Aksjeeieransvar i aksje og allmennaksjeselskaper overfor enkeltforfølgende kreditor

Transkript

1 Aksjeeieransvar i aksje og allmennaksjeselskaper overfor enkeltforfølgende kreditor Ulovfestet gjennomskjæring Kandidatnummer: 746 Leveringsfrist: Antall ord:

2 Innholdsfortegnelse 1 DEL 1: INNLEDNING Oppgavens tema og bakgrunn Avgrensning mot andre rettsgrunnlag Kort om diverse alternativer for aksjeeieransvar Erstatningsansvar Grunnleggende forutsetninger for oppgaven Terminologi Aksje - og allmennaksjeselskaper. Aksjeloven og allmennaksjeloven Kreditor og debitor Utvidet aksjeeieransvar: Identifikasjon, ansvarsgjennombrudd og gjennomskjæring Litt om lovgivningshistorikk og rettskildebildet Veien videre 10 2 DEL 2: GJENNOMSKJÆRING I NORSK RETT Nærmere om ansvarsbegrensningen Direkte gjennomskjæring på objektivt grunnlag Gjennomskjæring i utenlandsk rett Svensk rett Dansk rett Relevansen av utenlandsk rett for gjennomskjæringsspørsmålet i Norge Kan det oppstilles en ulovfestet norm for gjennomskjæring i norsk rett? 17 i

3 2.4.1 Lovforarbeidene Hvilke tilfeller kan aktualisere en eventuell gjennomskjæringsnorm? Utilbørlighet og sammenblanding Dominerende rådighet Underkapitalisering Illojal tapping Sammenblanding Miljørettslig gjennomskjæring Samlet om momentene for gjennomskjæring Gjennomskjæring i norsk rettspraksis. Domsanalyse de lege lata Rt Rt og Rt Rt Rt og Rt Rt og Rt Sjødal Rt Canadian Forrest Rt Hempel I og LG /HR U Hempel II Rt Kongeparken, Rt Minnor og RG /HR U Norske Fina Samlet om rettspraksis de lege lata 45 3 DEL 3: ER DET BEHOV FOR EN ULOVFESTET GJENNOMSKJÆRINGSNORM VED SIDEN AV DET ALMINNELIGE ERSTATNINGANSVARET? Ansvarsforholdenes betydning Rettsvirkningene av gjennomskjæring contra erstatnings- ansvar Økonomisk skade, årsakssammenheng og utmåling DEL 4: AVSLUTNING 49 ii

4 4.1 Avsluttende refleksjoner Konklusjon LITTERATURLISTE 53 LOVSREGISTER FORARBEIDSREGISTER DOMSREGISTER JURIDISK LITTERATUR iii

5 1 Del 1: Innledning 1.1 Oppgavens tema og bakgrunn I norsk selskapsrett er hovedregelen at selskapsdeltakerne hefter personlig, ubegrenset og solidarisk for de forpliktelser selskapet pådrar seg. Det ubegrensede og personlige ansvaret for selskapsdeltakerne kommer eksplisitt til uttrykk i selskapsloven (sel.) 1-2 (1) a, jf. b, jf. 1-1 (1) første setning. Sel. 2-4 (1) første setning lovfester solidaransvaret ved å oppstille det deklaratoriske utgangspunktet om at [d]eltakerne svarer en for alle og alle for en for selskapsforpliktelser. Det er imidlertid ikke et absolutt krav at vilkårene i sel. 1-1 for lovens anvendelsesområde er oppfylt for å statuere gjeldsansvar for selskapsdeltakerne. Hvis ikke en annen selskapsform er valgt på særskilt grunnlag, hefter selskapsdeltakere som i i fellesskap driver [...] næringsvirksomhet fullt ut for forpliktelser som er pådratt selskapet, jf. Rt Tøttavangen. 1. Altså er også den ulovfestede hovedregel at økonomisk selskapsdrift medfører solidaransvar for selskapsdeltakerne for selskapets forpliktelser. Lovreguleringen av aksje og allmennaksjeselskaper utgjør unntak fra denne grunnregelen i norsk selskapsrett ved å begrense deltakeransvaret. Aksjeeiere i aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper hefter ikke overfor kreditorene for selskapets forpliktelser, jf. aksjeloven (asl.) 1-2 (1), jf. også 1-1(2) og allmennaksjeloven (asal.) 1-2 (1), jf. også 1-1 (2) nr. 1. Bestemmelsene slår fast den såkalte ansvarsbegrensningen, som kodifiserer den helt grunnleggende regel om at aksjeeiere ikke hefter overfor selskapets forpliktelser utover kapitalinnskuddet som følger av kravene om aksjetegning, jf. asl./asal. 2-1, jf. 3-1 (1) (ved stiftelsen) og 10-1 (ved kapitalforhøyelse), jf. også asl./asal. 1-2 (2). Den selskapsrettslige ansvarsbegrensningen på aksje-og allmennaksjeselskapsrettens område utgjør et klar brudd med hovedregelen om deltakeransvar og illustrerer hvor viktig valg av ansvarsform er med hensyn til hvilken selskapsform som opprettes. Dette gjelder særlig for selskapsdeltakerne, som vil ha interesse av å beskytte sin private formue mot kreditorbeslag, men også for kreditorene som vil søke å få sine fordringer dekket og med dette ønsker et personlig heftelsesansvar for debitors aksjeeiere. 2 Ansvarsbegrensningen kan oppfattes som problematisk for kreditor i en rekke tilfeller hvor selskapet ikke kan eller vil gi dekning for kreditors fordringskrav. Førstnevnte tilfelle er nok det eneste praktiske, da deltakeransvar presumptivt må utelukkes dersom tvangsgrunnlag mot selskapet kan føre frem, jf. mer i 1 Rt Tøttavangen, s Bråthen (2013), s.293 1

6 punkt 2.1. Spørsmålet er svært aktuelt i dagens næringsliv med et stort antall aksje og allmennaksjeselskaper, og lovforarbeidene slår fast at [p]roblemene med økonomisk kriminalitet og misbruket av aksjeselskapsformen er også mer betydelige i dag enn ved vedtakelsen av aksjeloven [1976]. 3 Ved selskapets insolvens vil det ofte ha liten eller ingen hensikt for den usikrede kreditor å ta utlegg i selskapets midler eller melde krav som dividendefordringer i selskapets konkursbo etter reglene i tvangslfullbyrdelsesloven (tvangsl.) kapittel 7, jf. dekningsloven (deknl.) 2-2 og 6-1. Kreditor vil da kunne begjære debitor konkurs, jf. konkursloven (kkl.) 60 og 61. Selskapets midler vil imidlertid som regel gå til dekning av de prioriterte kreditorers krav og/eller være utilstrekkelige til å dekke fordringene mot konkursboet. En konkursbegjæring kan videre virke unødvendig byrdefullt for debitor og kreditor kan også ha ønske av at debitors drift skal bestå for fremtiden. 4 Den overordnede problemstillingen denne oppgaven skal behandle er om enkeltforfølgende kreditorer i en slik situasjon heller kan kreve aksjeeierne direkte for sitt utestående mot selskapet, og i tilfelle på hvilke vilkår. Det vil også bli drøftet hvorvidt et slikt aksjonæransvar er nødvendig ved siden av de alminnelige erstatningsreglene kreditor kan påberope seg. 1.2 Avgrensning mot andre rettsgrunnlag for utvidet aksjeeieransvar Ansvarsbegrensningen i asl./asal. 1-2 (1) og 1-1 (2) er ikke absolutt i den form at den hindrer ethvert ansvar for aksjeeiere overfor kreditorer. Ordlyden må tolkes dithen at det er ansvar for forpliktelser qua aksjeeier, det vil si i egenskap av å være aksjeeier, som er begrenset ved lov. Dette fremgår også forutsetningsvis av en rekke alternative særgrunnlag som aksjeeiere kan hefte ved overfor kreditor. Oppgaven vil således måtte avgrenses mot ansvar aksjeeiere kan pådra seg ved å innta andre roller i selskapet, eksempelvis styreverv. Det vil føre for langt å gi en utfyllende omtale av alle alternative heftelsesgrunnlag for aksjeeiere, men noen av de mest sentrale skal nevnes for å skape et rammeverk for oppgavens problemstilling Kort om diverse alternativer for utvidet aksjeeieransvar Det finnes en rekke grunnlag for å oppstille aksjeeieransvar i norsk rett. Det må foretas en avgrensning mot lovregler for ansvarliggjøring av medlememmene i selskapsorganene, selv om disse er aksjeeiere. Dette er fordi en slik selskapsdeltaker etter reglene om representasjon 3 NOU 1992:29, s.14 4 Jf. også Rt Nerigård, utdrag fra lagmannsrettens dom med forarbeidsuttalelser i NOU 1972:20, s i avsnitt 18 2

7 i asl./asal til 6-34 binder selskapet overfor tredjeparter og dermed er en agens, det vil si en handlende person, og ikke innehar en posisjon alene qua aksjeeier. Flere bestemmelser i asl./asal. ansvarliggjør aksjeeier utover kapitalinnskuddet, jf. blant annet erstatningsansvar for ulovlige utdelinger etter asl./asal. 3-7(1 og 2), ulovlig kreditt og sikkerhetsstillelse mv. etter 8-11 (2), jf. 3-7 (2), avtaler med aksjeeiere eller medlemmer av selskapets ledelse mv. etter 3-8 (3), udekkede forpliktelser ved oppløsning og avvikling etter 16-12, jf. også prising av varer og tjenester ved konserninterne transaksjoner etter 3-9. Også utdelinger til selskapskreditorer under avvikling av selskapet etter asl./asal (1) og 16-9 (2), samt solidarisk ansvar for mottatt utdeling etter asl./asal. 16-9(1) første setning, kan medføre restitusjonsansvar for aksjeeierne. Disse heftelsesgrunnlag faller utenfor oppgavens problemstillinger da ansvarsforholdene følger eksplisitt av aksjelovgivningen. Også spesiallovgivning kan medføre utvidet ansvar for selskapsdeltakerne. I et slikt lys kan man se Rt Hempel I, hvor et morselskap ble pålagt å foreta og betale for miljøundersøkelser knyttet til datterselskapets angivelige forurensning, jf. punkt og Se også arbeidsmiljøloven (aml.) 15-7 og 15-11, jf. Rt HKj. Ved utførelse av straffbare handlinger på vegne av aksjeselskaper er det også lovhjemmel for å foreta inndragninger hos selskapsdeltaker med kontrollerende innflytelse i det selskap som direkte har oppebåret utbyttet, jf. straffeloven 2005 (strl.2005) 71, straffeloven 1902 (strl.1902) 34 (4), jf. Rt , avsnitt 23. Også skatterettslig gjennomskjæring har vært hevdet å kunne gi grunnlag for å statuere deltakeransvar overfor skattekreditor, jf. for eksempel Rt Kielland og Rt Hex. Zimmer kritiserer terminologien, men resultatet blir uansett det samme; selskapsdeltaker holdes ansvarlig til tross for selskapsformen.. 6 Aksjeeiere kan også forplikte seg overfor kreditor på særskilt avtalerettslig grunnlag. Dette kan gjelde både culpa in contrahendo (ved avtaleinngåelse), som er aktuelt for aksjeeiere i styret og daglig leder, men også navngitte ansatte, jf. asl./asal til 6-32, samt ved culpa in contractu (under avtalen), jf. eksempelvis ved brudd på eller medvirkning til brudd på asl./asal. 3-4 og Slik bl.a. Aarbakke et al. (2012), s Zimmer (2014), s.63 3

8 En aksjeeier kan også pådra seg garanti eller kausjonsansvar hvis vedkommende har pådratt seg et særlig ansvar ved siden av selskapets ved kontraktsinngåelsen. 7 Et aktuelt tilfelle vil kunne være at aksjeeier for å sikre selskapet et lån har stilt pantesikkerhet overfor en kreditor som anser selskapets midler som utilstrekkelig til å sikre sin fordring. 8 Det har i teorien også vært knyttet en del diskusjon til såkalte comfort letters, som kan utløse garantilignende rettsvirkninger, jf. NJA Slike erklæringer må tolkes både etter sin ordlyd og forholdene omkring avgivelsen for å kartlegge rekkevidden av et eventuelt deltakeransvar. 9 Aksjeeier kan også pådra seg særskilt ansvar etter fullmaktsreglene i avtaleloven (avtl.) på nærmere vilkår. Aksjeeier kan også ved konkurs ansvarliggjøres overfor konkursboet etter omstøtningsreglene i deknl.kap.5, jf. også deknl. 4-4 som slår fast at kap.5 også gjelder disposisjoner mellom selskaper og selskapsdeltakere. Det er imidlertid på det rene at en enkeltforfølgende kreditor ikke kan påberope seg omstøtelsesreglene, jf. Rt Nerigård. Oppgaven må også avgrenses mot at aksjeeiere som er forpliktet til å avstå fra en viss virksomhet, allikevel gjennomfører denne gjennom et aksje eller allmennaksjeselskap. Dette er helt klart rettsstridig og ansvarsbetingende, jf. Rt , Rt , Rt Erstatningsansvar En rekke regler i asl./asal. oppstiller erstatningsansvar for aksjeeiere utover kapitalinnskuddet, jf. forrige punkt. Det selskapsrettslige erstatningsansvaret etter asl./asal. 17-1, supplert med ulovfestede erstatningsregler står imidlertid i en særposisjon blant de alternative rettsgrunnlag for aksjeeieransvar i denne oppgaven, ettersom det er hovedgrunnlaget for å idømme slikt ansvar. 11 Asl./asal. 17-1(1) slår fast at andre kan kreve at aksjeeier erstatter skade som denne forsettlig eller uaktsomt har voldt vedkommende. Også medvirkning til slik skade er ansvarsbetingende, jf. annet ledd. Ordlyden andre omfatter kreditorer og statuerer dermed et erstatningsansvar for aksjeeiere overfor disse. Lovbestemmelsen suppleres med de alminnelige regler om årsakssammenheng og erstatningsutmåling. 12 Den suppleres også av 7 Aarbakke et al. (2012), s Bråthen, (2013), s Hagstrøm (2011), s Andenæs (2006), s.38 med note 1 11 ibid. s Ot.prp.nr.55, s.113 4

9 ulovfestede erstatningsregler, herunder det objektive erstatningsansvar som følger av sikker rett. 13 Likhetstrekkene til et utvidet, ulovfestet aksjeeieransvar er dermed slående og dette forholdet er av stor betydning for behovet for og eventuelt rammene for et slikt rettsgrunnlag, jf. drøftelsene i del Grunnleggende forutsetninger for oppgaven For at problemstillingen om deltakeransvar for aksjeeiere i aksje og allmennaksjeselskaper i det hele tatt skal aktualiseres, må det foreligge en rekke grunnleggende forutsetninger. For det første må selskapet være gyldig stiftet og statuere et begrenset deltakeransvar, jf. mer i punkt 1.5. Selskapene kan kun pådras ansvar utover det som følger av lov eller stiftelsesdokumentet etter at det er registrert i Foretaksregisteret, jf. asl./asal (1). Andre forpliktelser før registrering er det vedkommende som pådro selskapesforpliktelsen som hefter for, jf. asl./asal (2), jf. også Rt Obela. Det må dermed forutsettes at selskapet også er registrert. Videre må selskapet bestå, presumptivt i insolvent form, jf. Rt Canadian Forrest, jf. punkt 2.1. Dersom selskapet er slettet eller slått konkurs vil dets rettsubjektivitet opphøre og i sistnevnte tilfelle vil konkursboet overta alle rettigheter og forpliktelser på selskapets hånd Det må også foreligge et reelt krav fra kreditor mot selskapet. Altså må selskapet være forpliktet. På dette punkt avviker fremstillingen fra Asmundsson og Gustavsson, som ikke vil operere med en slik forutsetning. 16 Forfatterne grunngir dette med at det ved ansvar på grunnlag av erstatnings eller avtalerettslige regler [...] ikke [er] noe vilkår at saksøkeren også har et krav mot selskapet og at [p]oenget er at aksjonæren pådras ansvar gjennom sin stilling som aksjonær. 17 Dette strider imidlertid mot målsetningen om å kartlegge et ulovfestet grunnlag for deltakeransvar ved siden av de særskilte erstatnings og 13 Ot.prp.nr.36, s.77, jf. NOU 1996:3, s Stenvik (2010), s på s Jf. imidlertid i pkt om avgrensning mot kkl. 118(2). Jf. også Rt HKj. om loddeiers adgang til å fremme selskapets/konkursboets krav dersom dette ikke selv. vil. Jf. også Rt om eneaksjeeiers rett til sådan, samt Rt , Rt og Steffen Asmundsson og Geir Gustavsson, Utvidet aksjonæransvar ansvarsgjennombrudd, Jussens Venner 1995, s , s ibid. s.194 5

10 avtalerettslige lovregler. Dersom aksjeeier ikke hefter personlig på særskilt grunnlag må man gå via selskapet for å statuere et deltakeransvar. 18 Det kan ikke bli spørsmål om deltakeransvar hvor aksjeeier inngår avtale i eget navn eller hvor det er markert eller klart forutsatt mellom partene at selskapet ikke bindes, jf. Rt Fekete, da dette blir et spørsmål om avtaletolkning. Pro forma situasjoner må også på dette grunnlag holdes utenfor drøftelsene, da disse fordrer en konkret vurdering av disposisjoners realitet utover det formelle og gjennom tilordning etter de reelle eierforhold kan medføre ansvar. 1.4 Terminologi Innledningsvis kan det være nyttig med en begrepsavklaring knyttet til de mest sentrale termene som vil bli benyttet i den videre behandlingen av de nevnte problemstillinger. Ansvarsbegrensningen behandles imidlertid utførlig i punkt Aksje og allmennaksjeselskaper. Aksjeloven og allmennaksjeloven Med aksje og allmennaksjeselskaper menes selskaper med begrenset deltakeransvar som nevnt i punkt 1.1. Disse reguleres av henholdsvis aksjeloven og allmennaksjeloven (heretter asl. og asal.). Utover å statuere et begrenset deltakeransvar må også kravene til selskapsstiftelse og registrering i de respektive lovenes kapittel 2 overholdes for at selskapene skal anses som aksje og allmennaksjeselskaper. Først når selskapet er gyldig stiftet er det en selvstendig juridisk person etter asl./asal. 2-9, jf. Rt HKj. For at et aksjeselskap skal være gyldig stiftet må foretaksnavnet enten inneholde betegnelsen aksjeselskap eller AS, jf. asl. 2-2 (1) nr. 1, jf. foretaksnavneloven 2-2 (4). Videre må kravet til aksjekapital på minst kr. være oppfylt,jf. asl. 3-1 (1), jf. 2-2 (1) nr.4. For allmennaksjeselskaper er kapitalinnskuddskravet kr., jf. asal. 3-1 (1), jf.også 2-2 (1) nr. 5. Det er også et krav at selskapet betegnes som et allmennaksjeselskap i vedtektene ved selskapets stiftelse, jf. asal. 1-1 (2) nr. 2, jf. også 2-2 (1) nr. 1 og 2, samt at det er registrert som sådant i Foretaksregisteret, jf. asal. 1-1 (2) nr. 3. For enkelthets skyld vil imidlertid kun aksjeselskapsformen drøftes i den videre fremstillingen, med mindre annet eksplisitt fremgår av teksten. Dette begrunnes i at 18 Contra Asmundsson og Gustavsson (1995), s.194. Forfatterne mener at det ved ansvar på grunnlag av erstatnings eller avtalerettslige regler [...] ikke [er] noe vilkår at saksøkeren også har et krav mot selskapet og at [p]oenget er at aksjonæren pådras ansvar gjennom sin stilling som aksjonær. 6

11 ansvarsbegrensningene i asl. og asal. har det samme rettslige innhold. 19 Selv om det finnes prinsipielle forskjeller mellom aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper, er omtrent 2/3 av lovbestemmelsene språklig identiske og de skal i stor grad sikre de samme grunnleggende hensyn Dette gjelder i stor grad de for oppgaven relevante lovreglene som skal beskytte selskapskapitalen og kreditorinteressene Kreditor og debitor Betegnelsen kreditor er ikke eksplisitt legaldefinert i norsk rett. Det fremgår imidlertid flere steder i lovverket at kreditor er en fordringshaver som kan gjøre gjeldende krav på dekning av sitt utestående hos debitor, som da er skyldneren, jf. eksempelvis deknl I prinsippet kan ethvert rettssubjekt komme i kreditorposisjon, gitt at det har en utestående fordring hos et annet. Knyttet konkret til dennne oppgaven blir spørsmålet dermed om kreditor kan gjøre gjeldende at også aksjeeierne, og ikke bare aksjeselskapet, kan stilles i debitorposisjon på ulovfestet grunnlag. Det må presiseres at oppgaven kun vil drøfte spørsmålet om deltakeransvar overfor de usikrede, enkeltforfølgende kreditorer. Dersom kreditor har skaffet seg tilstrekkelig sikkerhet for sin utestående fordring, jf. tvangsl. annen del., får vedkommende presumptivt dekket sitt krav og spørsmålet om utvidet aksjeeieransvar på ulovfestet grunnlag aktualiseres ikke Utvidet aksjeeieransvar: identifikasjon, gjennomskjæring og ansvarsgjennombrudd Innledningsvis i denne oppgaven har det eventuelle, ulovfestede ansvar for aksjeeiere overfor selskapets forpliktelser til kreditor av pedagogiske årsaker vært omtalt som et utvidet aksjeeieransvar. Dette er fordi det ikke foreligger noen legaldefinisjon av et slikt rettsgrunnlag, og begrepsbruken i lovforarbeider, rettspraksis og teori er inkonsekvent. Blant de mest brukte betegnelsene er ansvarsgjennombrudd, gjennomskjæring og identifikasjon. Selskapsrettslig identifikasjon innebærer at man ser bort fra rettssubjektiviteteten mellom et aksjeselskap og aksjeeierne, slik at selskapets forpliktelse anses som aksjeeierens. Aksjeselskap og aksjeeier regnes altså som ett og samme rettssubjekt, sml. den selskapsrettslige 19 Bråthen (2014) note 14 (asl.), note 8 (asal.) Sml. Sæbø (2002), s. 199, hvor de [p]raktisk talt identiske bestemmelser i asl.kap.17 og asal.kap.17 behandles samlet under førstnevnte, jf. også denne artikkelens note Noe som også har fått utslag i reguleringen i to forskjellige lover 21 Bråthen (2013), s ibid. s.59 7

12 hovedregel i punkt 1.1. Begrepet identifikasjon favner imidlertid noe videre enn ansvarsgjennombrudd/gjennomskjæring, ettersom det er en forutsetning for et slikt rettsgrunnlag, men også får anvendelse utover slike tilfeller. 23 Som en differensiering fra disse to andre begreper kan man se det slik at identifikasjon er sanksjon mot debitor for å ikke ha respektert kravene om rettssubjektivitet, slik at den kan hevdes å verne om selve selskapsformen AS/ASA. 24 Ansvarsgjennombrudd/gjennomskjæring har vært oppfattet som mer betenkelig, ettersom det griper inn i selskapsformenes hovedgunnlag, nemlig ansvarsbegrensningen. 25 Det skjer ved ansvarsgjennombrudd/ gjennomskjæring altså ingen tilsidesettelse av selskapets rettssubjektivitet, men kun en fravikelse av ansvarsbegrensningen tilsvarende det pålydende som selskapet ikke kan oppfylle overfor kreditor. 26 Ansvarsgjennombrudd er språklig tettere knyttet til ansvarsbegrensningen, da man søker å bryte igjennom denne og ansvarliggjøre aksjeeierne bak selskapet. Likevel gir ordlyden ansvar en anvisning på at skyld er pådratt ved forsett eller uaktsomhet og leder tanken til erstatningsrettslige rettsgrunnlag, jf. eksempelvis asl./asal Denne oppgaven søker nettopp å kartlegge om det kan etableres et deltakeransvar ved siden av det alminnelige erstatningsansvar og dermed synes ansvarsgjennombrudd å være mindre treffende enn gjennomskjæring. Sistnevnte begrep vil dermed anvendes i den videre fremstillingen. Dette fremstår også som mer presist språklig, da man søker å skjære igjennom det skjoldet mot kreditorforfølgelse som ansvarsbegrensningen oppstiller. Uansett begrepsbruk er det imidlertid klart at resultatet blir det samme for den som rammes, da denne hefter som om selskapets rettssubjektivitet ikke fantes, sml. den selskapsrettslige hovedregel, jf. også punkt Litt om lovgivningshistorikk og rettskildebildet Dagens aksjelover bygger på en over 100 år gammel tradisjon med aksjelovgivning. Asl./asal. følger av aksjelovene av , med skipsaksjeselskapsloven av , aksjeloven av og kommandittselskapsloven av samme dato og til sist aksjeloven av Ingen av disse aksjelovene regulerte eksplisitt noen ansvarsbegrensning for selskapets 23 Krüger Andersen (1997), s.635. Jf. også drøftelsene om et eventuelt identifikasjonsansvar for aksjeeierne overfor ansvarsbetingende handlinger begått av styremedlemmer i Ot.prp.nr.55, s Krüger Andersen (2014), s ibid. s Schwarz-Hansen (2001), s Slik også Werlauff (1991), s.32. 8

13 aksjeeiere, men det fulgte av asal (2) av legaldefinisjonen for aksjeselskaper at deltakerne ikke hadde personlig ansvar for selskapsforpliktelsene. Rettskildebildet til dagens aksjelovgivning bør forklares noe nærmere hva angår lovforarbeidene. I 1989 ble det nedsatt en aksjelovgruppe, Aarbakke-utvalget, som ved NOU 1992:29 fremla forslag til revisjon av asal Lovforslaget som ble fremmet i Ot.prp.nr.36 ( ) ble imidlertid sendt tilbake av Justiskomiteen i Innst.O. nr.45 ( ), punkt 3, vedtak I. Altså munnet ikke disse lovforarbeidene direkte ut i dagens aksjelovgivning. Det gjorde imidlertid utredningen til Selvig-utvalget i NOU 1996:3, som ble fulgt opp i Ot.prp.nr.23 ( ), Inst.O.nr.80 ( ) og Besl.O.nr ( ). Selv om utredningen avvek en god del fra asl.1976 og Ot.prp.nr.36, bygget den i stor grad på sistnevnte, som igjen bygget på NOU 1992: Av denne grunn må også disse forkastede lovforslagene regnes til lovforarbeidene til asl./asal. 29 Etter vedtakelsen har asl. og asal. gjennomgått en rekke endringer. Relevant for denne fremstillingen er særlig endringsforslagene fremsatt i Ot.prp.nr.55 ( ) 30 vedrørende gjennomskjæring og identifikasjon, men også til en viss grad Prop.148 L ( ). 31 Sistnevnte omhandler hovedsakelig lovforslag om nedsettelse av aksjekapital i aksjeselskaper fra til kroner og anvendelse av denne til å dekke stiftelsesutgifter. Ettersom det ikke er gitt lovregler om gjennomskjæring, utgjør lovforarbeidene den lovgivende makts standpunkt vedrørende adgangen til å statuere et utvidet aksjeeieransvar på ulovfestet grunnlag, jf. også Grunnloven (Grl.) 75, jf. 49 og 76. Uttalelsene i lovforarbeidene er dermed av stor betydning for oppgavens problemstilling. Det er imidlertid Høyesterett som avklarer rettstilstanden ved sin posisjon som siste instans i den dømmende makt, jf. Grl. 88 og 90. Det finnes flere eksempler på at Høyesterett tidligere har oppstilt ulovfestede regler uten hjemmel i lov, jf. eksempelvis den kontraktsrettslige lojalitetsplikt i Rt og det ulovfestede objektive ansvar i Rt Avgjørelser fra lavere domstoler har imidlertidig også argumentasjonsmessig verdi, på linje med juridisk teori og reelle hensyn. Det vil også dras linjer til internasjonal rettspraksis, jf. punkt 2.3. Spørsmålet om ulovfestet gjennomskjæring har også vært omfattende behandlet i både norsk og utenlandsk teori. 28 NOU 1996:3, s. 26, Ot.prp.nr.23, s Sml. Aarbakke et al. (2012), s Tilrådning gitt ved Innst.O.nr.12, vedtatt ved Besl.O.nr Tilrådning gitt ved Innst.57 L og Lovvedtak 25 9

14 Dette rettskildebildet danner rammen for den videre behandlingen av de to overordnede problemstillingene oppgaven reiser. 1.6 Veien videre Oppgavens hoveddel er todelt i del 2 og del 3, før den avsluttes i del 4. Førstnevnte del vil ta for seg en eventuell gjennomskjæringsnorms innhold og plass i det norske rettssystem. Dette vil først gjøres på et mer overordnet nivå ved å konkretisere selve normens innhold, deretter mer konkret ved å knytte normen til potensielle typetilfeller av aksjeeieransvar som kan aktualisere den som et selvstendig rettsgrunnlag. Rettspraksisen som har blitt tatt til inntekt for en gjennomskjæringsnorm på grunnlag av disse typetilfellene vil så bli vurdert mer inngående ved domsanalyser som skal kartlegge rettspraksis de lege lata. I oppgavens del 3 vil det drøftes om det overhodet er behov for en ulovfestet gjennomskjæringsnorm ved siden av det alminnelige erstatningsansvaret. Herunder vil ansvarsforholdenes betydning og rettsvirkningene av en eventuell gjennomskjæring vurderes opp mot erstatningsrettens prinsipper. Til sist vil det i oppgavens del 4 gis noen avsluttende refleksjoner, før oppgaven avsluttes med en konklusjon. 2 Del 2: Gjennomskjæring i norsk rett 2.1 Nærmere om ansvarsbegrensningen Ansvarsbegrensningen innebærer som nevnt at kreditorene som utgangspunkt kun kan holde seg til selskapet for sine utestående krav. Altså utgjør aksjeeier og aksjeselskap to separate juridiske rettssubjekter, i motsetning til selskaper med deltakeransvar etter sel. 1-1, jf. Rt De må dermed som det klare utgangspunkt holdes fra hverandre med hensyn til rettigheter og ansvar for forpliktelser, jf. også asl./asal (1), som forutsetter at aksjeselskaper er selvstendige juridiske personer. 32 Det er nettopp ved gjeldsansvar overfor tapslidende kreditor at denne rettssubjektiviteten i forholdet mellom aksjeselskap og aksjeeier kommer på spissen. 33 I den ytterste konsekvens medfører dette utgangspunktet at rettigheter og forpliktelser i aksjeselskaper med kun én 32 Andenæs(2006), s.36. Jf. også Aarbakke et al. (2012), s Woxholth (2014), s

15 aksjeeier er denne selskapsdeltaker uvedkommende. 34 Tapslidende blir kreditor først ved selskapets insolvens. Dersom selskapet ikke [er] insolvent, kan dekning søkes i selskapets midler, og noe tap for kreditorene er ikke oppstått, jf. Rt Sjødal. 35 Dette synes også å være lagt til grunn i Rt Canadian Forrest, hvor Høyesterett uttalte at [d]ersom kreditor ikke får dekning i disse midler [som selskapet disponerer over], må det [...] kreves noe spesielt for at han skal kunne skjære gjennom ansvarsbegrensningen. 36 Samme utgangspunkt fremgår av lovforarbeidene til asl./asal., hvor det uttales at dersom selskapet [er] insolvent hvilket er forutsetningen for at kreditorene skal påføres tap bør selskapet normalt begjæres konkurs. 37 Ansvarsbegrensningen, som kan synes streng overfor kreditor, står veldig sterkt i norsk rett og anses for å være en bærebjelke i aksjeretten. 38 Prinsippet anses for å være helt avgjørende for mulighetene til å igangsette risikofylt investeringsvirksomhet ved at det fungerer som en forutsetning for innskudd av kapital, og er dermed av stor samfunnsøkonomisk betydning. 39 På dette grunnlag kan man si at ansvarsbegrensningen är själva grunden för dessa associationsformer och är avgörande för deras funktion i näringslivet. 40 Aksjeselskapsformen har blitt omtalt som et lokomotiv for industrialismen og kapitalismen 41 og har således betydd mye for den økonomiske vekst i moderne tid og bidratt til utviklingen av dagens kjøpsrettslige lovgivning. Denns popularitet må dermed ses i sammenheng med behovet for investeringer under den industrielle utviklingen som foregikk på 1800-tallet og grunnlaget som ble lagt for det moderne næringsliv. 42 Lovgiver har dermed ut fra et samfunnsøkonomisk perspektiv sett det ønskelig å begrense aksjeeiernes tapsrisiko til kapitalinnskuddet, ved å gjennom aksjeselskapsformen [gi] adgang til ansvarsbegrensning nettopp for risikofylte virksomheter, jf. Rt Canadian Forrest. 43 Dette har vært en nødvendighet, ettersom utgangspunktet om ubegrenset deltakeransvar i selskapsretten eksponerer selskapsdeltakerne for et så omfattende ansvar at 34 Andenæs (2006), s Rt Sjødal, s Rt Canadian Forrest, s Ot.prp.nr.36, s Ot.prp.nr.55, s Ot.prp.nr.33, s.68 og s bilaga 5 til Prop.1990/91:198, s Dübeck (1991), s Hellner (1993), s Rt Canadian Forrest, s

16 det ville ha lagt en kraftig demper på foretaksvirksomheten og dermed vanskeliggjort dannelsen av større selskaper. 44 Likevel innebærer aksjeselskapsformen muligheter for deltakerne til å unndra seg ansvar utover det virksomhetens risikofylte drift skulle tilsi. 45 Det har derfor vært stilt spørsmålstegn ved om ansvarsbegrensningen kan opprettholdes i alle tilfeller og slik skjerme aksjeeierne overfor direkte fordringskrav fra kreditorer. 2.2 Direkte gjennomskjæring på objektivt grunnlag Det forutsettes i forarbeidene at en ulovfestet gjennomskjæring av ansvarsbegrensningen må skje på objektivt grunnlag. Departementet har uttalt at et utvidet deltakeransvar vil måtte være en forpliktelse som bygger på aksjeeierens aksjetegning, eventuelt på denne med tilleggsmomenter som medfører betalingsplikt uavhengig av om selskapet har lidt et tap, og det er dermed tale om et ansvar for gitte forpliktelser. 46 Stortinget tilsluttet seg dette ved å understreke at aksjeloven inneheld enkelte reglar om erstatning, men at [o]gså reglar om såkalla ansvarsgjennombrot kan medføre at aksjeeigarar blir utsette for eit ikkje-avgrensa personleg ansvar for tap valda ved drifta i selskapet (min kursivering). 47 Sml. uttalelsene vedrørende et eventuelt gjennomskjæringsansvar på miljørettens område som et objektivt ansvar for forurensningsskader 48 og den konsekvente separate behandlingen av gjennomskjæring ved siden av det alminnelige culpa-ansvaret etter asl./asal i lovforarbeidene. Dette standpunktet om gjennomskjæring som et alternativt supplement til det alminnelige erstatningsnsvaret på objektivt grunnlag har også fått bred støtte i juridisk teori. 51 Oppstillingen av gjennomskjæring som selvstendig rettsgrunnlag aktualiseres altså først [n]år det ikke er noe å bebreide aksjeeieren, dvs. at det skulle bli spørsmål om objektivt ansvar Innstilling fra Aksjelovkomitéen av 1947 (1952), s.29 flg. 45 Ot.prp.nr.23, s Ot.prp.nr.36, s Innst.O.nr.80, s Ot.prp.nr.33,, s Ot.prp.nr.36,, s.75, NOU 1992:29, s.44, NOU 1996:3, s.89, Ot.prp.nr.23, s.117 og Innst.O.nr.80, s Sml. Ot.prp.nr.23, s.117, NOU 1996:3, s.89, NOU 1992:29, s Aarbakke et al.(2012), s.44, Woxholth (2014), s.132, Bråthen (2013), s.292, Andenæs (2006), s Aarbakke et al. (2012), s.44 12

17 Høyesterett synes å ha sluttet seg til synspunktene som er fremmet i lovforarbeidene og i teorien. I Rt Kongeparken uttalte førstvoterende at [d]et er med andre ord ikke et erstatningsansvar den ankende part gjør gjeldende, men et [...] ansvar basert på gjennomskjæring, jf. s.678 (min kursivering), jf. punkt Sml. Rt Minnor. Det er på dette grunnlag den snevre tolkningen av begrepet gjennomskjæring som vil anvendes i den videre fremstillingen. 53 Det objektive gjennomskjæringsansvaret må altså ses i forhold til erstatningsansvaret og avgrenses mot dette. Det kan dermed stilles spørsmålstegn ved om et gjennomskjæringsansvar med dette har selvstendig relevans utenfor det alminnelige erstatningsansvaret, jf. del 3. Det er også viktig å understreke at gjennomskjæring knytter seg til svært konkrete tilfeller og ikke dermed medfører at AS og aksjeeier identifiseres på generelt grunnlag. En slik ulovfestet hjemmel for deltakeransvar innebærer normalt bare en gjennomskjæring av selskapskonstruksjonen i den aktuelle relasjon, ikke at selskapet som sådant anses som en nullitet. 54 Et gjennomskjæringsansvar kan både være indirekte og direkte, hvorav førstnevnte sikter til tilfeller der aksjeeier ansvarliggjøres overfor selskapet og dettes konkursbo utover kapitalinnskuddet, mens sistnevnte innebærer heftelse også overfor den enkelte selskapskreditor. 55 Det er det direkte gjennomskjæringsansvar som behandles i den videre fremstillingen av oppgaven, jf. oppgavens overordnede problemstilling. 2.3 Gjennomskjæring i utenlandsk rett Spørsmålet om gjennomskjæring av ansvarsbegrensningen er ikke et særnorsk fenomen. Et slikt rettsgrunnlag finnes i våre naboland Sverige og Danmark under betegnelsene ansvarsgennombrott 56 og hæftelsesgennembrud 57, i tysk rett under begrepet Haftungsdurchgriff 58 og i britisk og amerikansk rett Piercing the Corporate Veil 59 eller Lifting the Veil. 60 Det vil føre for langt med en inngående analyse av utenlandsk rettspraksis og teori 53 Jf. avgrensningene i pkt Andenæs (2006), s NOU 1992:29, s Andersson et al. (2015), s.1:8 57 Werlauff (1991), s.36 og s ibid. s.33 flg. 59 Hagstrøm (2011), s

18 vedrørende selskapsrettslig gjennomskjæring og mest interessant vil svensk og dansk rettstilstand være. 61 Generelt sett bør det imidlertid understrekes at terskelen for å statuere gjennomskjæring synes å være lavere i utlandet enn i Norge. Et slikt syn er lagt til grunn i de norske lovforarbeideneog dette er også i samsvar med oppfatningen i teorien Svensk rett Den svenske aksjelovgivningen inneholder en tilsvarende ansvarsbegrensning som den norske i Aktiebolagslagen (ABL) 3. Denne ansvarsbegrensningen synes ikke å være uten unntak og det er i teorien lagt til grunn at svenske domstoler har pålagt aksjeeierne at svara för bolagets förpliktelser utan direkt lagstöd, s.k. ansvarsgennombrott. 64 Fra svensk rettspraksis kan det blant annet vises til NJA , NJA (forening) og NJA , jf. punkt for sistnevnte. En anvendelse av dette rettsgrunnlaget har imidlertid vært ansett for å være relativ ut fra om rettshandelen er inngått frivillig eller ufrivillig av kreditor. 65 Generelt sett har det imidlertid i teorien vært lagt til grunn på bakgrunn av rettspraksis at gjennomskjæring kun kan forekomme i mycket specifika tilfeller. 66 Det kan her vises til at forslag om generell lovregulering av et gjennomskjæringsansvar hittil ikke har ført frem i Sverige. 67 I svensk teori er det fremhevet at det restriktive synet på gjennomskjæring i Sverige contra USA må grunngis i mangelen på tvingende lovregler om kreditorvern i sistnevnte, svært fragmenterte aksjelovssystemer. 68 Kreditorvernet opprettholdes således i større grad av prinsipper om gjennomskjæring av ansvarsbegrensningen. 69 Det har i norsk teori blitt understreket at etableringen av dette rettsgrunnlaget i anglo-amerikansk rett skyldes styrets fiduciary duty overfor selskapskreditorene, hvorav ett av flere kreditorvernende regelsett er 60 Gower (1992), s.108 flg. 61 Dette på grunnlag av landenes aksjelovgivning. Se notene Jf. også NOU 1992:29, s.44, hvor det blant annet også vises til Werlauff (1991) og SOU 1987:59 63 Andenæs (1984) om at svensk og finsk teori nå stort sett anser rettsinstituttet ansvarsgjennombrudd som en del av gjeldende rett og hans antakelse om at læren om ansvarsgjennombrudd har litt trangere kår i Norge enn i Sverige og Finland, jf. s.186. Jf. også Aarum (1994), s.47, samt Hagstrøm (2011), s Andersson et al. (2015), s.1:8 65 NJA , s Nerep (2015), s SOU 1987:59 og prop.1990/91:198, samt SOU 2001:1 og prop.2004/05:85 68 Nerep (2015), s.23. Det vises til at USA har omtrent 50 forskjellige aksjelovssystemer ettersom aksjeselskapsretten er delstatlig 69 ibid. s.23 14

19 gjennomskjæringsinstituttet. 70 På dette grunnlag blir forskjellene i rettssystemene mellom Sverige og USA alltför stora för at de principer om ansvarsgenombrott som utvecklats i USA skall kunna vara vägledande för svensk rätt. 71 Det samme må gjelde norsk og dansk rett. Behovet for gjennomskjæring fremstår imidlertid som større i Sverige enn i Norge på grunnlag av spärregeln. Denne regelen fremgår av skadeståndslagen (SkL) kap.2 2 og fastslår at erstatningsansvar for formuestap kun kan hjemles ved straffbare handlinger ( genom brott ). Loven er imidlertid deklaratorisk og gjelder ikke formuesskade hjemlet i ABL kap.15 3 om aksjeeieransvar. Denne krever forsett eller grov uaktsomhet for erstatningsansvar, altså vil alminnelig uaktsomhet, som rammes av asl./asal. 17-1, ikke medføre ansvar etter svensk selskapsrett. Behovet for gjennomskjæring er således større og dette synes å være ansett som et gjeldende rettsgrunnlag i svensk rett. 72 Blant annet ble det lagt til grunn i det svenske lovforslaget til en kodifisering av gjennomskjæringsnormen at det [i] rättspraxis har [...] förekommit att en domstol bortsett från denna princip [ansvarsbegrensning] och ålagt aktieägarna ett generellt ansvar för bolagets samtliga förpliktelser ansvarsgenombrott [...]. 73 Sml. lagrådets uttalelser ved lovforslaget i SOU 1987:59 om at prinsippet om ansvarsbegrensning for lenge siden hadde blitt sett bort fra i rettspraksis Dansk rett Også den danske Selskabsloven inneholder en ansvarsbegrensning tilsvarende den norske, jf. 1 (2), jf. også 5 (1). Den stiller videre tilsvarende krav til forsett eller grov uaktsomhet i 362 for aksjeeieransvar som i svensk rett. Altså er også den danske erstatningsregelen for aksjeeieransvar snevrere enn den norske og åpner i utgangspunktet opp for en videre adgang til gjennomskjæring av ansvarsbegrensningen i selskabsloven 1 (2), jf. også 5 (1). Allikevel kan regelen suppleres med ulovfestet culpaansvar, samt at det ikke foreligger tilsvarende begrensning for ansvarliggjøring for rene formuesskader som i svensk rett. Slik sett kan det argumenteres for at gjennomskjæringsadgangen også i Danmark er noe snevrere enn i Sverige Hagstrøm (2011), s.111 med henvisning til dommen Unimobil 84 Inc. v. Spurney 71 Nerep (2015), s Sml.note SOU 2001:1, s.281, med henvisning til NJA Prop.1990/91:198, s Aarum (1994), s.48 15

20 Hvorvidt et slikt rettsgrunnlag er gjeldende rett er imidlertid omstridt i teorien. Werlauff har tradisjonelt sett vært positiv til gjennomskjæring på objektivt grunnlag og hjemler den i en selskapsrettslig lojalitetsplikt. 76 Gomard har kritisert Werlauffs standpunkt og hevdet at et slikt gjennomskjæringsansvar vil medføre en uklar rettstilstand og heller kan grunngis i alternative, allerede eksisterende rettsgrunnlag. 77 Det har imidlertid vært hevdet at dommen H, Midtfyns Festivalen, hjemler gjennomskjæring som selvstendig rettsgrunnlag i dansk rett. 78 I dansk rett synes spørsmålet om gjennomskjæring særlig å aktualiseres i konsernforhold, ettersom erstatningsreglene om ledelsens ansvar er det mest nærliggende rettsgrunnlag å benytte i hovedaksjeeierselskaper Relevansen av utenlandsk rett for gjennomskjæringsspørsmålet i Norge Selv om det kan påvises betydelige likhetstrekk i den internasjonale selskapslovgivningen, bør man utvise forsiktighet ved anvendelsen av utenlandsk rettspraksis som argumentasjon for å oppstille tilsvarende regler i norsk rett. Dette følger blant annet av at de forskjellige landene kan ha ulike rettstradisjoner og avvikende lovregulering, herunder bakgrunnsrett. Særlig gjelder dette de to ulike rettstradisjonene common law og civil law, hvorav Storbritannia og USA tilhører førstnevnte, og de nordiske land sistnevnte. Dette innebærer imidlertid ikke at en gjennomskjæringsadgang i Danmark og Sverige automatisk har overføringsverdi til norsk rett. Rettspraksis og teori fra utlandet vil kunne bidra til å belyse spørsmålet om gjennomskjæring i norsk rett, men også de nordiske landene har forskjellige rettslige tradisjoner og bakgrunnsrett som kan medføre at de ikke nødvendigvis fører til samme tolkningsresultat. 80 Dessuten har det fellesnordiske lovgivningsarbeidet som ble vedtatt og påbegynt på midten av 1970-tallet ikke blitt fulgt opp, slik at de nordiske aksjelovene i dag må sies å i adskillig grad ha fjernet seg fra det opprinnelige, felles utgangspunktet. 81 På dette grunnlag vil utenlandsk rett først og fremst bidra i debatten om en eventuell gjennomskjæringsadgang i norsk rett ved å trekke frem typetilfeller som kan aktualisere et slikt ansvar, mens man bør frastå fra å legge for stor vekt på selve argumentasjonsmønstrene på grunnlag av forskjellige tolkningsprinsipper og supplerende rettslige prinsipper. 82 Likevel har Høyesterett gjennomgående vist til 76 Werlauff (1991), s.126 og s.139 flg. 77 Gomard (1992), s Schaumburg-Müller og Werlauff (2014), s Krüger Andersen (2014), s Aarbakke et al. (2012), s l.c. 82 Aarbakke et al. (2012) s.43 16

21 selskapsrettslig praksis fra andre nordiske land og det vil derfor i de følgende drøftelsene også vises til utenlandsk rettspraksis, forarbeider og teori Kan det oppstilles en ulovfestet norm for gjennomskjæring i norsk rett? Lovforarbeidene Det kan sammenfatningsvis legges til grunn at lovgiver har hatt en avventende holdning til spørsmålet om gjennomskjæring på ulovfestet grunnlag vedrørende kodifisering av en slik hjemmel, jf. punkt 2.1. Til tross for grundig gjennomgang av spørsmålet om gjennomskjæring i NOU 1992:29, Ot.prp.nr.36, NOU 1996:3, Ot.prp.nr.23, Innst.O.nr.80, Ot.prp.nr.55 og Innst.O.nr.12 ble det ikke vedtatt noen lovfesting av en gjennomskjæringsnorm i norsk rett. Dette betyr imidlertid ikke at lovgiver har vært helt avvisende til et slikt rettsgrunnlag. Tvert imot synes det å være forutsatt at det faktisk er en anledning til å oppstille en ulovfestet gjennomskjæringsnorm på selvstendig grunnlag. Aarbakke-utvalget la til grunn at det eksisterer et visst behov for å statuere gjennomskjæring i særlige tilfelle, men at dette bare kan være aktuelt i unntakstilfeller, og at en gjennomskjæring forutsetter et særlig grunnlag. 84 Departementet fulgte dette opp med å slå fast at det ikke kunne se avgjørende motforestillinger så lenge adgangen til å foreta ansvarsgjennombrudd holdes innen snevre rammer. 85 Sml. Selvig-utvalget, som uttalte at en `gjennomskjæring` av ansvarsbegrensningen [...] også [kan] medføre at aksjeeieren kommer i direkte ansvar. 86 Departementet antok at domstolene ville godta et slikt ulovfestet rettsgrunnlag, selv om det ikke på tidspunktet fantes noen dom fra Høyesterett som slo dette klart fast. 87 Ved den siste utredningsforslag 88 og departementsbehandling av gjennomskjæringsspørsmålet ble tatt mer forbehold og det ble uttalt at det var et noe uavklart spørsmål i hvilken grad det kan oppstilles generelle regler om såkalt ansvarsgjennombrud, men det ble allikevel antatt at et utvidet aksjeeieransvar kunne tenkes bygd på et eventuelt synspunkt om ansvarsgjennombrudd på ulovfestet grunnlag Jf. for eksempel Rt Canadian Forrest, Rt , Rt og Rt NOU 1992:29, s.44, med henvisning til Rt Canadian Forrest 85 Ot.prp.nr.36, s NOU 1996:3, s Ot.prp.nr.23, s.117, jf. også Innst.O.nr.80, s Aarbakke (2004) 17

22 Dette må imidlertid avgjøres ved en konkret vurdering av omstendighetene i enkelttilfellene. 90 Dette er i samsvar med teorien, som slår fast at gjennomskjæring ikke kan skje på generelt grunnlag. 91 Gjennomskjæringsadgangen ble forutsatt å ikke gå lenger enn det som følger av gjeldende, ulovfestet rett og det ble tatt avstand fra en lovfesting på grunnlag av vanskeligheter med å finne et presist vurderingstema som ikke favnet for vidt. 92 Altså har lovgiver lagt opp til at domstolene skal løse problemstillinger knyttet til eksistensen av og eventuelt innholdet i en objektiv gjennomskjæringsnorm Hvilke tilfeller kan aktualisere en eventuell gjennomskjæringsnorm? Utilbørlighet og sammenblanding Aarbakke-utvalget slo fast at gjennomskjæring kun kan foretas på særlig grunnlag 93, med henvisning til Rt Canadian Forrest. Det særlige grunnlag det ble gitt anvisning på var tilfeller hvor det ville være utilbørlig eller klart urimelig overfor de interesser som knytter seg til selskapet, om ansvarsbegrensningen skulle bli stående. 94 Uttalelsene må ses i sammenheng med den grunnleggende ansvarsbegrensningen, jf. punkt 2.1. I Rt Kongeparken synes Høyesterett å ha bygget på rettsoppfatningen som legges til grunn i de nevnte lovforarbeider og konkretiserte ytterligere innholdet i en eventuell gjennomskjæringsnorm. Dommen omhandlet spørsmålet om morselskapet Park Holding AS kunne holdes ansvarlig overfor datterselskapet Kongeparken AS kreditorer ved dette selskapets konkurs. Førstvoterende uttalte at et eventuelt gjennomskjæringsgrunnlag kan aktualiseres dersom det (1) [f]remtrer som utilbørlig overfor kreditorene å opprettholde ansvarsbegrensningen, og (2) har [...] vært en sammenblanding mellom selskapene som medfører at selve det formelle selskapsforhold ikke fortjener vern 95, sml. Rt Minnor og RG /HR U Norske Fina, hvor retten sluttet seg til dette. Spørsmålet er så hva som kan være det nærmere innholdet i disse vurderingsmomentene. På bakgrunn av lovforarbeidene og rettspraksis har det i teorien vært argumentert for at flere momenter kan tale for en objektiv gjennomskjæring av ansvarsbegrensningen. 89 Ot.prp.nr.55, s.112 og s ibid. s Jf. note NOU 1992:29, s.44-45, Ot.prp.nr.36, s.89, Ot.prp.nr.23, s.117, Ot.prp.nr.55, s.125, sml. Ot.prp.nr.33, s ibid. s l.c. 95 Rt Kongeparken, s

23 Dominerende rådighet Det er bare aksjeeiere som har stemmerett på generalforsamlingen, med mindre det er gitt representasjonsfullmakt etter asl./asal. 5-2, jf. asl. 5-3 (1) første setning, asal. 5-4 (1) første setning. Asl./asal. forutsetter at aksjeeierne skal utøve sine rettigheter gjennom generalforsamlingen, jf. asl./asal. 5-1, og hver aksje gir i utgangspunktet én stemme, jf. asl./asal. 5-3 (1) første setning, asal. 5-4 (1) første setning. Sistnevnte er et utslag av likhetsprinsippet etter asl./asal. 4-1 (1) første setning. Utenfor generalforsamlingen og de møte og stemmeregler som der gjelder kan ikke aksjeeierne instruere styret eller eventuelt enkelte styremedlemmer eller daglig leder. Likevel slår ikke alltid aksjelovgivningens forutsetninger om myndighetsutøvelse via generalforsamlingen til. En aksjeeier med dominerende eierpost vil også kunne påvirke selskapsorganene gjennom mer uformelle kanaler og således aktualisere ansvarsforhold. 96 Dersom selskapet kontrolleres av én eller et fåtall aksjeeiere (herunder morselskaper), kan det oppstå situasjoner hvor aksjelovens forutsetning om myndighetsfordeling mellom generalforsamlingen og ledelsen, samt aksjeselskapers organisatoriske uavhengighet, ikke slår til, eller aktivt omgås. Således kan skillet mellom generalforsamling og styre/daglig ledelse i et hovedaksjeselskap, og mellom mor og datterselskap i konsernforhold, i visse tilfeller fortone seg som illusorisk. I slike tilfeller vil grunnlaget for ansvarsbegrensningen undermineres og dette kan aktualisere gjennomskjæring. Det kan også argumenteres for at dette kan gjelde overfor aktører med bestemmende innflytelse som ikke er aksjeeiere i selskapet. 97 Dette er særlig aktuelt i aksjeselskaper, som presumptivt har færre aksjeeiere og da særlig i konsernforhold. 98 Loven forutsetter at et datterselskap skal være uavhengig av morselskapet ved at forvaltningen skal tilligge styret i datterselskapet, jf. asl./asal Det må imidlertid ikke glemmes at gjennomskjæring i utgangspunktet ikke kan begrunnes alene i det faktum at et morselskap/aksjeeier gjennom aksjeeierpost og styrerepresentasjon har full kontroll over datterselskapet, jf. Rt Kongeparken. 99 Gjennomskjæringsansvaret bør forbeholdes tilfeller av markant overstyring (min kursivering) Aarbakke et al. (2012), s SOU 1987:59, s.129 foreslår en slik gjennomskjæringsadgang. Jf. også under om Rt NOU 1996:3, s.15, med henvisning til Ot.prp.nr.36, Ot.prp.nr.4, Innst.O.nr.45 og Innst.O.nr Rt Kongeparken, s Ot.prp.nr.55, s

24 Flere dommer fra norsk rettspraksis har vært hevdet å bygge på dette vurderingsmomentet, herunder Rt , Rt , Rt og Rt Også i lovforarbeidene er det forutsatt at gjennomskjæring kan foretas på dette grunnlaget i tilfeller hvor det ikke er mulig å skille virksomheten til aksjeeieren fra selskapets 103 og hvis generalforsamlingen benytter instruksjonsmyndigheten i et omfang som realiteten innebærer at forvaltningen av selskapet i realiteten overtas av aksjeeierne. 104 Sml. den svenske SOU 1987:59, hvor det ble foreslått at aksjeeier kan bli ansvarlig in solidum med selskapet dersom denne begagnat sitt inflytande över bolaget på ett gentemot borgenärna otillbörligt sätt. 105 I Rt hadde Den norske Creditbank kjøpt opp et misligholdt pant av gruveselskapet A/S Dalen Gruber på tvangsauksjon. Pantet var en eiendom med vannrettigheter, påheftet med en forpliktelse til å betale strøm til grunneier A/S Folkvang. Etter kjøpet overdro banken panteeiendommen til et nystiftet og heleid datterselskap, A/S Nye Dalen Gruber. Høyesterett påla banken ansvaret for å levere strøm og betale tomteleie til grunneier, til tross for overdragelsen av heftelsene til A/S Nye Dalen Gruber. Førstvoterende stilte spørsmålstegn ved det reelle eierforhold, altså om banken fortsatt etter overdragelsen måtte anses for å være det rette forpliktede rettssubjekt for fordringene på strøm og tomteleie. 106 Det ble i dette henseende lagt vekt på at banken i realiteten [...] [sto] som `eneaksjonær` i selskapet ettersom den hadde innskutt hele selskapskapitalen, samt at datterselskapets styre var besatt med to bankfunksjonærer og bankens advokat. 107 Banken hadde også rådet over eiendommen i egen interesse som den materielle eier ved å motta inntektene ved salg av selskapets eiendeler direkte ved egen forføyning og ikke i kraft av nogen disposisjon fra [datter-] selskapets side og avskrevet dem mot sine fordringer mot pantsetter A/S Dalen Gruber. 108 Jf. her mer om sammenblanding av økonomi i punkt Det har med dette blitt fremholdt i norsk teori at et gjennomskjæringsansvar kan statueres på grunnlag av at aksjeeiers dominerende innflytelse har medført at selskapet nærmest fremstår 101 Jf. eksempelvis Hagstrøm (2011), s I dansk rett vises det gjerne til U ØL, U ØL og U H, jf. Krüger Andersen (2014), s Ot.prp.nr.23, s NOU 1996:3, s SOU 1987:59, s Rt , s ibid. s ibid. s