i ovennevnte grossistmarkeder 4 og 5. Det fremgår også av analysen av disse markedene 20 at mobilnettbasert bredbåndsaksess ikke er tilstrekkelig substituerbart med fast/stedbunden bredbåndsaksess sett fra sluttbrukernes side. Det tilhørende sluttbrukermarkedet for de to nevnte grossistmarked er definert som fast bredbånd for både privat- og bedriftsmarkedet. Nkom kan ikke se at det har skjedd vesentlige teknologiske eller markedsmessige endringer siden analysene i 2014 og 2016 som skulle tilsi en endret konklusjon med hensyn til substituerbarhet mellom mobilt og fast bredbånd. Større utbredelse av 4G har riktignok ført til økte hastigheter i mobilnett, men det er fortsatt forskjeller i bl.a. utforming av abonnement og bruksmønstre som tilsier at mobilt og fast bredbånd er to separate sluttbrukermarkeder. Produksjon av fast bredbånd og mobilt bredbånd gjøres per i dag med svært ulike innsatsfaktorer. En tilbyder av fast bredbånd med eget fast aksessnett, men som ikke har eget mobilnett, vil derfor ikke lett kunne vri produksjonen uten å gjøre betydelige investeringer. For en tilgangskjøper som har lavere grad av egne infrastrukturinvesteringer, kan situasjonen være noe annerledes ved at endring ikke krever tilsvarende investeringer. Slike tilbydere har imidlertid mer begrenset innflytelse på markedene enn tilbydere med eget aksessnett. Nkom mener derfor at det er liten grad av tilbudssidesubstitusjon mellom fast/stedbunden bredbåndsaksess og mobilbasert bredbåndsaksess. På bakgrunn av dette mener Nkom at markedet for internettilknytning i denne saken kan avgrenses til tilknytning gjennom mobilnett. Vurderingene av nulltakseringstilbudet fra Telia er dermed bare relevant å vurdere i tilknytning til sluttbrukermarkedet for telefonikoblede mobiltjenester. Nulltaksering har heller ikke noen reell betydning i sluttbrukermarkedet for fast bredbånd hvor sluttbruker betaler for tilgang basert på hastighet og ikke mengde. Med bakgrunn i ovenstående legger Nkom til grunn at det relevante markedet for vurdering av nulltakseringstilbudet «Music Freedom» er internettaksess gjennom mobil infrastruktur. Telia sier i sitt brev 24. august at selskapet i lengre tid har tapt markedsandeler til Telenor og andre aktører. Telia mener de er i en utfordrerposisjon som ikke gir selskapet markedsmakt. Per første halvår 2017 hadde Telia om lag prosent andel av telefonikoblede mobiltjenester. Dette gjør selskapet til den nest største aktøren i mobilmarkedene, betydelig større enn øvrige tilbydere, med unntak av Telenor. Nkom finner at markedsanalysene og markedsandeler som vedrører de ovennevnte grossistog sluttbrukermarkedene for mobilnett og -tjenester, indikerer at Telia har betydelig innflytelse i sluttbrukermarkedet for mobil internettilknytning. 3.2 Innholdsmarkedet Som ledd i vurderingen av innholdsmarkedet for musikkstrømming, er det hensiktsmessig å innledningsvis beskrive tekniske og funksjonelle aspekter ved slike strømmetjenester /_attachment/11551?_ts=143afd7ad39 21 Telias markedsandel på 35 prosent inkluderer markedsutløpene Telia, Chess, OneCall og MyCall, men ikke Phonero. Nulltakseringstilbudene fra Telia gis foreløpig bare under markedsutløpet Telia. 11

12 Strømming (eller streaming som det ofte omtales som både i norsk og internasjonal sammenheng) er avspilling av medier (som radio og TV, musikk og film) samtidig som medieinnholdet overføres over Internett fra en tjenermaskin (server) til en klientmaskin (terminal). Man kan skille mellom audiostrømming (som for eksempel Spotify) og videostrømming (som for eksempel Netflix). Strømming skiller seg fra nedlasting av medier, ved at man i det siste tilfellet laster ned medieinnholdet på et tidligere tidspunkt enn selve avspillingen. Avspillingen forgår deretter lokalt på klientmaskinen som ikke trenger å være tilknyttet Internett under avspillingen. Podkast er et eksempel på slik nedlasting av medieinnhold, men nedlasting benyttes også av typiske strømmeapplikasjoner som Spotify og Netflix, enten for å kunne spille av innhold når man er utenfor dekningsområdet, eller for å spare penger ved å laste ned over Wi-Fi for å unngå å belaste datakvoten til mobilabonnementet. 22 Audiostrømming benyttes typisk til avspilling av musikk og radio. Musikkstrømming benyttes av populære applikasjoner som Spotify, Tidal (tidligere WiMP) og Deezer, og disse tilbyr abonnement på all verdens musikk. Radiostrømming benyttes til overføring av radiokanaler over Internett som et supplement til kringkastet radio (bakkenett og satellitt). Radiostrømming benytter individuell overføring av innholdet (unikasting) til forskjell fra kringkasting, og gir derfor mulighet til brukerstyrt avspilling av lagrede opptak av radioprogrammer («radio on demand») i tillegg til direkteoverføring av radio, såkalt «lineær radio» (tilsvarende som «video on demand» og «lineær TV») Drøfting av markedsavgrensningen for «musikkstrømming» Hvorvidt et nulltakseringstilbud følger regler om nettnøytralitet, skal også vurderes på grunnlag av et innholdsmarked, og innholdstilbydernes markedsposisjon skal kartlegges. En slik vurdering innebærer ideelt sett at omfanget av innholdsmarkedet defineres og avgrenses og at innholdstilbyderne i markedet analyseres. Telia har opplyst om at de ikke har utført en økonometrisk eller kvantitativt støttet konkurranseanalyse med formål å avgrense det relevante innholdsmarkedet. Telia opplyser imidlertid at de har sett hen til praksis og en rekke historiske kilder i forbindelse med avgrensningen av det relevante innholdsmarkedet for musikkstrømmetjenester 23. Basert på ovenstående opplysninger legger Nkom til grunn at det ikke foreligger en konkret konkurranseanalyse som på en spesifikk måte definerer et marked hvor det berørte nulltakseringstilbudet naturlig ville vært omfattet. Som et utgangspunkt for videre vurdering forutsettes imidlertid eksistensen av et relevant marked, og videre at det er mulig å avgrense et marked for musikkstrømming. Det er i den forbindelse relevant å vurdere om 22 Nedlasting av spillelister til offline versjon er omfattet av nulltakseringen i «Music Freedom», jf Telia har opplyst at det er få tidsnære kilder å støtte seg på, men har basert sine vurderinger på følgende : Commission Notice on the definition of relevant market for the purposes of Community competition law, 97/C 372/03 Kommisjonens beslutning i sak M.2050 Vivendi/Canal+/Seagram Kommisjonens beslutning i sak M.1845 AOL/Time Warner Kommisjonens beslutning i sak M.779 Bertelsmann/CLT Kommisjonens beslutning i sak COMP/M Universal Music Group/ EMI Music Rapport fra DG Competition/EU Kommisjonen, "Market definition in the media sector" (2002) Revidert Rapport fra DG Competition/EU Kommisjonen, "Market definition in the media sector" (2005) "European and International Media Law" (2017), Jan Oster DIRECTIVE 2010/13/EU OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL of 10 March 2010 on the coordination of certain provisions laid down by law, regulation or administrative action in Member States concerning the provision of audiovisual media services (Audiovisual Media Services Directive) med tilhørende kilder 12

13 innholdsmarkedet også omfatter annet innhold, som for eksempel radiostrømming og annet audiovisuelt innhold. En slik vurdering krever en substitusjonsvurdering, jf. over om markedsavgrensning. Generelt vil etterspørselssubstitusjon kunne konstateres dersom en mindre, men signifikant og varig prisøkning medfører at kundene velger et annet produkt. Det er imidlertid vanskelig å avgjøre eksakt hva som omfattes og hva som kan utelukkes fra et slikt tenkt marked. Sett opp mot vurderingstemaet i denne analysen, mener Nkom at det heller ikke er nødvendig å være helt eksakt i markedsavgrensning. Ved tradisjonell musikkstrømming benyttes ofte spillelister hvor lytterne selv styrer innholdet i detalj, mens ved tradisjonell radiostrømming, dvs. at det lyttes på musikkprogrammer på radio, er det som regel programlederen som styrer musikkvalget. De tre musikkstrømmetjenestene som per nå omfattes av nulltakseringstilbudet, er abonnementstjenester hvor Spotify er eneste som tilbyr en gratisversjon. Telias kunder må selv besørge abonnement hos tilbyder av musikkstrømmetjenesten slik at omfanget i realiteten foreløpig er begrenset til strømming av abonnementsbaserte tjenester. Nkom mener likevel at det er relevant å vurdere om tilbudet av populære spillelister i strømmeapplikasjoner (jf. Spotify «radio» og Tidal «top 40») og tradisjonelle radiokanaler som NRK MP3, P5 Hits, P6 Rock, P8 Pop og Radio Topp 40, kan være å anse som substituerbare sett fra brukeren. Det er også relevant å vise til at T-Mobile «Music Freedom» inkluderer radiokanaler i sitt sortiment. 24 Ovenstående observasjoner viser at substitusjonsvurdering mellom radio- og musikkstrømming på etterspørselssiden ikke kan utelukkes. Videre er det relevant å se nærmere på applikasjoner for strømming av audiovisuelt innhold med musikk, for eksempel musikkvideoer. Det er rimelig å anta at en signifikant og varig prisøkning av musikkstrømmetjenester ville bidra til at flere ønsker å bruke tilbud som er gratis tilgjengelig, for eksempel YouTube. Dette kan være et tegn på en viss grad av substituerbarhet på etterspørselssiden. Når det gjelder tilbudssidesubstitusjon, legger Nkom til grunn at det i denne saken er tilstrekkelig å vurdere om tilbydere av andre innholdstjenester vil endre eller utvide sin produksjon til å produsere musikkstrømming dersom det ble en liten men signifikant prisøkning på musikkstrømming. En tilbyder av musikkstrømming forventes å ha sin ekspertise innen musikk og opphavsrettigheter, men dette kan også være tilfellet for musikkanaler på radio. Det er konsesjonsbetingelser for radiosendinger som distribueres i bakkenettet, mens konsesjoner ikke er påkrevet for en radio- eller musikkstrømmetjeneste over Internett. Musikkstrømming innebærer vanligvis etablering av abonnement, men det er ikke relevant for radiostrømming. Dette viser at det finnes argumenter både for og imot at radio- og musikkstrømming kan tilhøre sammen innholdsmarked, og Nkom utelukker derfor ikke disse kan tilhøre samme marked. Videre tilsier vurderingen av tilbudssidesubstitusjon mellom musikkstrømming og strømming av audiovisuelt musikkinnhold, eksempelvis musikkvideo, at ekspertise for musikk og opphavsrettigheter vil være sammenfallende egenskaper for tilbydere av slike tjenester. Kundegruppene forventes heller ikke å avvike i stor grad, og markedsføring og øvrig aktivitet til sluttbrukervirksomhet forventes ikke være svært forskjellig. Tjenester som YouTube tilbyr blant annet musikk i videoform, enten musikkvideoer, eller såkalte «lyric videoes» og samler også dette i spillelister. YouTube er gratis for brukerne, men viser reklamer mellom videoene. Det er grunn til å tro at flere i den aktuelle målgruppen bruker tjenester som YouTube også til musikklytting. Dette er særlig relevant ettersom mange artister publiserer på YouTube, mens det normalt er begrensninger i avtalene knyttet til de berørte musikktjenestene. Det anses

14 derfor å kunne foreligge tilbudssidesubstitusjon mellom tilbud av musikkstrømming og tilbud av audiovisuelt musikkinnhold. Innholdsmarkeder og reklamemarkeder kan ha innvirkning på hverandre. Reklamemarkedene har potensialet til å bli berørt ved at noen trafikkstrømmer nulltakseres. Nkom finner imidlertid at det i denne saken ikke er forholdsmessig å analysere eventuelle konsekvenser i slike markeder. Prinsipielt vil imidlertid påvirkning av et reklamemarked kunne være relevant å se hen til når effekt på innholdstilbydere skal vurderes Telias kommentarer til markedsavgrensningen Når det gjelder avgrensning av innholdsmarkedet, har Telia redegjort for at de vil benytte SSNIP-test for å avgrense markedet. Telia konkretiserer videre at: «Alle tjenester som fra kundenes ståsted anses som substituerbare med musikkstrømmetjenester vil derfor anses som del av det relevante markedet. Det er få kilder å støtte seg på ved avgrensning av markedet. Med utgangspunkt i etterspørselssubstitusjon vil markedet omfatte alle musikkstrømmetjenester etterspurt av kundene som gir adgang til lovlig strømming på mobiltelefonen. Dette kan omfatte både abonnementstjenester og tjenester som kan brukes uten å tegne abonnement. Videre vil både kommersielle og ikke-kommersielle strømmetjenester kunne inngå i markedet, da gratistjenester potensielt vil kunne konkurrere med betalingstjenester. Basert på fravær av rettskilder å støtte vurderingen på, og et ønske om likebehandling, vil Telia regne alle de ovennevnte typer tjenester som en del av markedet for strømmetjenester.» Telia sier videre at: «Telia har avgrenset kategorien av innholdstjenester basert på en konkurranserettslig vurdering av hvilke tjenester som utøver et konkurransepress på hverandre. Ettersom hele det relevante markedet for musikkstrømmetjenester kan dekkes av ordningen, er det ikke grunnlag for å si at tilbudet påvirker tjenester i «tilgrensede markeder».» Telia hevder at det ikke er holdepunkter for å si at radiostrømming inngår i samme marked som musikkstrømming og heller ingen holdepunkter for å fastslå at reklamemarkedet vil inngå i samme relevante marked. Videre mener Telia at musikkstrømming ikke er substituerbar med strømming av audiovisuelt innhold, og belegger dette med hvordan Telia oppfatter kundeadferd og kundepreferanser. Som det fremgår delkapitlet over, er det imidlertid sannsynliggjort at det kan være en viss grad av subsititsjon mellom musikkstrømming, strømming av radio og audiovisuelt musikkinnhold. Videre oppstilte Telia på lanseringstidspunktet en rekke betingelser for hvilke innholdstilbydere som skulle kunne omfattes av nulltakseringsordningen. Blant annet fremkom følgende krav: «Tjenesten inkluderer kun strømming fra offentlig tilgjengelige tilbydere av musikkstrømming direkte til kundens enhet, for eksempel mobiltelefoner og nettbrett tilknyttet kundens mobilabonnement. [ ] Telia ønsker alle offentlige tilgjengelige tilbydere av musikkstrømming velkommen til å kontakte oss i Telia. Tilbydere av musikkstrømming må forholde seg til norsk lov og opphavsrettigheter. For å sikre kvalitet ovenfor felles kunder over tid, må vi inngå en SLA.» I Telias brev 24. august 2017 presiserer selskapet ytterligere: «Følgende kriterier må være oppfylt for at Telia skal kunne nulltaksere innholdstjenesten: 14

15 Tilbyder må tilby on-demand strømmetjeneste. Tjeneten må være lovlig og tilby opphavssrettslig klarert innhold. Tilbyder må signere en standardisert SLA (Service Level Agreement) for å sikre at tjenestekvalitet og medvirke til at Telia får den tekniske informasjonene som er nødvendig for å kunne nulltaksere.» Telia har senere, og i etterkant av diskusjoner med Nkom endret kravene, og Telias betingelser knyttet til «Music Freedom» er nå som følger 25 : «Med Music Freedom kan alle Telia-kunder med SMART Ung, Pluss, Super og Total strømme ubegrenset fra mobilappene Spotify, Tidal og Beat, uten å bruke av datakvoten. All musikk via mobilappene til de inkluderte tilbyderne nulltakseres slik at det ikke trekkes av dataen på abonnementet. Telia ønsker alle tilbydere av musikkstrømming velkommen til å kontakte oss i Telia. Tilbydere av musikkstrømming må forholde seg til norsk lov og opphavsrettigheter. Dvs at rettigheter til nedlastning, lagring og avspilling er klarert for distribusjon til det norske markedet. For å sikre kvalitet overfor felles kunder over tid, må det inngås en SLA hvor blant annet følgende avtales: Adresser til musikkstrømmetjenesten Forsikring om at oppgitte adresser kun brukes til musikk (ikke video, bilder, tekst osv) Tilgang til to test-abonnement pr tjeneste. Hvordan håndtere endringer av adresser, innhold og grensesnitt (inkl. avtale varslingstider) Representerer du en strømmetjeneste for musikk, kan du kontakte produktavdelingen i Telia på: product-management@telia.no» Telias oppdaterte betingelser innebærer ikke lengre at innholdstilbyder skal være offentlig tilgjengelig, men fastholder krav til at tilbyder har sørget for at rettigheter til nedlasting, lagring og avspilling er klarert for distribusjon til det norske markedet. I tillegg krever Telia at partene inngår en SLA-avtale. Det vises til kapittel 3.3. og 3.4 for videre drøfting av hvilke effekter disse betingelsene kan ha Nkoms vurdering av markedsavgrensningen Basert på ovenstående, mener Nkom at det er sannsynliggjort at det eksisterer et marked for musikkstrømming over Internett som også kan omfatte audiovisuelt musikkinnhold og radiostrømming. Dette er å betrakte som det relevante innholdsmarkedet som skal vurderes opp mot bestemmelsene om nettnøytralitet. Når det gjelder innholdstilbydernes markedsposisjon, foreligger det ikke tilstrekkelige informasjon om markedsandeler eller liknende som kunne gi grunnlag for å konkludere. Det kritiske i denne sammenheng er imidlertid å vurdere om tjenesten «Music Freedom» legger til rette for likebehandling av innholdstilbyderne, og om en eventuell ulik behandling påvirker konkurransesituasjonen i innholdsmarkedet. Markedet for musikkstrømming preges i dag av et fåtall store aktører. Telia «Music Freedom» omfatter bruk av Spotify, Tidal og Beat. Stockholmsbaserte Spotify er den største

16 strømmetjenesten av disse med over 50 millioner betalende kunder på verdensbasis26. Tidal er videreføringen av det tidligere norske selskapet «WiMP». Tidal fronter egen virksomhet som et artisteid samarbeid, med artisten «Jay-Z» som hovedeier27. Beat28 er en norsk strømmetjeneste som tilbyr bundling med tjenester fra Altibox, RiksTV og Get. Mange av de norske sluttbrukerne kjøper sine musikkstrømmetjenester fra en av de tre innholdstilbyderne som er inkludert. Det er likevel klart at det eksisterer flere tilbydere som per i dag i realiteten ikke er omfattet av «Music Freedom». Et eksempel på dette er tjenesten Apple Music som på verdensbasis har over 20 millioner betalende kunder. Andre eksempler er Google Play Music som er relativ ny innen musikkstrømming, men som drives av Google. I tillegg mener Nkom det er spesielt relevant å nevne «Soundcloud». Soundcloud lar artister, etablerte og nykommere, direkte dele sin musikk med et verdensomspennende publikum29. Andre innholdstilbydere som tilbyr tilsvarende produkter og er tilgjengelig i Norge er «Napster»30 og «Deezer»31. Basert på ovenstående vurderinger legger Nkom til grunn at det eksisterer et innholdsmarked der kategorien musikkstrømming inngår. Telia har bekreftet at selskapet ikke har til hensikt å forskjellsbehandle innholdsleverandører i innholdskategorien. Forutsatt at dette fungerer etter intensjonen og at kategorien er korrekt definert, vil «Music Freedom» i begrenset grad påvirke konkurransen mellom innholdstilbyderne. Selv om Telia ikke har avvist noen strømmetilbydere, er det likevel klart at det eksisterer flere strømmetilbydere som per i dag i realiteten ikke er omfattet av Telia «Music Freedom». Nkom mener at dette gir grunnlag for bekymring om ordningen reelt sett likebehandler innholdstilbyderne. 3.3 Effekt på sluttbrukerne Nettnøytralitet skal beskytte sluttbrukernes mulighet til å velge fritt hvilken applikasjon som brukes på Internett. Ved nulltaksering tilbys sluttbrukerne en ekstra datakvote som de ikke kan bruke på fritt grunnlag; kvoten er reservert for innhold forhåndsbestemt av internettilbyderen. Nulltaksering av utvalgte applikasjoner og innhold vil kunne styre sluttbrukernes frie valg. Et alternativ til ovennevnte ville være å tilby en tilsvarende datakvote som sluttbrukeren kunne benytte fritt etter eget ønske. Når enkelte applikasjoner tilbys til en lavere pris, eller prises til null, vil sluttbrukerne ha insentiver til å benytte disse applikasjonene i stedet for andre applikasjoner. Hvis derimot en hel kategori med applikasjoner tilbys til en lavere pris, vil insentivene riktignok ikke være like sterke til å bytte til denne kategorien fra en annen kategori. Dette forutsetter imidlertid at kategorien er klart definert og at tilhørende trafikk kan identifiseres korrekt, hvilket ikke alltid vil være tilfellet i praksis. Insentiv for sluttbruker til å utnytte nulltakseringstilbudet øker jo lavere datakvoten er sammenlignet med det ekstra datavolumet som nulltaksert innhold benytter. Forbrukerne vil typisk ønske å bruke «gratis» data og spare på bruken av de betalte dataene. Telia har opplyst til Nkom at gjennomsnittlig dataforbruk av nulltaksert trafikk var U.Off per abonnent i august, noe som tilsvarer U.Off av datakvoten for et 5 MB-abonnement (som er den minste datakvoten blant Telias abonnement som inkluderer nulltaksering). Videre opplyser

17 Telia at topp 5 % av Telias aktive Music Freedom-brukere forbrukte i på nulltaksert innhold per måned. U.Off: ennomsnitt U.Off Nkom er positiv til at sluttbrukerne tilbys ekstra data inkludert i abonnementet. Det er vanlig at tilbyderne øker datakvoten til abonnementene sine fra tid til annen, mens ved nulltaksering er det tilbyderen som bestemmer hva sluttbrukerne kan bruke den ekstra «datakvoten» til. Generelt er det slik at lave datakvoter øker attraktiviteten til nulltakseringstilbud. Undersøkelser viser at norske sluttbrukere bruker lite data på mobil internettilknytning og betaler relativt mye for sine datakvoter sammenlignet med for eksempel nordiske og baltiske land.32 Dette gjør nulltaksering ekstra problematisk i det norske markedet siden den inkluderte kvoten som kan brukes fritt, dermed er relativt liten sammenlignet med hva som er tilfellet i en del andre land. På spørsmål fra Nkom om hvordan Telia vurderer «Music Freedom» når det gjelder effekt på sluttbrukernes rettigheter grunnet nulltaksering av utvalgte musikkstrømmetjenester, svarer Telia: «Videre fremmer denne formen for nulltaksering kundens valgfrihet. Ved ikke å ta betalt for musikkstrømming, frigjør Telia mobildata som kunden kan benytte til andre innholdstjenester.» Nkom mener at den mest relevante sammenligningen for abonnement med «Music Freedom» ville være å sammenligne med et annet abonnement med tilsvarende datakvote (dvs. som også inkluderer datamengde tilsvarende det nulltakserte datavolumet) og hvor sluttbrukerne selv kan velge fritt hvilket innhold på Internett den totale datakvoten brukes til. Sett i dette perspektivet vil sluttbrukernes valgmuligheter begrenses av abonnement med «Music Freedom» Telia hevder at: «Kundene gis for øvrig ingen insentiver til å benytte enkelte musikkstrømmetjenester på bekostning av andre. Da alle tjenester innfor det relevante markedet kan inkluderes i Music Freedom, vil ikke kundenes valgfrihet vris eller innskrenkes. Kundene står fremdeles fritt til å velge innhold på eget grunnlag. Tilbakemeldingen fra Telias abonnenter tilsier også at de er fornøyde.» Nkom mener at sluttbrukerne ikke står helt fritt til å velge innhold på eget grunnlag. For det første vil enkelttilbydere av musikkstrømming kunne være utenfor ordningen til tross for at de muligens kunne ha blitt med (se drøfting av dette i delkapitlet 3.4 «Effekt på innholdstilbyderne»), og for det andre vil også nulltaksering av en kategori av applikasjoner gi sluttbrukerne insentiver til å benytte en gitt kategori fremfor andre kategorier. Når det gjelder hvorvidt sluttbrukerne er fornøyde med nulltaksering, er det ikke sikkert de ville svart det samme dersom de ble spurt om hva de foretrekker av nulltaksert musikkstrømming og en økning av den inkluderte datakvoten som tilsvarte den nulltaksert musikkstrømmingen. En økt datakvote som kan benyttes til alle slags applikasjoner, uavhengig av kategori, ville bety en større valgfrihet for sluttbrukerne. Nkom har mottatt henvendelser fra flere sluttbrukere som påpeker at nulltaksering av utvalgte tjenester er negativt fordi det gir en fordel for noen tilbydere fremfor andre og at tilbudet kan være et hinder for nykommere. På denne bakgrunn legger Nkom til grunn at de fleste sluttbrukerne foretrekker en større datakvote fremfor nulltaksert musikkstrømming dersom de blir gitt et slikt valg.. Når det gjelder vurdering knyttet til teknisk diskriminering, vektlegger Telia at «Telias Music Freedom er samtidig ikke egnet til å begrense den enkelte abonnents rettigheter etter

18 forordningens artikkel 3 (1), jf. artikkel 3 (2). Tjenesten er utformet på en slik måte at den verken direkte eller indirekte påvirker kundenes valgfrihet gjennom å blokkere trafikkstrømmer, forfordele enkelte innholdsleverandører, legge til rette for særskilte typer teknologi e.l.» og at «Telia vil i denne forbindelse understreke at en overtredelse av forordningen artikkel 3 (1), jf. artikkel 3 (2), som i konkurranseretten forutsetter at det påvises en merkbar effekt i markedet. Rent teoretiske eller ubetydelige negative effekter er ikke tilstrekkelig.» Nkom mener at sluttbrukernes rettigheter etter artikkel 3(1) ikke er avgrenset til teknisk diskriminering av trafikk, men at også økonomisk diskriminering skal tas hensyn til i vurderingen av rettighetene. Videre, som beskrevet i metodikkapitlet innledningsvis, beskriver BERECs retningslinjer at regulatøren skal ta i betraktning hvorvidt sluttbrukerens valgfrihet er begrenset. Regulatørene skal gripe inn dersom valgfriheten er redusert i vesentlig grad («materially reduced»), men retningslinjene presiserer at regulatøren også kan gripe inn i andre tilfeller som kvalifiserer som begrensing av sluttbrukerens valgfrihet 33. Det er også kjent at pålitelig identifisering av trafikk fra applikasjoner er vanskelig å få til i praksis. Det profilerte nulltakseringstilbud «Binge on» fra T-Mobile i USA er trolig et av de mest kjente eksemplene på nulltaksering. En undersøkelse av denne tjenestens identifisering av applikasjoner som skulle nulltakseres, viste at identifiseringen ikke fungerte etter forutsetningene. 34 Dersom identifiseringen av trafikk som skulle vært nulltaksert, ikke utføres korrekt, risikerer kundene uforutsette utgifter, og kundene mottar ikke den tjenesten de blir forespeilet. Metoden som benyttes av Telia for identifisering av trafikk fra applikasjoner, er trolig en annen enn den som benyttes av T-Mobile «Binge on». Det er derfor ikke mulig å trekke noen direkte konklusjon om Telias tjenestetilbud basert på en sammenligning mellom disse to. Det er likevel grunn til å understreke vanskeligheten med å utføre korrekt identifisering av applikasjoner, samt konsekvensen for sluttbrukerne dersom dette ikke fungerer korrekt. Når det gjelder metoden som Telia benytter for å identifisere trafikken som nulltakseres, mener Nkom at det potensielt kan være nødvendig med videre undersøkelser. På grunn av fortsatt behov for koordinering mellom europeiske regulatører, likebehandling av sammenlignbare nulltakseringstilbud, samt at forordningen skal evalueres i tiden fremover, er det nødvendig å avvente før det kan konkluderes angående denne siden av saken. Nkom utelukker heller ikke at det kan tilkomme ytterligere innsigelser angående kriteriet «effekt på sluttbrukerne», for eksempel dersom identifisering av applikasjonene som nulltakseres skulle vise seg å ikke fungerer korrekt, eller dersom metoden skulle vise seg å ikke være i overensstemmelse med regelverket. En vurdering av effekten på sluttbrukerne omfatter også vurdering av eventuell effekt på ytringsfriheten. 35 Dersom innholdet som nulltakseres ikke omfatter brukergenerert innhold, vil dette kunne utgjøre en favorisering av kommersielt innhold. Når det gjelder Telia «Music Freedom», omfatter dette tjenestetilbudet foreløpig bare kommersielle musikktilbydere, men Telia opplyser til Nkom at non-profitt musikkstrømming også kan inkluderes på forespørsel. Basert på informasjonen gitt av Telia og ovenstående vurderinger, har Nkom kommet til at det er indikasjoner på at eksisterende tilbud om «Music Freedom» kan ha negativ virkning på sluttbrukernes valgfrihet, særlig på grunn av relativt små datakvoter sett opp mot prisen som 33 BERECs retningslinjer avsnitt Northeastern University, 2016, Marketing and CommunicationsNortheastern researchers find T-Mobile s Binge On doesn t live up to the hype, - David Choffnes et al, Northeastern University, 2016, BingeOn Under the Microscope: Understanding T-Mobile s Zero-Rating Implementation, david.choffnes.com/pubs/bingeon_sigcomm16.pdf 35 BERECs retningslinjer avsnitt 46, kulepunkt 3 18

19 gir norske sluttbrukere betydelige insentiver til å benytte den nulltakserte innholdskategorien fremfor annet innhold. 3.4 Effekt på innholdstilbyderne Internett er i utgangspunktet en åpen plattform for tilbydere av innhold og applikasjoner. Nulltaksering av utvalgte applikasjoner og utvalgt innhold medfører at internettilbyderne velger «vinnere og tapere» blant innholdstilbyderne, i stedet for at sluttbrukerne velger innhold på fritt grunnlag. Det er velkjent at sluttbrukerne har sterke preferanser for nulltaksert innhold fremfor innhold som brukerne må betale for å overføre via internettilknytningen. 36 Innhold som er forhåndsvalgt av internettilbyderne til å nulltakseres, blir altså automatisk mer attraktivt enn annet innhold som tilbys på Internett. Tilbyderne av det nulltakserte innholdet får derved en konkurransefordel fremfor andre innholdstilbydere. Innholdstilbydere på Internett forventes å ha som mål at innholdet distribueres både bredt og hyppig. Det kan ikke utelukkes at innholdstilbydere er villig til å betale en distributør som kan bidra til omfattende distribusjon. Slik Nkom forstår nulltakseringstilbudet «Music Freedom», innebærer det imidlertid ikke finansielle transaksjoner eller annen kompensasjon mellom innholdstilbydere og Telia. På spørsmål fra Nkom om hvordan Telia vurderer at «Music Freedom» vil påvirke konkurransesituasjonen blant innholdstilbyderne, svarer Telia: «Tjenesten er samtidig utformet slik at den ikke påvirker konkurransen mellom innholdstilbyderne, verken mellom de kommersielle tjenestene eller mellom kommersielle tjenester og gratistjenester. Alle konkurrerende innholdstilbydere behandles likt, og på denne måten oppnår ingen et konkurransefortrinn. Telia velger heller ikke vinnere og tapere gjennom nulltakseringen på bekostning av tjenestetilbudet.» Nkom mener at effekten som nulltakseringsordningen har på innholdstilbyderne, må sammenlignes med en situasjon uten nulltaksering, det vil si at man må sammenligne med hvordan innholdstilbydere kan operere når de kobler seg til Internett via en «vanlig» internettilknytning. Nkom mener at selv om alle innholdstilbydere innen kategorien i prinsippet er velkomne til å be om å bli inkludert i nulltakseringsordningen, vil det være en viss grad av etableringshindring, jf. drøftingen nedenfor. En liten innholdstilbyder som ønsker å etablere seg på Internett, anskaffer en internettilknytning fra en ISP og kan via denne internettilknytningen nå sluttbrukere hos alle ISPer på like vilkår med enhver annen innholdstilbyder. En innholdstilbyder som ønsker å nå kunder som har nulltakseringsabonnement på lik linje med nulltakserte innholdstilbydere, vil måtte gjennom en viss «prosedyre» for å bli innlemmet hos hver enkelt ISP. (Dette vil også kunne ha innvirkning på innovasjonen på Internett, se delkapittel 3.6 «Omgåelse av formål med Forordningen» for konklusjon angående av dette.) Det er kjent fra andre nulltakseringstilbud at innholdstilbydere innen en innholdskategori som vil melde inn sitt innhold til en nulltakseringsplattform, må gjennom en viss prosedyre for å få dette effektuert. Som eksempel tilbyr tidligere nevnte T-Mobile også nulltakseringstilbudet «Binge on» i det amerikanske markedet. Denne plattformen er åpen for alle 36 BEREC report How do consumers value net neutrality in an evolving Internet marketplace? - CTIA - The Wireless Association CTIA Mobile Wireless Service Survey. 19

20 musikkstrømmetilbydere, men det har vist seg at det tar lang tid for tilbydere å bli lagt inn på plattformen. Særlig gjelder dette mindre strømmetilbydere37. I Telias tilfelle omfatter denne «prosedyren» å melde sin interesse via epost. Forutsatt at Telia finner at innholdstjenesten tilfredsstiller kriteriene for innlemmelse, opplyses det videre at tilbyderen må oppgi teknisk informasjon om hvordan trafikken kan identifiseres, samt inngå en SLA med Telia. Nkom noterer seg imidlertid at Telia forsikrer at Telia selv bærer kostnadene knyttet til den tekniske implementeringen, hvilket er et viktig bidrag til å begrense etableringshindringene for innholdstilbyderen. Telia har også i møte med Nkom opplyst at det har vært et ar eksempler på mindre tilbydere med spesielle tjenestekonsepter U.off. som har blitt avvist fra å bli inkludert i nulltakseringsordningen. I det lange løp vil en slik praksis blant ISPene virke negativt på innovasjonstakten på Internett. Kravet om inngåelse av SLA kan også virke etableringshindrende for aktører som ønsker å etablere seg i markedet og bli innlemmet i nulltakseringsordningen. For eksempel vil en nyetablert norsk tilbyder av musikkstrømming som ønsker å etablere seg i det europeiske markedet, kunne møte en situasjon hvor applikasjonen må søke om innlemmelse for hos et forholdsvis stort antall ISPer i de aktuelle landene. Telia skriver selv i svar til Nkom at «Telias Music Freedom omfatter allerede flere av de mest populære musikkstrømmetjenestene i Norge». Altså er det i realiteten de store, populære tilbyderne som er med i ordningen, ikke de mindre konkurrentene. De tre første musikkstrømmetilbyderne ble også i utgangspunktet «valgt ut» av Telia før lanseringen av tjenestetilbudet. Nkom observerer at Telias tjenestetilbud er blitt åpnet for konkurrerende tilbydere av musikkstrømming. Telia har også opplyst i møte med Nkom at Telia har kontaktet flere musikkstrømmetilbydere, men foreløpig er ikke innholdstilbydere i tillegg til de opprinnelige blitt inkludert. Nkom følger med interesse utviklingen av dette forholdet. Nkom legger også merke til at Telia uttrykker at «Enhver annen lovlig tilbyder av musikkstrømmetjenester vil kunne bli innlemmet i Music Freedom ved å kontakte Telia.» Nkom er naturligvis enig i at ethvert innhold som sendes over Internett skal være lovlig, men ISPene er vanligvis ikke i posisjon til å kreve eksplisitt erklæring fra kundene om dette, ei heller å kontrollere at kundene oppfyller denne betingelsen, unntatt i spesifikke tilfeller hvor for eksempel domstolene har tatt avgjørelse om dette. Når det gjelder forskjellen mellom nulltaksering av enkeltapplikasjoner og applikasjonskategorier, uttaler BERECs retningslinjer at nulltaksering av hele kategorier har mindre sannsynlighet for å skade konkurransen i applikasjonsmarkedet enn nulltaksering av enkeltapplikasjoner. Nulltakseringsordningen slik den er etablert av Telia, vil særlig kunne ha en viss negativ effekt på andre tilgrensende kategorier, jf. at Telias tilbud i kategorien musikkstrømming ekskluderer radiostrømming og audiovisuelt innhold. 37 Center for Internet and Society at Stanford Law School, 2016, Binge On violates key net neutrality principles, - Barbara van Schewick, Stanford Law School, T-Mobile s Binge On Violates Key Net Neutrality Principles, 20

21 En vurdering av effekten på innholdstilbyderne omfatter også vurdering av eventuell effekt på ytringsfriheten og mediemangfoldet. 38 Det vises til utredningen fra mediemangfoldsutvalget 39 som blant annet stadfester følgende 40 : Og videre 41 : «Statens oppgave må være å legge til rette for, gi tilgang til og muligheter for bruk som understøtter reell ytrings- og informasjonsfrihet. I dette ligger også en plikt til å sørge for nødvendig infrastruktur for at borgerne kan bruke mediene, herunder å sikre befolkningen tilgang på nett som er underlagt prinsipper om nettnøytralitet.» «Utvalget mener at myndighetene må legge til grunn en snever fortolkning av unntakene, både ved gjennomføringen av EU-forordningen om nettnøytralitet i norsk rett og påfølgende tilsynsvirksomhet.» Dette viser et forsterket behovet for å kreve at eventuelle nulltakseringstilbud ikke begrenser konkurransen i innholdsmarkedet. Når Telia «Music Freedom» i realiteten kun inkluderer utvalgte tilbydere av musikkstrømming, vil dette virke hemmende på musikere som ikke er tilknyttet disse, og enten er tilknyttet andre musikkstrømmetilbydere eller som opererer uavhengig av musikkstrømmetilbydere. Videre kan favorisering av musikkstrømming virke hemmende på andre medier som konkurrerer om internettbrukernes oppmerksomhet. Basert på vurderingen ovenfor mener Nkom at Telia «Music Freedom» har potensiale til å påvirke hvilket innhold som tilbys i markedet og således kunne ha konkurranseskadelig effekt for innholdstilbydere som ikke er med i ordningen, særlig fordi innmeldingsprosedyren for innholdstilbyderne ser ut til å kunne innebære en viss grad av etableringshindring for små og/eller nye strømmetilbydere. 3.5 Utbredelse av den kommersielle praksisen I henhold til retningslinjene for nettnøytralitet skal det også tas hensyn til utbredelsen av den kommersielle praksisen, eller nulltakseringen, i markedet. Ved denne analysen vil regulatøren blant annet vurdere alternativer, både abonnementsalternativer hos samme tilbyder og andre internettilbydere med likeverdige tilbud. I tilfeller der utbredelsen av praksisen er begrenset sammenlignet med alternative tilbud, skal det mer til før det gripes inn. Tilbydere av tilgang til Internett har tradisjonelt lansert sine tilbud basert på en kombinasjon av volum og hastighet. I mobilnett er betaling for hastighet i all hovedsak faset ut, og prisen baseres derfor vanligvis på datavolum alene. Tilbud om ekstra data uten tillegg i prisen har tradisjonelt vært enten som en del av oppstartstilbud, pakketilbud eller winback-tilbud. Ingen av disse tilbudene har satt betingelser om hvilket innhold ekstra datavolum skal benyttes til. Telia «Music Freedom» er som nevnt innledningsvis det tredje 42 norske tilfellet av nulltaksering av spesifikke datastrømmer. 38 BERECs retningslinjer avsnitt 46, kulepunkt Kapittel 3.1 i NOU 2017:17 «Det norske mediemangfoldet En styrket mediepolitikk for borgerne». 41 Boks 8.17 i NOU 2017:17 «Det norske mediemangfoldet En styrket mediepolitikk for borgerne». 42 Telia/OneCall har tidligere hatt tilbud om «Fri nettradio» til utvalgte kundegrupper. I tillegg lanserte Telenor tjenesten Music Freedom» i mars

22 Ved vurdering av utbredelsen av den kommersielle praksisen vil Nkom se hen til utbredelsen av tilbudet innad i merkevaren Telia, blant merkevarene i Telia Norge AS, og til sist i et overordnet perspektiv i sammenheng med andre nulltakseringstilbud i det norske markedet. Det fremgår av kapittel 3.1 at Telia Norge AS, med alle sine merkevarer43, har den nest største markedsandelen og betydelig innflytelse i det aktuelle markedet. Tilbud fra Telia vil dermed ha et betydelig nedslagsfelt. Utbredelsen er imidlertid begrenset til de abonnementer som tilbyr tjenesten. I følge Telia er tjenesten inkludert i abonnementene SMART Pluss, Super, Total og Ung. Tall fra Telia viser at tjenesten Telia «Music Freedom» er tilgjengelig for U.Off. kunder. Av disse bruker U.Off tjenesten aktivt, noe som utgjør U.Off av potensielle brukere. Telia viser i brev av til at de aktive brukerne av tjenesten utgjør U.off av den totale kundemassen til Telia Norge AS i rivatmarkedet. Tall oppgitt i møte viser at denne andelen har økt til U.Off Den totale kundemassen til Telia Norge AS inkluderer, i tillegg til Telia, merkevarene Chess OneCall og MyCall. For merkevaren Telia, isolert, utgjør de aktive brukerne U.off av kundemassen, mens tilbudet er tilgjengelig for U.off. av kundemassen.44 Disse tallene viser at selv om utbredelsen av den kommersielle praksisen er høyere innad i merkevaren Telia, er andelen abonnementer med tilgang til det nulltakserte tilbudet relativt lav innad i selskapet Telia Norge AS. Telenor lanserte i mars 2017 en ny serie abonnement for kunder i aldersgruppen 18 til 28 år. Inkludert i disse abonnementene, som går under navnet «Yng», er nulltakseringstilbudet «Music Freedom». Telenors nulltakseringstilbud har store likhetstrekk med Telia «Music Freedom», og det er derfor naturlig å vurdere utbredelsen av de to kommersielle praksisene også samlet. Telenor «Music Freedom» har et smalere nedslagsfelt enn Telias produkt ettersom det bare er kunder mellom 18 og 28 som kan utnytte seg av tjenesten. Til en viss grad kan Telia SMART Ung sammenlignes, som også har samme øvre aldersgrense på 28 år, men i motsetning til Telenor Yng ingen nedre aldersgrense. Det er altså i denne aldersgruppen det vil være overlapp mellom Telenors og Telias «Music Freedom»-tilbud. I følge tall fra Telenor per består denne aldersgru en i Norge av om lag mennesker. Ved utgangen av oktober 2017 hadde Yng U.off. kunder45. I samme aldersgruppe har Telia U.Off kunder46 som har tilgang til «Music Freedom». Om vi tar utgangspunkt i denne aldersgruppen har U.Off av denne aldersgruppen abonnement som tilbyr nulltaksering. Telia viser til at sluttbrukere har mulighet til å velge flere alternative abonnementer uten nulltakseringstilbud, både andre merkevarer i Telia Norge AS, og hos andre aktører, som Telenor, Talkmore, Ice, Hello, Chili Mobil m.fl Telia er nest størst også uten at Phoneros andel medregnes. U.Off 45 Tall gitt av Telenor i brev av Tall gitt av Telia i møte

23 Dersom man ser antall abonnementer med tilgang til nulltakseringstilbud47 opp mot det totale antallet mobilabonnement48 i Norge, for alle aldersgrupper, gir dette en andel på ca. 5,9 %49. Ser man bare på de aktive brukerne, blir det ca. 4,7 %50. Selv om disse prosentandelene foreløpig er av beskjeden størrelse, vil Nkom bemerke at den økende bruken av nulltakseringstilbud i det norske markedet er betydelig i etterkant av overgangen fra regulering basert på norske retningslinjer til regulering basert på europeisk regelverk. Basert på at sluttbrukerne har mulighet til å velge alternative produkter som ikke er nulltaksert, både hos Telia og fra andre tilbydere, mener Nkom at utbredelsen av nulltaksering foreløpig er på et relativt begrenset nivå i det norske markedet for mobil internettilknytning. Dersom tilsvarende eller liknende tilbud om nulltaksering får økt utbredelse, vil imidlertid Nkom kunne komme til å konkludere annerledes i fremtiden. 3.6 Omgåelse av formål med Forordningen Formålet med Forordningen er beskrevet i fortalens første avsnitt: «Forordningen har som formål å etablere felles regler som sikrer lik og ikke-diskriminerende håndtering av trafikk for Internettilknytningstjenester, samt tilhørende sluttbrukerrettigheter. Formålet er å beskytte sluttbrukerne og samtidig å garantere at Internetts økosystem fortsetter å fungere som en motor for innovasjon.» Trafikkhåndtering og sluttbrukerrettigheter er til en viss grad analysert over, og en hovedkonklusjon er at den ekstra datakvoten som tilbys ved nulltaksering, favoriserer det nulltakserte innholdet. Sånn sett utgjør nulltaksering en positiv diskriminering av den nulltakserte trafikken og tilsvarende negativ diskriminering av den øvrige trafikken. Når det gjelder opprettholdelse av Internetts innovasjonskraft, henger dette sammen med applikasjons- og innholdstilbydernes motivasjon til å utvikle nye anvendelser av Internett, slik tilfellet har vært i mange år gjennom den kraftige veksten i bruken av Internett som kommunikasjonsplattform for et stadig bredere utvalg av applikasjoner og innhold. Den gode muligheten som applikasjons- og innholdstilbyderne har til å utvikle nye produkter, skyldes at disse kan etableres på datamaskiner som kommuniserer via internettilknytning uten at dette krever ytterligere tilrettelegging fra internettilbyderen. Ved bruk av nulltaksering endres dette forholdet ved at internettilbyderen må innlemme aktuelle applikasjons- og innholdstilbydere i nulltakseringsordningen dersom disse skal nyte godt av ordningen. Hvor omfattende en slik innlemmingsprosess er, varierer mellom de ulike internettilbydernes nulltakseringsordninger. I noen tilfeller vil applikasjons- og innholdstilbydernes produkt diskvalifisere til innlemming eller det kreves betaling for å innlemmes, mens i andre tilfeller vil en tilpasning av produktet være tilstrekkelig. I atter andre tilfeller vil det være tilstrekkelig å kontakte internettilbyderen og be om å bli innlemmet. En slik innlemmingsprosess må applikasjons- og innholdstilbyderen gjenta for hver enkelt internettilbyder som benytter nulltaksering, og dette utgjør dermed en transaksjonskostnad som ikke eksisterer når internettilbydere ikke benytter nulltaksering. Transaksjonskostnader vil 47 For Telenor per utgangen av oktober 2017 og for Telia per I følge ekomstatistikken for første halvår 2017 er det mobiltelefoniabonnement i det norske markedet, tallet inkluderer både etterbetalt og kontantkort; 49 U.Off 50 U.Off 23

24 kunne utgjøre en vesentlig hindring for små applikasjons- og innholdstilbydere, særlig for oppstartsbedrifter og non-profitt-foretak. Vurdering av kriteriet «omgåelse av formål med forordningen» isolert sett for Telia «Music Freedom», baseres på en forutsetning om at tjenesten vil fungere slik som spesifisert av Telia. For det første, når det gjelder lik trafikkhåndtering og sluttbrukerrettigheter, er Nkoms vurdering at Telia «Music Freedom» ikke vil kunne anses som å omgå denne delen av formålet med Forordningen, ut over det som fremgår av vurderingen av kriteriene over. Nkom mener at sluttbrukernes rettigheter etter artikkel 3(1) ikke er avgrenset til teknisk diskriminering av trafikk, men at også økonomisk diskriminering skal tas hensyn til i vurderingen av rettighetene. Som drøftet i delkapittel 3.3 «Effekt på sluttbrukerne», påvirkes sluttbrukernes valgfrihet på grunn av at «Music freedom» innebærer betydelige insentiver for sluttbrukere for å foretrekke nulltaksert innhold fremfor annet innhold. For det andre, når det gjelder opprettholdelsen av Internetts innovasjonskraft, legger Nkom til grunn at Telia forsikrer at innholdstilbydere som tilfredsstiller kriteriene for innlemmelse, vil bli nulltaksert på linje med annet innhold av samme kategori. Telia opplyser at alle tjenester innenfor det relevante markedet har mulighet til å bli innlemmet i Telia «Music Freedom». Telia har informasjon 51 på sine hjemmesider som viser til hvordan innholdstilbydere som tilfredsstiller kriteriene for innlemmelse, kan gå frem for å ta del i tjenesten. Telia opplyser videre om at det ikke er noen økonomiske eller administrative barrierer for å bli med i tjenesten, da Telia tar kostnadene ved innlemmelse. For Telias nulltakseringsordning for musikkstrømming hevder altså Telia at alle tilbydere innenfor det relevante innholdsmarkedet kan bli med. Som drøftet i delkapittel 3.4 «Effekt på innholdstilbyderne», må tilbyderne imidlertid gjennom en viss prosedyre for å bli innlemmet. Videre viser praksis at det tar lang tid å øke antall musikkstrømmetilbydere som er inkludert i «Music Freedom» ut over de opprinnelige tilbyderne. Nkom er også på generelt grunnlag opptatt av at kommersielle praksiser i ekommarkedene ikke har negativ virkning på innovasjon. I den sammenheng mener Nkom at det er viktig at nulltakseringstilbud tar hensyn til oppstartsbedrifter og non-profitt-foretak, spesielt dersom nulltaksering etter hvert skulle få et større omfang

25 4 Samlet vurdering av Telia «Music Freedom» Basert på informasjonen mottatt fra Telia, er Nkoms forståelse at Telia «Music Freedom» ikke benytter teknisk trafikkstyring og dermed ikke bryter Forordningens art. 3(3). Nkom har derfor utført vurderingen av «Music Freedom» basert på Forordningens art. 3(2), jf. metodisk tilnærming i kapittel 2. Internettilbydernes markedsposisjon Nkom legger til grunn at det relevante markedet for vurdering av Telia «Music Freedom» er internettaksess gjennom mobil infrastruktur. Markedsanalyser som ligger til grunn for Nkoms vedtak i markedet for tilgang til mobilnett 52, samt etterfølgende målinger viser at Telia har en betydelig markedsposisjon. Nkom legger dermed til grunn at tjenesten «Music Freedom» tilbys av en aktør med betydelig innflytelse på det aktuelle sluttbrukermarkedet. Innholdstilbydernes markedsposisjon Etter Nkoms oppfatning legger Telia til grunn at det er mulig å avgrense et innholdsmarked for musikkstrømmetjenester. Telia hevder videre at alle tilbydere i den relevante kategorien vil behandles likt, og Nkom oppfatter med dette at Telia sidestiller begrepene marked og innholdskategori. Telias bekrefter at det ikke foreligger en konkret konkurranseanalyse som dokumenterer en markedsavgrensning. Nkom mener at det er flytende grenser som medfører at både radiostrømming og strømming av musikkvideoer ikke nødvendigvis kan utelukkes fra å tilhøre samme marked som musikkstrømming, jf. diskusjonen i kapittel 3.2. Selv om det ikke foreligger en omfattende og veldokumentert markedsavgrensning, mener Nkom at det er sannsynliggjort at det eksisterer et marked for musikkstrømming som eventuelt også omfatter audiovisuelt musikkinnhold og radiostrømming. Dette kan betraktes som det relevante innholdsmarkedet som skal vurderes opp mot bestemmelser om nettnøytralitet. Når det gjelder innholdstilbydernes markedsposisjon, foreligger det ikke tilstrekkelig informasjon om markedsandeler eller liknende som kunne gi grunnlag for å konkludere. Det kritiske i denne sammenheng er imidlertid å vurdere om tjenesten «Music Freedom» legger til rette for likebehandling av innholdstilbyderne, og om en eventuell ulik behandling påvirker konkurransesituasjonen i innholdsmarkedet. Mange av de norske sluttbrukere kjøper sine musikkstrømmetjenester fra en av de tre innholdstilbyderne som er inkludert. Det er likevel klart at det eksisterer flere tilbydere som per i dag i realiteten ikke er omfattet av «Music Freedom». Effekt på sluttbrukerne Nkom er positiv til at sluttbrukerne tilbys ekstra data inkludert i abonnementet. Det er vanlig at tilbyderne øker datakvoten til abonnementene sine fra tid til annen, mens ved nulltaksering er det tilbyderen som bestemmer hva sluttbrukerne kan bruke den ekstra «datakvoten» til. Norske sluttbrukere tilbys i dag langt lavere datakvoter sett opp mot prisen enn det som er vanlig i en del andre sammenlignbare land. Dette gjør nulltaksering ekstra problematisk siden den inkluderte kvoten som kan brukes fritt, er relativt liten sammenlignet med hva som er tilfellet i en del andre land. 53 Generelt vil sluttbrukere ha redusert valgfrihet ved at den ekstra datakvoten er eksklusivt avsatt til en bestemt type innhold, og ikke er til valgfri bruk. Brukere foretrekker «gratis» data og vil spare på bruken av de betalte dataene i den begrensede kvoten som abonnementet inneholder. Denne effekten forsterkes for sluttbrukere som har liten kvote i sitt abonnement. 52 Markedet for tilgang til mobilnett, jf. gjeldende markedsvedtak 1. juli Digital Fuel Monitor, "Data caps and prices: country comparison", 25

26 Telia har opplyst at dataforbruket for musikkstrømming tilsvarer U.Off av datakvoten for et 5 MB-abonnement (som er den minste datakvoten blant Telias abonnement som inkluderer nulltakserin og at topp 5 % av Telias aktive Music Freedom-brukere i gjennomsnitt forbrukte U.Off å nulltaksert innhold er måned U.Off Nulltakseringstilbudet har dermed en signifikant virkning p sluttbrukernes valg av innhold. Effekt på innholdstilbyderne Telias nulltakseringstilbud «Music Freedom» er kun tilgjengelig for strømmetilbyderne Spotify, Tidal og Beat. Telia har imidlertid opplyst at flere tilbydere enn de nevnte tre kan inkluderes i nulltakseringsordningen. Telias oppdaterte betingelser for innholdstilbydere som skal kunne inngå i «Music Freedom», utestenger tilsynelatende ikke noen tilbydere av musikkstrømming. Nkom har sannsynliggjort at innholdsmarkedet er mer omfattende enn de tre tilbyderne som i dag i realiteten omfattes av nulltakseringsordningen, men også at markedet for musikkstrømming er større enn kategorien som Telia har definert. Nkom mener en transaksjonskostnader i forbindelse med søknad om innlemming og etablering av SLA-avtale for innholdstilbyderen kan ha konkurranseskadelig effekt, og dette vil særlig kunne utgjøre en etableringshindring for små og/eller nye strømmetilbydere. Effekten på innholdstilbydere og sluttbrukerne skal også sees i lys av hvordan tilbudet påvirker ytringsfriheten og mediemangfoldet. Nkom viser til utredningen fra mediemangfoldsutvalget54 og mener utvalgets rapport viser et forsterket behovet for å kreve ateventuelle nulltakseringstilbud ikke begrenser konkurransen i innholdsmarkedet. Når Telia «Music Freedom» i realiteten kun inkluderer utvalgte tilbydere av musikkstrømming, vil dette virke hemmende på musikere som ikke er tilknyttet disse, og enten er tilknyttet andre musikkstrømmetilbydere eller som opererer uavhengig av musikkstrømmetilbydere. Videre vil favorisering av musikkstrømming virke hemmende på andre medier som konkurrerer om internettbrukernes oppmerksomhet. Utbredelse av den kommersielle praksisen Utbredelsen av nulltaksering og tilgjengeligheten av alternativer, herunder alternative tilbydere, men også andre abonnementsalternativer hos samme tilbyder, inngår i vurderingen av Telia «Music Freedom». Nkom konstaterer at utbredelsen av nulltaksering foreløpig er på et relativt begrenset nivå i det norske markedet for mobil internettilknytning. I slike situasjoner er det generelt mindre behov for å gi pålegg. Utviklingen i den siste tiden, hvor Telenor også har innført nulltaksering for enkelte av sine mobilabonnenter, gjør imidlertid at dette kan forandre seg i tiden fremover. Etter at tre ulike nulltakseringstilbud er introdusert på det norske markedet i løpet av første halvår 2017, i samme periode som de tidligere norske retningslinjene for nettnøytralitet har blitt faset ut, anser Nkom det som sannsynlig at utbredelsen av nulltaksering vil kunne fortsette å øke i tiden fremover. Omgåelse av formålet med Forordningen Når det gjelder vurderingene av hvorvidt nulltakseringstilbudet om «Music Freedom» er en omgåelse av formålet med reglene om nettnøytralitet, er det for det første relevant å vurdere om det foreligger diskriminering av internettrafikk. Det foreliggende nulltakseringstilbudet fra Telia innebærer en økonomisk diskriminering av utvalgte applikasjoner. Tilbudet er imidlertid i prinsippet avgrenset til en hel kategori av applikasjoner slik som drøftet over. Imidlertid viser praksis at det tar lang tid å øke antall strømmetilbydere som er inkludert i ordningen