VEDTAK I KLAGESAK - OMREGNINGSFAKTOR FOR BEREDSKAPSVAKT - AML (3) - KRAGERØ ENERGI HOLDING AS

Transkript

1 VÅR DATO VÅR REFERANSE /6892 DERES DATO VÅR SAKSBEHANDLER Anne Børslien tlf DERES REFERANSE Kragerø Energi Holding AS v/ Geir Elsebutangen Bråteveien KRAGERØ VEDTAK I KLAGESAK - OMREGNINGSFAKTOR FOR BEREDSKAPSVAKT - AML (3) - KRAGERØ ENERGI HOLDING AS Det vises til klage datert 13. mai 2016, og senere inngitte kommentarer til klagen i vedlegg til e- post av 15. september og 30. november Klagen gjelder vedtak fattet av Arbeidstilsynet Vestlandet v/ Arbeidstidsenheten den 11. april 2016 hvor beregningsfaktoren ved beredskapsvakt, etter anmodning fra tillitsvalgte i Kragerø-Energi AS, ble fastsatt til 1/5. Klagen ble oversendt Direktoratet for arbeidstilsynet for endelig avgjørelse 29. juni De tillitsvalgte i EL & IT og NITO i Kragerø-Energi AS er i samsvar med forvaltningsloven (fvl.) 33 tredje ledd i brev av 17. august 2016 varslet om klagen samt gitt frist for å uttale seg. Mottatt utdyping av klagen i brev av 15. september 2016, er i brev av 27. september 2016 oversendt de tillitsvalgte for kommentarer, jf. fvl. 17 annet og tredje ledd. Det er mottatt kommentarer til klagen fra de tillitsvalgte av 30. august 2016 og 7. oktober Ved behandlingen av saken er det også sett hen til disse. De mottatte kommentarer til klagen fra tillitsvalgte i brev av 30. august 2016 er i brev av 31. august 2016 forelagt Kragerø Energi for uttalelse, dette i samsvar med fvl. 17 annet ledd. Klagen er rettidig fremsatt, jf. (fvl.) 29. Direktoratet for arbeidstilsynet finner saken tilstrekkelig opplyst og tar den til behandling, jf. fvl. 33. Sakens bakgrunn Med bakgrunn i at arbeidsmiljøloven (aml.) 10-4 (3) ledd ble endret med virkning fra 1. juli 2015, ble det fra ledelsen i Kragerø-Energi AS side framlagt et utkast til avtale hvor det framgikk at beredskapsvaktene i selskapet skulle omregnes til arbeidstid etter en beregningsfaktor på 1/7. Da det ikke ble oppnådd enighet om å inngå avtalen ba tillitsvalgte i selskapet i brev av 20. januar 2016 Arbeidstilsynet fastsette beregningsfaktoren. I brevet var det vist til at en beregningsfaktor på 1/7 etter arbeidstakernes vurdering ville virke urimelig, ut fra hvordan vakten var lagt opp og belastningen ved å ha vakt. Etter at brevet fra de tillitsvalgte var framlagt for Kragerø Energi AS med anmodning om uttalelse og forhåndsvarsel av det vedtak som ble vurdert fattet, og uttalelse til saken var mottatt fra Kragerø-Energi AS ved brev av 19. februar 2016, fastsatte Arbeidstilsynet Vestlandet v/ Arbeidstidsenheten i vedtak av 11. april 2016 beregningsfaktoren til 1/5. Klagers anførsler Vedtaket er påklaget av Kragerø-Energi AS v/ adm.dir. Geir Elsebutangen i brev av 13. mai I brev av 15. september 2016 og i e-post av 30. november 2016 er det gitt utfyllende kommentarer til klagen. POSTADRESSE E-POST TELEFON ORGANISASJONSNR Postboks 4720 Sluppen post@arbeidstilsynet.no Trondheim INTERNETT Norge

2 VÅR REFERANSE 2 Da forslaget til ny ordlyd som lød «ny hovedregel endres fra 1/5 til en ny hovedregel om at mellom 1/8 og 1/5 skal regnes med» ble endret ved behandlingen av saken i arbeids- og sosialkomiteen i Stortinget, kan de uttalelser i Prop. 48 L som var vedlagt forhåndsvarselet ikke tillegges vesentlig vekt ved praktiseringen av bestemmelsen. Etter endringen av aml tredje ledd leses bestemmelsen slik at lovgiver har ment at vaktordninger med «normal belastning» bør kompenseres med 1/7. Da bestemmelsen vil få anvendelse også på ordninger som er vesentlig mer belastende enn ordningen i Kragerø-Energi AS, er Arbeidstilsynets vedtak oppsiktsvekkende. Vaktordningen i Kragerø Energi AS har over de siste tiårene blitt vesentlig mindre belastende. Som følge av mobiltelefon og andre tekniske hjelpemidler som gjør det enklere å kommunisere, har de som har vakt vesentlig større bevegelsesfrihet enn før. I tillegg er det færre feil, mindre nedetid og dermed færre utrykninger. Dette fremgår av utviklingen i KILE-kostnad (kostnad for ikke levert energi som følge av høyspentavbrudd) som viser en klart nedadgående trend. I vedtaket er det vist til at det i forarbeidene blir pekt på at den teknologiske utviklingen har ført til at mange typer beredskapsvakter innebærer en mindre belastning for arbeidstakerne enn før, men at beredskapsvakten i Kragerø Energi AS ikke kan sees å være nevneverdig påvirket av dette. Denne vurderingen må bero på en misforståelse. Den teknologiske utviklingen har definitivt bidratt til at beredskapsvakt i energibransjen og i Kragerø Energi er forbedret og vesentlig enklere enn for noen år tilbake. Vaktordningen i selskapet er robust sammenlignet med selskaper i samme bransje, med en solid bemanning på en overordnet vakt og to montørvakter. Overordnet vakt tar imot henvendelser, og de fleste løses over telefon. Ved behov tilkalles de to montørvaktene som kan reise rett til skadestedet/ området der feilen skal rettes. Det at det alltid er to som rykker ut reduserer belastningen for den enkelte. Det opplyste i brev av 19. februar 2016 om at vakten har en responstid på 30 minutter fra de blir oppringt til de er i tjeneste ved selskapets vaktsentral eller direkte ved skadestedet, var upresist formulert. En responstid på 30 minutter er kun en målsetning, ikke noe absolutt krav. Dette fremgår av styresak av 19. august 2015 Det foretas ingen målinger av hvorvidt vakten rykker ut innen 30 minutter. Ledelsen har heller ikke opptrådt slik at en responstid på 30 minutter kan oppleves som et absolutt krav. Det vil være mulig og fullt forsvarlig å gi en tilfredsstillende beredskap med en responstid på 45 minutter. I e-post av 30. november er det presisert at det ikke er satt opp noe krav om responstid fra bedriftens side. De som har beredskapsvakt har innenfor konsesjonsområdet en betydelig bevegelsesfrihet, selv om det legges til grunn en målsetning om en responstid på 30 minutter. Med dagens teknologi kan vakten oppholde seg innenfor et stort område, og like fullt besvare telefoner og evt. komme seg til oppmøtested uten problemer. I e-post av 30. november er det presisert at Kragerø Energi AS ikke har definert noen områdebegrensning, utover at vakten selvsagt ikke kan reise til en helt annen kant av landet. Grunnlagsmaterialet brukt av begge parter for tidsberegninger er de faktiske tall fra vakt historikken for 2015 som viser følgende nøkkeltall: - gjennomsnittlig antall utrykninger pr uke i 2015: 1,54 ganger - gjennomsnittlig antall timer pr utrykning i 2015: 2,96 timer

3 VÅR REFERANSE 3 - lengste utrykning i 2015: 9,5 timer. At utregningen presentert av de tillitsvalgte viser andre tall må tilskrives en feiltolkning. Lengste enkeltutrykning i 2015 på 9,5 timer var en enkelthendelse etter stormen i januar 2015 og kan derfor ikke danne basis for hvilken belastning en beredskapsvakt i Kragerø Energi faktisk innebærer. Det anføres videre at Arbeids- og sosialdepartementet er riktig klageinstans i saken. I e-post av 30. november er det vist til at Direktoratet for arbeidstilsynet i en klagesak i 1999 som gjaldt Østfold Energinett hvor utrykningsfrekvensen var på 2,6 utrykninger pr uke, responstiden var på 30 minutter, og med en arbeidsbelastning pr uke på 5 8 timer, ble beregningsfaktoren fastsatt til 1/6. Direktoratet for arbeidstilsynets vurdering Direktoratet for arbeidstilsynet er klageinstans i saken, jf. aml sjuende ledd, jf. fvl. 28. Det følger av fvl. 34 at klageinstansen kan prøve alle sider av saken, treffe nytt vedtak eller oppheve det og sende saken tilbake til underinstans for helt eller delvis ny behandling. For så vidt gjelder anførselen vedrørende direktoratet som klageinstans, vises det til at den nyopprettede Arbeidstidsenheten i Arbeidstilsynet region Vestlandet, er en sentralisert regionenhet opprettet for å behandle søknader som tidligere ble behandlet i alle sju regioner. Direktoratets rolle som klageinstans er ikke berørt av dette. Aml tredje ledd har etter endringen som trådte i kraft 1. juli 2015 følgende ordlyd: «For beredskapsvakt utenfor arbeidsstedet skal som hovedregel minst 1/7 del av vakten regnes med i den alminnelige arbeidstid, avhengig av hvor belastende vaktordningen er. Arbeidsgiver og arbeidstakernes tillitsvalgte i virksomhet som er bundet av tariffavtale, kan ved skriftlig avtale fravike bestemmelsen i første punktum. Arbeidstilsynet kan etter krav fra arbeidsgiver eller arbeidstakernes tillitsvalgte fastsette en annen beregningsmåte dersom beregningen av arbeidstiden etter første punktum vil virke urimelig.» Det følger av første punktum i bestemmelsen at den nye hovedregelen går ut på at minst 1/7 av vakten skal regnes med i den alminnelige arbeidstid. Videre at avgjørelsen av hvilken beregningsfaktor som skal fastsettes skal være basert på en konkret vurdering av hvor belastende den enkelte vaktordning er, jf. uttrykksmåten «avhengig av hvor belastende vaktordningen er». Ut fra dette må det legges til grunn at 1/7 i utgangspunktet er en minimumsfaktor og at avgjørelsen av hvilken faktor som skal fastsettes skal treffes ut fra en konkret vurdering av hvor belastende den aktuelle ordningen er. I forarbeidene til bestemmelsen ved Ot.prp. nr. 48 L ( ) Endringer i arbeidsmiljøloven og allmenngjøringsloven (arbeidstid, aldersgrenser, straff mv.) er det på side og side 84 gitt nærmere kriterier for hva arbeidsgiver skal legge vekt på ved vurderingen av hvor belastende den enkelte ordning er og hvilken beregningsfaktor som ut fra dette må fastsettes. Direktoratet legger til grunn at også Arbeidstilsynets vurdering må være basert på disse kriteriene. Til anførselen i brevet av 19. februar om at bestemmelsen ble endret ved behandlingen av saken i Arbeids- og sosialkomiteen i Stortinget og at uttalelser i Prop. 48 L derfor ikke kan tillegges vesentlig vekt, vises det til at det fremgår av innstillingen på side 14 andre spalte at denne

4 VÅR REFERANSE 4 endringen gikk ut på at regelen ble endret fra et forslag om at mellom 1/8 1/5 skulle regnes med i den alminnelige arbeidstid etter en konkret vurdering av ordningens belastning, til at regelen ble at 1/7 skulle være den minste mulige faktor. Siste del av ordlyden som gir anvisning på at faktoren skal fastsettes ut fra en konkret vurdering av hvor belastende ordningen er, ble beholdt, jf. at ordlyden «avhengig av hvor belastende vaktordningen er» ble vedtatt som en del av bestemmelsen. Kriteriene fastsatt i prop. 48 L må legges til grunn ved praktiseringen av bestemmelsen. I prop. 48 L på side 33 andre spalte går det fram at lovforslaget ble fremmet med bakgrunn i at den teknologiske utviklingen har bidratt til at mange typer beredskapsvakter i dag innebærer en mindre belastning for arbeidstaker enn tidligere. Særlig vil dette gjelde for ordninger der det sjelden er behov for utkalling eller ikke er stilt spesielle krav til utryknings- eller responstid. I forarbeidene er det samme sted på den andre siden vist til at andre forhold likevel kan tilsi at den samlede belastning ved å ha beredskapsvakt ikke er mindre enn før, f.eks. vil det være et sentralt moment i vurderingen hvor raskt arbeidstaker må reagere når utkallingen kommer og hvor hyppig det er sannsynlig at arbeidstaker blir kalt ut. Videre at disse momentene i mindre grad vil være påvirket av den teknologiske utviklingen. I forarbeidene er det også vist til at selv om det kan hevdes at mange beredskapsvakter er blitt mindre belastende, er dette ikke tilfellet for alle. Utviklingen i teknologi har medført at det er større variasjon i belastning mellom de ulike beredskapsvaktene enn tidligere. På bakgrunn av dette ble det med aml tredje ledd første punktum innført en regel som fastsetter at avgjørelsen av hvilken beregningsfaktor som skal gjelde for den enkelte ordning skal baseres på en konkret vurdering av hvilken belastning ordningen vil innebære. Ved vurderingen av hvilken faktor som skal fastsettes, skal blant annet følgende faktorer vektlegges, jf. prop. 48 L, side 34 første spalte: «krav til utkallingstid, sannsynligheten for utkalling, utrykningsfrekvens, arbeidstakers bevegelsesfrihet under vakten, arbeidets belastning og omfang av det aktive arbeidet og lengden av den enkelte utrykning». I forlengelsen av dette er det uttalt: «Dersom vakten innebærer en stor belastning vil arbeidsgiver måtte fastsette en omregningsbrøk på 1/5. For en mindre belastende vaktordning, kan omregningsbrøken settes lavere.» Under punkt 8 merknader til de enkelte bestemmelser i samme proposisjon på side 84 gis det følgende anvisning på hva det skal legges vekt på ved vurderingen: «Hvilken brøk som skal fastsettes skal baseres på blant annet arbeidstakerens bevegelsesfrihet under vakten, krav til responstid, sannsynligheten og hyppigheten av utkalling, og varigheten av aktivt arbeid under vakten. Arbeidstakernes bevegelsesfrihet under vakten skal tillegges særlig vekt. Dersom laveste beregningsbrøk skal brukes, må vakten legge få restriksjoner på arbeidstakernes bevegelsesfrihet og antallet utrykninger må være få og lite omfattende. Et eksempel kan være en vakt hvor det ikke legges annen begrensning på arbeidstakers bevegelsesfrihet enn å være tilgjengelig på mobiltelefon, og hvor arbeidstakeren vil være i stand til å utføre korte oppgaver via telefon eller på annen måte uten å måtte reise til arbeidsstedet. Dersom en vakt for eksempel har et lavt antall utrykninger, men med en kort oppmøtetid og

5 VÅR REFERANSE 5 begrensninger på hvor langt unna arbeidsstedet arbeidstaker kan bevege seg, kan en beregningsbrøk på 1/5 være rimelig.» Utsagnet i annet avsnitt om «laveste beregningsbrøk» må forstås som en brøk på 1/8, ettersom det var dette ordlyden i lovforslaget gikk ut på, jf. over. Basert på det som er opplyst i forbindelse med behandlingen av klagen, finner direktoratet at følgende faktum må legges til grunn for vurderingen: Krav til responstid I den første henvendelsen til Arbeidstilsynet datert fra de tillitsvalgte var det opplyst at man hadde maksimalt 30 minutter responstid, dvs. at utgangspunktet var at utrykning måtte skje umiddelbart ved mottatt utkalling. Dette ut fra at en del av arbeidstakerne med beredskapsvakt bor spredt i kommunen og derfor har 15 minutter å reise til oppmøtestedet. I brev av 19. februar 2016 ble det fra arbeidsgivers side bekreftet at det gjelder en responstid på 30 minutter. I samme brev er det imidlertid også kommentert at denne responstiden var basert på et innspill fra arbeidstakere i beredskapsvakten i 2015, og at «ledelsen ser det som fullt mulig å gi tilfredsstillende beredskap også ved 45 minutters responstid». Dette synspunktet er gjentatt i klagen og i brevet av 15. september Det er i disse også redegjort for at bakgrunnen for at saken om responstid for beredskapsvakt ble fremmet overfor styret var arbeidstakernes eget innspill om at man ønsket å legge saken om maksimal responstid fram som en anbefaling overfor styret. Det er vist til at det fremgår av styresak nr 04/15 som ble behandlet i styremøte den 19. august 2015 at responstiden på 30 minutter kun var utformet som en anbefaling eller målsetning, jf. formuleringen «beredskapsvakten har ideelt sett en responstid på 30 minutter». Det fremgår av denne saken at bakgrunnen for at saken ble fremmet var en beslutning i styret om at administrasjonen «skulle komme tilbake med en omforent plan for responstid i forbindelse med beredskapsvakten av el forsyningen i Kragerø Kommune», jf. pkt Videre fremgår det av protokollen fra styremøtet at sak 14/15 er referert på følgende måte: «Overordnet vakt. Adm.dir. orienterer om mulige konsekvenser rundt ny rutine for «responstid overordnet vakt, telefonvakt og annen vakt». Ut fra hvordan dette er formulert er det etter direktoratets vurdering mye som tilsier at en responstid på 30 minutter faktisk ble lagt fram for styret som en ny rutine og at arbeidstakerne med bakgrunn i dette hadde grunn til å tro at dette var den responstid som skulle overholdes. Opplysningen om at «det er gjennomført diverse beredskapsøvelser med de som bor i ytterkant av vårt konsesjonsområde der det fremkommer at vakta behersker 30 minutter beredskapstid» i brevet av 19. februar 2016, trekker i samme retning. I e-post av 30. november 2016 fra adm.dir. Geir Elsebutangen er det imidlertid opplyst at det ikke er satt opp noe krav om responstid fra bedriftens side, og at det ikke måles hvor lang tid det tar før montøren er på skadestedet. Det er således inngitt ulik informasjon relatert til responstid i denne saken, også fra arbeidsgivers side. Direktoratet finner å måtte legge siste opplysninger til grunn, bl.a. sett hen til arbeidsgivers styringsrett hvor denne kan bestemme hvordan arbeidet skal organiseres og herunder også hvordan en beredskapsvaktordning skal være lagt opp. Arbeidstakernes bevegelsesfrihet under vakten Ut fra det opplyste i klagen om at «det vil være mulig og fullt forsvarlig å gi en tilfredsstillende

6 VÅR REFERANSE 6 beredskap med en responstid på 45 minutter» ville det ha foreligget en redusert bevegelsesfrihet da vaktene ikke ville ha kunnet bevege seg lengre bort fra hjemmet eller området enn at det ville vært mulig å nå skadestedet innen konsesjonsområdet innen 45 minutter. Dette også ut fra en opplyst reisevei for flere på 15 minutter til oppmøtestedet. I klagen er det vist til at «vakten har en betydelig bevegelsesfrihet innenfor konsesjonsområdet, selv om vi legger en målsetning om 30 minutter responstid til grunn». I styresak datert punkt 3.0 og 5.0 er det vist til at «Beredskapsvaktene bør holde seg innenfor forsyningsområdet under vaktperioden» og «Ved behov for å forlate konsesjonsområdet skal dette avklares med driftsleder på forhånd eller være skriftlig avtalt». Disse opplysningene kunne tyde på at det forelå en begrenset bevegelsesfrihet ved at vaktene ikke kunne bevege seg ut fra konsesjonsområdet uten å avklare dette på forhånd. I e-post av 30. november 2016 er det imidlertid opplyst at selskapet ikke har definert noen områdebegrensning for hvor vakten kan oppholde seg under vakten, utover at man ikke kan reise til en helt annen kant av landet. Også her er de inngitte opplysninger ulike, men direktoratet legger opplysninger fra e-post av 30. november 2016 til grunn som det mest sannsynlige/korrekte faktum. Sannsynlighet for utkalling/ hyppighet av utkalling Basert på tall fra 2015 har arbeidsgiver ut fra til sammen 80 utrykninger i 2015 vist til et tall for gjennomsnittlig antall utrykninger pr uke på 1,54. Fra arbeidstakernes side er det vist til et samlet antall utrykninger i 2015 på 120, noe som tilsier et snitt på 2,30 utrykninger pr vakt. Ut fra den usikkerhet som knytter seg til hva som er riktig tall, finner direktoratet at det laveste tallet må legges til grunn. Ut fra dette legges det til grunn et gjennomsnittlig antall utrykninger pr uke på 1,54, dvs. at det er sannsynlig å bli utkalt så ofte som en - to ganger pr. vaktuke. Lengden av den enkelte utrykning Basert på tallene fra 2015 legges det til grunn at en gjennomsnittlig utrykning vil ha en lengde på 2,96 timer. Varigheten av aktivt arbeid under vakten Her foreligger det ikke tall. Ut fra at det vil medgå en viss reisetid til og fra det enkelte oppdrag, legges det til grunn at det enkelte oppdrag vil ha en varighet på mellom to og en halv og tre timer, avhengig av hvor lang reisevei fra bopel til skadested den enkelte har. Arbeidets belastning Det legges til grunn at arbeidet ved utkalling vil gå ut på å rykke ut for å rette feil i nettet, både høyspent og lavspentfeil. Direktoratet for arbeidstilsynet mener at dette vil være arbeid som etter sin art vil være forbundet med fare for at alvorlige uhell kan skje og derav følgende høye krav til aktpågivenhet. Arbeidet må ut fra dette kunne karakteriseres som psykisk belastende. Samlet vurdering Avgjørelsen av hvilken beregningsfaktor som vil være rimelig ut fra belastningen ved ordningen må som det er redegjort for over, treffes ut fra en samlet vurdering av sakens faktum for så vidt gjelder kriteriene nevnt over, men hvor det særlig skal legges vekt på arbeidstakernes bevegelsesfrihet. I denne saken er det tilsynelatende ikke satt krav om verken responstid eller at arbeidstaker må oppholde seg innenfor et avgrenset område. Arbeidstakerne vil ved dette ha stor bevegelsesfrihet under vakten. Ut fra gjennomsnittstallene for 2015 vil det være sannsynlig å bli kalt ut så ofte som en to ganger pr uke, dvs. at hyppigheten av utkalling kan sies å være

7 VÅR REFERANSE 7 moderat. Varigheten av aktivt arbeid pr utkalling kan ut fra tallene for 2015 anslås til i overkant av to og en halv time pr oppdrag, dvs. ha en ikke ubetydelig varighet. Arbeidet som skal utføres må ut fra arbeidets karakter anses som psykisk belastende. Ut fra en samlet vurdering der det særlig lagt vekt på at arbeidstakerne har stor bevegelsesfrihet under vakten, men også er sett hen til at varigheten av aktivt arbeid ved den enkelte utkalling ikke er ubetydelig og at arbeidet må anses som psykisk belastende, finner direktoratet at en beregningsfaktor på 1/6 vil være en rimelig faktor. Det har i denne saken vært uklarhet knyttet til hvilket faktum som er korrekt. Direktoratet finner grunn til å bemerke at vedtakets gyldighet er relatert til det faktum som er lagt til grunn for vurderingen. Dersom det reelle forhold skulle være at det foreligger en responstid på 30 evt 45 minutter, ville dette kunne ha endret vår vurdering i retning av en høyere faktor, f.eks. 1/5. Vedtak Klagen tas delvis til følge. Direktoratet for arbeidstilsynet fastsetter en beregningsfaktor for beredskapsvakten i Kragerø Energi AS på 1/6. Vedtaket er endelig og kan ikke påklages ytterligere etter fvl. 28. Vi gjør oppmerksom på at når et vedtak blir endret til gunst for en part, kan det kreves dekning av saksomkostninger i henhold til fvl. 36. Dette gjelder vesentlige kostnader som har vært nødvendige for å få endret vedtaket, med mindre endringen skyldes partens eget forhold eller forhold utenfor partens og forvaltningens kontroll, eller andre særlige forhold taler mot det. Et eventuelt krav må stiles til Direktoratet for arbeidstilsynet, og sendes innen tre uker etter mottak av dette vedtaket. Med hilsen Direktoratet for arbeidstilsynet Gry Singsaas avdelingsdirektør, Lov og regelverk (sign.) Tonje Faanes seniorrådgiver, Lov og regelverk (sign.) Dette brevet er godkjent elektronisk i Arbeidstilsynet og har derfor ingen signatur. Kopi til: Jon Bohlin, NITO Brede Nygaard, EL & IT Arbeidstidsenheten Jens Erik Romslo Arbeidstidsenheten Arbeidstidsenheten