Introduksjon. Dette temanummeret handler om rettsliggjøring

Transkript

1 Henriette Sinding Aasen, dr. juris., professor ved Det juridiske fakultet, Universitetet i Bergen Even Nilssen, dr.polit., professor ved Avdeling for helse- og sosialfag, Høgskolen i Bergen Bakgrunn og oversikt De siste 15 årene har diskusjonen om rettens rolle i velferdspolitikken fått økt oppmerksomhet i juss og samfunnsvitenskap. Debatten har imidlertid ofte hatt et noe abstrakt og ideologisk preg. Den norske maktutredningen 1 utløste eksempelvis en omfattende debatt om «rettsliggjøringens» konsekvenser for det norske demokratiet, uten at dette hadde vært en sentral del av de empiriske vitenskapelige undersøkelsene som inngikk i utredningen. Man tok i stor grad for gitt at internasjonale reguleringer og nasjonal rettighetsfesting på velferdsområdet innskrenket det demokratiske spillerommet, samtidig som juss og politikk gjerne ble framstilt som motpoler. Maktutredningens behandling av rettsliggjøringstematikken ledet til en del motreaksjoner, 2 og den internasjonale litteraturen er også preget av divergerende syn på natur, årsaker og konsekvenser av rettsliggjøring. 3 Dette temanummeret handler om rettsliggjøring i betydningen rettslig regulering av velferdstiltak, i form av lovgivning, rettighetsfesting, regler om kompetanse, ansvar og plikter, vilkårsstillelse, saksbehandlingsregler, etc. Slik regulering varierer betydelig mellom 1. NOU 2003:19; Østerud, Ø.; Engelstad, F. og Selle, P Se f.eks. artiklene i Kinander, M. (red) 2005; Andenæs, K Blichner, L.C. og Molander, A. 2008; Aasen, H. S.; Gloppen, S.; Magnussen, A-M. og Nilssen, E. (eds) ulike land og på ulike områder. 4 Det er derfor behov for en nyansert og kontekstualisert debatt om rettsliggjøringens betydning på velferdsfeltet, basert på spesifikke studier av ulike typer rettslig regulering på forskjellige områder i ulike land. Formålet med dette temanummeret er å bidra i en slik debatt, ved å presentere nye forskningsbidrag om rettslig regulering på noen utvalgte velferdsfelt i Norge. Temanummeret springer ut av det tverrfaglige prosjektet Juridification and Social Citizenship in the Welfare State, finansiert av Norges forskningsråds program Velferd, arbeid og migrasjon (VAM) og ledet av professor Henriette Sinding Aasen ved Det juridiske fakultet, Universitetet i Bergen. Alle bidragsyterne i temanummeret var deltakere i prosjektet, men i denne sammenheng bidrar alle med nye artikler. Rettsliggjøring i velferdsstaten Rettsregler har vært viktige for å bygge velferdsstaten. I velferdsstaten er ikke retten bare en garantist for individets liberale frihetsretter, men også et politisk redskap for å virkeliggjøre det moderne samfunnets målsettinger om like muligheter for god helse, utdanning, arbeid, sosial trygghet og tilhørighet. Området for retten har blitt utvidet, og begrepet «rettsliggjøring» viser generelt til den økte bruk av så vel nasjonale som internasjonale rettsregler og rettslige institusjoner for å bygge og styre samfunnsutvik- 4. Magnussen, A-M. og Nilssen E Side 1

2 lingen. 5 Økt rettighetsfesting inngår i dette bildet, og har sammenheng med etterkrigstidens innflytelsesrike doktrine om individets grunnleggende rettigheter. Sosiale rettigheter til helsehjelp, utdanning, sosiale ytelser, etc, er i dag viktige bestanddeler i moderne velferdsstater. Det har vært en økende forståelse for at disse rettighetene, sammen med sivile og politiske rettigheter, bidrar til å sikre reell frihet og likeverd i demokratiske stater. Samtidig er sosiale rettigheter ofte målskiver for kritiske betraktninger om uheldig rettsliggjøring på bekostning av demokratisk politikk. Lovgivning har vært et viktig redskap i den norske velferdspolitikken både før og etter 1945, med folkevalgte politikere som i lovs form har nedfelt statens og kommunenes ansvar for viktige velferdsoppgaver. 6 I etterkrigstiden har nye områder blitt regulert, med til dels økende grad av detaljering, og flere individuelle rettigheter med korresponderende ansvar og plikter for offentlige tjenesteytere. Begrepet rettsliggjøring viser ikke bare til mer regulering og flere rettigheter, men også til rettslige institusjoners ekspanderende rolle, og til at konflikter og problemer i økende grad drøftes og løses med utgangspunkt i rettsregler. 7 I Norge har domstolene spilt en tilbaketrukket rolle på velferdsfeltet. Derimot har vi et stort forvaltningsapparat med en mengde fagfolk som er tildelt myndighet til å treffe avgjørelser av sentral betydning for den enkelte. Begrepet rettsliggjøring reflekterer til en viss grad også frustrasjonen til profesjonsutøvere og andre tjenesteytere som konfronteres med et økende antall og til dels intrikate juridiske reguleringer for å styre rettsanvendelse og skjønnsutøvelse. Også pasienter og klienter kan oppleve vanskelig tilgjen- gelige regler som et hinder for effektiv tilgang til offentlige tjenester. 8 Et aspekt ved mange velferdsreguleringer er det forhold at individuell rettighetsfesting ofte møtes med «mottiltak» i form av rettslige virkemidler for å begrense eller styre tilgangen til det aktuelle velferdsgodet. Denne type rettslige virkemidler står sentralt i dette temanummeret. Et eksempel er presiserende regulering for å avgrense inngangsvilkårene for rett til helsehjelp og dermed kretsen av berettigede, ut fra formålet om å begrense offentlige utgifter (Aasen og Magnussen). Et annet eksempel er ulike typer av pålegg eller aktivitetskrav som vilkår for sosiale ytelser, enten for å hindre misbruk av velferdsordninger eller for å hindre at mottakere av sosiale stønader henfaller til en uvirksom tilværelse (Eidsvaag; Nilssen og Voll). All tilgang til velferdsgoder er i realiteten nøye regulert, enten reguleringen skjer ved lovgivning eller i form av et nærmere samspill mellom lov, administrative verktøy og profesjonelt skjønn. Reguleringen innebærer at det både skjer en «positiv» tildeling av goder og samtidig en «negativ» innskrenkning av retten til de samme godene, ut fra nærmere angitte kriterier, som håndheves ved hjelp av kontroll, overvåking og sanksjoner ved brudd på vilkår (Eidsvaag; Nilssen og Voll; Lundeberg og Mjåland). Velferdsstatens mange kontrollsystemer er velkjent fra litteraturen, likeså profesjonenes viktige rolle både som behandlere og kontrollører. 9 Særegent for alle typer velferdsrett er at den fortolkes og appliseres av profesjonsutøvere, blant andre helsepersonell og sosionomer. Verken helsehjelp, sosiale ytelser eller andre velferdstilbud kan implementeres uten aktiv medvirkning av profesjonsutøvere, som er satt til å anvende og håndheve komplekse og skjønnsbaserte regelverk (Bringedal og Bærøe; Aasen og 5. Sunstein, C.R Aasen, H.S. og Kildal, N Blichner, L.C. og Molander, A Ikke minst NAV kritiseres i media på et slikt grunnlag. 9. Løchen, Y. 1971; Dahl, T.S. 1978; Benneche, G. 1986; Kjellevold, A Side 2

3 Magnussen). Ansatte i velferdsapparatet fungerer også i noen grad som voktere av samfunnets ideal om aktive medborgere (Nilssen og Voll). Regelverket åpner i varierende grad for skjønn, som i noen tilfeller medfører at borgeren er helt avhengig av rettsforståelsen og skjønnsutøvelsen til en bestemt profesjonsutøver eller ansatt (Lundeberg og Mjåland; Eidsvaag). Dette innebærer samtidig en individualisering av retten, som kan redusere forutberegnelighet og undergrave likhetsprinsippet og kravet om legitimitet (Aasen og Magnussen; Lundeberg og Mjåland; Eidsvaag). Nærmere om artiklene i dette temanummeret Temanummeret inneholder fem artikler, som kort presenteres nedenfor. Artiklene tar opp sentrale spørsmål knyttet til den rettslige reguleringen av tilgang til velferdsytelser. Forfatterne kommer fra ulike disipliner (sosiologi, filosofi, juss, statsvitenskap), og benytter forskjellige metoder og tilnærminger. Til tross for innholdsmessig og metodisk variasjon, stiller alle artiklene de samme grunnleggende forskningsspørsmålene: Hvordan kan aktuelle reguleringer på helse- og sosialfeltet innvirke på maktforhold og rettssikkerhet, på utøvelsen av faglig skjønn og på muligheten til å treffe forsvarlige, rimelige og velbegrunnede avgjørelser? Med utgangspunkt i normative, teoretiske eller empiriske analyser drøfter forfatterne om reguleringene eller reguleringsformene er tilpasset politiske, profesjonelle og rettslige krav og mål på det aktuelle området. Forfatterne er opptatt av reguleringenes muligheter og begrensninger hva gjelder å sikre lik eller rettferdig tilgang til offentlige helse- og sosialtilbud for ulike grupper. Forholdet mellom rettsanvendelse og faglig skjønn, og hvordan rettsreglenes utforming innvirker både på mulighetene for skjønnsutøvelse og på rammene for og innholdet i skjønnet, er et tverrgående tema. Likeså individenes behov for rettssikkerhet og forsvarlig saksbehandling, hva enten det dreier seg om helsehjelp, sosialhjelp eller rehabiliteringstiltak under fengselsopphold. Bidragene Tre sentrale, men ulike, velferdsområder behandles: helsetjenesten, arbeids- og velferdsetaten (NAV) og fengselsvesenets rehabiliteringstjeneste. Mer konkret omhandles reguleringene av tilgangen til helsehjelp, sosiale ytelser og rehabiliterende tiltak i fengsel. Artiklene forholder seg til materielle rettighetsbestemmelser og til prosessuelle reguleringsformer der innholdet av den enkeltes rettigheter i stor grad er et resultat av «forhandlinger» eller «avtaler» mellom tjenesteyter og tjenestemottaker. Reguleringene er preget av skjønnsmessige bestemmelser, som utfordrer likhetsprinsippet, og gjør retten mer individualisert og mindre forutsigbar sammenlignet med rettsregler som avgrenser den enkeltes rettigheter på en mer entydig og objektiv måte. Berit Bringedal og Kristine Bærøe tar i artikkelen Økt rettsliggjøring for likebehandling i helsetjenesten? til orde for at individualisering av retten til helsehjelp er nødvendig for å yte likeverdige eller forsvarlige tjenester. De argumenterer for økt vektlegging av sosioøkonomiske forhold i helsetjenesten, og peker på at helselovgivningen benytter flere begreper om likhet («lik tilgang», «likeverdige tjenester») uten at lovgiver har klargjort betydningen og implikasjonene for klinisk praksis. Menneskerettighetene uttrykker at alle har de samme rettighetene uavhengig av forhold som kjønn, etnisitet, alder, sosial status og annet, og i legeetikken er det lang tradisjon for at slike faktorer ikke skal danne grunnlag for ulik behandling. Dette kan føre til at helsetjenesten unnlater å ta relevante og velbegrunnede individuelle hensyn, noe som kan bidra til å forsterke ulikhet i helse. Forfatterne anbefaler derfor at helselovgivningen klargjør likhetsbegrepet og presiserer rammene for faglig skjønnsutøvelse. Også artikkelen Prioriteringsveiledere som styringsverktøy i skjæringspunktet mellom rett og me- Side 3

4 disin av Henriette Sinding Aasen og Anne-Mette Magnussen omhandler retten til helsehjelp, men i en annen sammenheng. Forfatterne er opptatt av reguleringen av tilgang til helsehjelp og prioritering i helsetjenesten. Med utgangspunkt i en analysemodell for samspillet mellom rett, politikk og faglig skjønn drøftes bruken av såkalte prioriteringsveiledere som supplement til lov og forskrift ved tildeling av spesialisthelsetjenester. Hovedformålet med analysen er å sette fokus på selve reguleringsformen ut fra både juridiske, politiske og helsefaglige hensyn og krav. Et viktig spørsmål er om prioriteringsveilederne kan «bygge bro» mellom juss og klinisk praksis og derved bidra til mindre forskjellsbehandling, økt forutberegnelighet og et bedre samspill mellom juss og medisin på et komplekst velferdsområde i rask utvikling. Ingrid Rindal Lundeberg og Kristian Mjåland setter i artikkelen Rehabilitering og prosedural rettferdighet i kriminalomsorgen fokus på de fremgangsmåter som brukes for å realisere fangers materielle rettigheter til rehabiliterende tiltak under fengselsoppholdet. Analysene er basert på et omfattende empirisk materiale. Forfatterne peker på at en sterk individualisering av straffegjennomføringen, med rikelige muligheter for individuell tilpasning, kan være problematisk i et rettferdighetsperspektiv basert på likebehandling (en bestemt type lovbrudd straffes likt). Samtidig gir individuell særbehandling muligheter for å tilpasse rehabiliteringen til den enkelte fange. Faren for vilkårlige beslutninger og usaklig forskjellsbehandling er i høy grad til stede i fengselshverdagen, og krever økt bevisstgjøring knyttet til håndtering av forholdet mellom kravene til henholdsvis likebehandling, forutberegnelighet og individuell rehabilitering. I artikkelen til Tine Eidsvaag, Arbeidslinjen og menneskerettighetene, drøftes adgangen for NAV til å fastsette ulike aktivitetskrav som vilkår for å motta dagpenger under arbeidsledighet og sosiale ytelser til livsopphold. Mens retten til økonomisk bistand tidligere var relativt klar og ubetinget, er den i stigende grad blitt underlagt målstyring og vilkår og med økt skjønnsmyndighet for forvaltningen. Hovedtrenden i Norge og andre land er at det skjer en stadig svekkelse av materielle økonomiske rettigheter parallelt med en styrking av resiprositetsprinsippet (arbeid mot ytelse). Denne utviklingen drøftes i lys av flere internasjonale menneskerettsinstrumenter. Forfatteren konkluderer med at rettsliggjøring, i betydningen økt bruk av menneskerettslig argumentasjon for å verne om den materielle retten til ytelser til livsopphold, er nødvendig for å ivareta rettssikkerhet og gi vern mot urimelige aktivitetskrav. Også artikkelen Rettslig proseduralisering og governmentality i norsk aktiveringspolitikk av Even Nilssen og Ingrid Voll omhandler arbeidslinjen i norsk sosialpolitikk. Forfatterne analyserer «kontraktualiseringen» av rettsforholdet mellom velferdsstaten (NAV) og stønadsmottakere. To policyinstrumenter hjemlet i norsk aktiveringspolitikk og sosiallovgivning undersøkes: Kvalifiseringsprogrammet og Arbeidsavklaringspenger. Begge bruker fremforhandlede aktivitetsplaner som grunnlag for å oppstille plikter som vilkår for rett til stønad. Forfatterne drøfter to teoretiske perspektiver: Kontraktsperspektivet, som vektlegger aktiveringens demokratiske potensial, og Governmentality -perspektivet, som i større grad ser pliktene som en ny form for styring og kontroll av borgerne. Empiriske data fra to undersøkelser understøtter forfatternes påstand om at bruken av «kvasikontrakter» kan ha positive effekter, men i hovedsak må sees under synsvinkelen styringsteknologi med det siktemål å skape ansvarlige borgere gjennom deltakelse i arbeidslivet. Referanser Aasen, H.S. Gloppen, S; Magnussen, A. and Nilssen, E. (eds. 2014), Juridification and Social Citizenship in the Welfare State. Cheltenham UK)/ Northampton (USA): Edward Elgar Publishing. Aasen, H.S. og Kildal, N. (red. 2014), Grunnloven og velferdsstaten. Oslo: Fagbokforlaget. Side 4

5 Andenæs, K. (2006), Om maktens rettsliggjøring og rettsliggjøringens maktpotensial, Tidsskrift for Samfunnsforskning, 47 (4), Benneche, G. (1986), Barnevernet i Norge, Oslo: Universitetsforlaget, andre utgave. Blichner, L. and A. Molander (2008), Mapping juridification, European Law Journal, 14, Dahl, T.S. (1978), Barnevern og samfunnsvern: Om stat, vitenskap og profesjoner under barnevernets oppkomst i Norge, Oslo: Pax. Kinander, M. (red. 2005), Makt og rett, Oslo: Universitetsforlaget. Kjellevold, A. (1995) Sosialhjelp på vilkår, Oslo: Ad Notam Gyldendal. Løchen, Y. (1971), Behandlingssamfunnet, Oslo: Gyldendal Norsk forlag. Magnussen, A.-M. and E. Nilssen (2013), Juridification and the construction of social citizenship, Journal of Law and Society, 40 (2), Nou 2003: 19 Makt og demokrati. Sluttrapport fra makt- og demokratiutredningen. Sunstein, C.R. (1990), After the Rights Revolution: Reconceiving the Regulatory State, Cambridge, MA: Harvard University Press. Østerud, O., Engelstad, F. and Selle, P. (2003), Makten og demokratiet, Oslo: Gyldendal. Side 5