Konstitusjonelt vern av eiendomsretten i Norge og USA

Transkript

1 Konstitusjonelt vern av eiendomsretten i Norge og USA Hvilke inngrep i fast eiendom gir borgerne krav på erstatning etter grunnloven 105 og den amerikanske grunnlovens «Takings Clause»? Kandidatnummer: 542 Leveringsfrist: Antall ord:

2 Innholdsfortegnelse 1 Innledning Avhandlingens tema Avgrensning og problemstilling Komparativ metode Innledning Introduksjon til komparativ metode og komparativ statsforfatningsrett Metodiske utfordringer Den videre fremstilling Grunnleggende forhold av betydning for det konstitusjonelle vernet av fast eiendom i Norge og USA Oversikt Konstitusjonelt vern av eiendomsretten Innledning Begrepet grunnlov Grunnlovens rettslige funksjoner Domstolenes prøvingsrett («judicial review») Prøvingsretten og dens rettslige grunnlag Om domstolenes prøvingsintensitet på eiendomsrettens område Fast eiendom Eiendomsretten Innledning Eiendomsrett til fast eiendom Eierens eiendomsrett Begrensede rettigheter i fast eiendom Eiendomsretten i et historisk perspektiv Faktiske og rettslige forskjeller mellom Norge og USA som kan ha innvirkning på det konstitusjonelle vernet av fast eiendom Oversikt Størrelse og befolkning Føderasjon versus enhetsstat Oversikt Føderasjonen USA Enhetsstaten Norge Oppsummering: føderalisme versus enhetsstat Grunnlovstolkning Synet på eiendomsretten Hvilke inngrep i fast eiendom gir borgerne krav på erstatning etter grunnloven 105 og the Takings Clause? i

3 3.1 Innledning Hensyn som gjør seg gjeldende i vurderingen Tvungen overføring av eiendomsrett (ekspropriasjon) Oversikt Formelle ekspropriasjoner Reelle ekspropriasjoner Tiltak som hindrer utøvelse av eiendomsrettens negative side Tiltak som hindrer utøvelse av eiendomsrettens positive side Innledende om rådighetshindringer og den videre fremstilling Utvinningsforbud Byggeforbud i strandsone Vern av kulturminner Sammenfatning tiltak som hindrer utøvelse av rådighetens positive side Opphør av rådighetshindring som byttemiddel Oppsummering og avsluttende refleksjoner Litteraturliste ii

4 1 Innledning 1.1 Avhandlingens tema Temaet for denne avhandlingen er konstitusjonelt vern av eiendomsretten, nærmere bestemt eiendomsretten til fast eiendom. Avhandlingen er komparativ og tar sikte på å sammenligne det konstitusjonelle vernet av eiendomsretten i Norge og USA. Retten til å eie og utnytte fast eiendom har vært en grunnleggende del av samfunnsstrukturen i Norge og USA i lang tid. At enkeltindivider har eid og utnyttet fast eiendom har vært en forutsetning for landenes økonomiske og samfunnsmessige utvikling, som i stor grad har vært avhengig av at innbyggerne har drevet med jordbruk, industri, boligbygging og handel på egen eiendom. De første europeiske immigrantene i USA etablerte seg i landet på og 1700-tallet. De var hovedsakelig fra Storbritannia, som i likhet med Norge var et monarkisk enevelde hvor den enkelte borgers eiendom hadde svak beskyttelse i møte med den suverene (kongen). I løpet av 1700-tallets opplysningstid ble idéen om privat eiendomsrett utbredt som en del av et opprør mot eneveldet. Det var derfor naturlig at eiendomsretten fikk et vern i landenes grunnlover i henholdsvis 1791 (USA) og 1814 (Norge). Innbyggerne skulle beskyttes mot vilkårlige inngrep i deres eiendom. Både Norge og USA har skrevne grunnlover, og vernet av eiendomsretten er forankret i henholdsvis grunnloven 105 og den amerikanske grunnlovens femte tillegg, som lyder slik: Kongeriket Norges Grunnlov 105 Fordrer statens tarv at noen må avgi sin rørlige eller urørlige eiendom til offentlig bruk, så bør han eller hun ha full erstatning av statskassen. 1 The Constitution for the United States of America Amendment V No person shall be ( ); nor shall private property be taken for public use, without just compensation. 2 Disse bestemmelsene er påfallende like i sin utforming og har blitt stående tilnærmet slik de ble vedtatt for over 200 år siden. De gir ikke et absolutt vern av eiendomsretten. De åpner eksplisitt for en «avgivelse» ( 105) eller «taking» (the Takings Clause) av eiendom. 3 Det forutsettes at staten kan gripe inn i den private eiendomsrett, men bestemmelsene verner eiendommens verdi ved å pålegge staten en erstatningsplikt dersom inngrepet innebærer en I nynorsk versjon lyder 105 slik: «Krev omsyn til samfunnet at nokon må gje frå seg fast eller rørleg eigedom til offentleg bruk, skal ho eller han få fullt vederlag av statskassa». Amendment V omhandler en rekke individuelle rettigheter. Dette er et utdrag fra første og siste del av teksten. Dette utdraget av Amendment V kalles «the Takings Clause», og jeg vil bruke denne betegnelsen heretter, se for eksempel Chemerinsky (2013) s Derimot gir ikke bestemmelsene hjemmel for slike inngrep. Det norske legalitetsprinsippet og den amerikanske læren om «due process» stiller krav til hjemmel i alminnelig lov, se avs

5 avgivelse eller «taking» (heretter brukes bare ordet avgivelse). 4 Borgerne har altså en grunnlovfestet rett på erstatning dersom de må avgi eiendom på nærmere gitte vilkår. 5 En lignende forhistorie, lik alder og den likelydende ordlyden i disse grunnlovsbestemmelsene gjør en komparasjon interessant. I tillegg kommer at grunnlovene i Norge og USA er de to eldste grunnlovene i verden som fremdeles er i bruk, 6 og at landene er de to første til å innføre domstolsprøving av alminnelige lovers grunnlovsmessighet. 7 USAs grunnlov fra 1789 og Norges grunnlov fra 1814 ble begge skapt i kjølvannet av opplysningstiden, og er i en viss grad basert på de samme verdier og ideologi. Likevel er det enkelte faktiske og statsforfatningsrettslige forskjeller som kan ha betydning for det konstitusjonelle vernet av eiendomsretten i dag. 1.2 Avgrensning og problemstilling Grunnloven 105 og the Takings Clause gir opphav til en rekke problemstillinger. For det første må det foreligge en avgivelse/«taking» av eiendom, for det andre må avgivelsen gjelde eiendom/«property», for det tredje må inngrepet være proporsjonalt begrunnet i statens tarv/«public use», og for det fjerde skal det gis full erstatning/«just compensation». 8 I denne avhandlingen skal jeg bare behandle den først nevnte problemstillingen, nemlig om det foreligger en avgivelse av eiendom. En annen måte å stille dette spørsmålet på er: hvilke inngrep i eiendomsretten gir rett til erstatning. Det avgrenses mot de resterende spørsmålene, også erstatningsutmålingen. Grunnloven 105 gjelder «rørlig» og «urørlig» eiendom. The Takings Clause gjelder «property». For at bestemmelsene skal komme til anvendelse, må en eventuell avgivelse gjelde eiendom som faller inn under disse begrepene. I denne avhandlingen har jeg valgt å fokusere på inngrep i eiendomsretten til fast eiendom. Dette inkluderer også inngrep i begrensede rettigheter tilknyttet fast eiendom. Det avgrenses mot løsøre, rettigheter i løsøre, immaterielle rettigheter og annen eiendom som faller inn under bestemmelsenes anvendelsesområde. Se avsnitt 2.3 og 2.4 for en redegjørelse av hva som menes med fast eiendom og eiendomsrett til fast eiendom. Noen inngrep i eiendomsretten faller utenfor anvendelsesområdet i grunnloven 105, og bedømmes etter grunnloven Den lyder: «Ingen lov må gis tilbakevirkende kraft». 10 I Smith (2015) s Det engelske ordet for erstatning er «compensation», men meningsinnholdet er det samme. Hva som ligger i «full erstatning» og «just compensation» er ikke en problemstilling i denne avhandlingen (se avgrensning). Se en oversikt over verdens grunnlover på Bårdsen (2015b) avs. 6. Smith (2015) s og Chemerinsky (2013) s Se Rt 2007 s (Øvre Ullern Terrasse) avs. 90 (se også neste fotnote). 2

6 likhet med grunnloven 105 gir forbudet mot tilbakevirkende lover også et vern av eiendomsretten, hovedsakelig ved at 97 begrenser myndighetenes kompetanse til å gripe inn i såkalte «etablerte rettsposisjoner» på en urimelig måte. 11 En slik etablert rettsposisjon kan være eiendomsrett til fast eiendom. Det avgrenses mot inngrep som subsumeres under grunnloven 97. Jeg tar utgangspunkt i de avgrensningene som Høyesterett har gjort i sin rettspraksis, og holder de problemstillingene som høyesterett har valgt å subsumere under 97 utenfor avhandlingen. Før 2007 ble grunnloven 105 og 97 oftere sett i sammenheng (se fotnote 9). Dette gjaldt spesielt der alminnelig lovgivning viste til «alminnelige rettsgrunnsetninger», som var en henvisning til (prinsippene i) grunnloven 105 og/eller Dersom jeg bruker eldre rettspraksis hvor bestemmelsene mest sannsynlig ble sett i sammenheng, kommenteres dette spesielt. Selv om grunnloven 105 og the Takings Clause gir rett til erstatning ved avgivelse av eiendom, er myndighetene gjennom grunnloven og alminnelig lovgivning gitt utstrakt kompetanse til å begrense en eiers utnyttelse av fast eiendom uten å måtte betale erstatning. For eksempel kan det gjennom alminnelig lovgivning og/eller forvaltningsvedtak fastsettes at et område utelukkende kan brukes til boligformål, eller besluttes at en bygning skal bevares som et kulturminne. Dette er en følge av at det offentlige skal ivareta en rekke samfunnsinteresser, som næringsvirksomhet, bomiljø, natur og kultur. Slike utnyttelsesbegrensninger kan redusere en eiendoms verdi betraktelig, og i noen tilfelle gjøre eiendommen så å si ubrukelig. Avhandlingen søker blant annet å avdekke hvor grunnloven 105 og the Takings Clause setter den rettslige grensen mellom slike utnyttelsesbegrensninger som ikke gir krav på erstatning, og slik avgivelse av fast eiendom som gir rett til erstatning Avgrensningen mellom grunnloven 105 og 97 er vanskelig. I Rt 2007 s (Øvre Ullern Terrasse) avs. 85 flg. formuleres spørsmålet om et inngrep faller inn under 105 eller 97 som et «enten-eller»-spørsmål, se Innjord (2008) s. 13. Et alternativ er å se bestemmelsene i sammenheng og subsumere slike inngrep under begge paragrafer. «Enten-eller»-metoden som ble brukt i Rt 2007 s fikk enstemmig flertall av høyesterett i plenum, og er ikke fraveket senere. Jeg er enig med Innjord (2008) s. 16 om at det dermed må anses å være gjedende rett. Det må nevnes at resultatet i dommen ble ansett å være i strid med EMK TP1 art. 1 av EMD (se Lindheim m.fl. vs. Norge (2012)). Om dette får innvirkning på Høyesteretts tilnærming vil fremtiden vise. Uttrykkene «etablerte rettigheter» og «velervervede rettigheter» brukes om det samme, se Holmøyvik (2013) s Se for eksempel Rt 1993 s (Småsetran) s. 1339, hvor det sies at «alminnelige rettsgrunnsetninger» viser til prinsippet i grunnloven 105. Sammenlign med Rt 1979 s. 971 (Rønnåsmyra 1) s. 975, hvor det sies at en rådighetsbegrensning «rammet ( ) på en slik måte» at erstatning skulle gis. Det er vanskelig å se om det var inngrepet som sådan ( 105), eller om det var inngrepets tilbakevirkende kraft ( 97) som begrunner resultatet i dommen. Mest sannsynlig ble de sett i sammenheng. Se mer om dette i avs

7 Avhandlingen tar sikte på å redegjøre for rettstilstanden i Norge og USA, og avhandlingens problemstilling er: Hvilke inngrep i fast eiendom gir rett til erstatning etter grunnloven 105 og the Takings Clause? 1.3 Komparativ metode Innledning Siden avhandlingen er komparativ, skal det i avsnitt sies noe om hva komparativ metode er og i avsnitt redegjøres for hvilke metodiske utfordringer som kan oppstå ved komparative undersøkelser Introduksjon til komparativ metode og komparativ statsforfatningsrett Komparativ eller sammenlignende rett er et fagområde og en metode innenfor rettsvitenskapen hvor likheter og forskjeller i ulike rettssystemer og innenfor ulike juridiske tradisjoner er gjenstand for studier. Man ser også på årsaker og virkninger av eventuelle likheter og forskjeller, og på samspillet mellom disse. Komparativ rett kan tjene flere formål. 13 Ett formål er å få bedre forståelse av andre rettssystemer og utenlandsk rett. Slik kunnskap kan brukes i lovgivningsarbeid på nasjonalt og internasjonalt plan, og vil lette harmonisering av rettsregler dersom det er ønskelig, for eksempel i EU. Et annet formål er å få en bedre forståelse av sitt eget rettssystem og nasjonal rett. Dersom man ikke har kunnskap om alternativer til sitt eget system, vil man lett ta dette systemet for gitt, og man vil ha vanskeligere for å forstå hensynene bak de løsningene som er valgt. Et tredje formål er å kunne se de ulike rettssystemene i sammenheng, og forstå hvordan ulike systemer kan samvirke og påvirke hverandre. I dagens globaliserte verden blir dette mer og mer praktisk, og slik kunnskap er uunnværlig i utviklingen av internasjonale avtaler (folkerettslige og privatrettslige) og i internasjonale organisasjoner. Denne avhandlingen foretar en sammenligning av grunnlovsfestede rettigheter, og faller dermed inn under kategorien komparativ statsforfatningsrett. Statsforfatningsretten er et omfattende rettsområde som blir påvirket av mange forhold; historien, politikken, politiske og rettslige tradisjoner, praksis osv. Fordi statsforfatningsretten er av en slik spesiell karakter, oppstår det enkelte særlige metodiske utfordringer Metodiske utfordringer Når man skal sammenligne statsforfatningsretten i ulike land, er det flere utfordringer av metodisk art som kan oppstå. 13 Smith (2015) s

8 For det første kan resultatene man finner være av mangelfull verdi fordi man ikke har tatt hensyn til samfunnsmessige ulikheter av betydning for rettstilstanden. 14 Landene man undersøker kan ha svært forskjellig historie, kultur, selvoppfatning, befolkningsstruktur, retts- og politisk system osv., og det er vanskelig (om ikke umulig) å ta alt dette i betraktning når man sammenligner en liten del av et helhetlig system. Spesielt på statsforfatningsrettens område vil man finne særegenheter som ikke nødvendigvis kan iakttas eller vurderes på en tilfredsstillende måte av en «utenforstående». Det kan derfor argumenteres for at komparativ statsforfatningsrett (utelukkende) bør være en tverrfaglig disiplin, hvor både juridiske, samfunnsvitenskapelige og historiske betraktninger er nødvendige for å kunne stille riktige spørsmål og gi tilfredsstillende svar. 15 I del 2 vil jeg redegjøre nærmere for noen utvalgte forskjeller og likheter mellom Norge og USA, som kan være av betydning for de undersøkelsene som foretas. Lignende utfordringer utilstrekkelig oversikt og innsikt kan knytte seg til rettens fragmentariske system. 16 Rettslig komparasjon må ofte ta utgangspunkt i lovtekst, og teksten må leses i sammenheng med de resterende bestemmelser og det resterende lovverket og rettspraksis. Det kan være utfordrende å forstå en lovbestemmelses funksjon uten å ha god oversikt over de resterende bestemmelsene. Likevel kan man komme et stykke på vei med lovtekst, rettspraksis og generell bakgrunnskunnskap om de samfunnene man studerer. 17 For det tredje vil språket by på utfordringer. Rettskilder og litteratur om amerikansk rett er hovedsakelig på engelsk, og mye av dette blir oversatt til og forklart på norsk i denne avhandlingen. Fordi setningsoppbygging, vokabular og fagterminologi tidvis er svært forskjellig og fordi tilsynelatende lignende ord og uttrykk kan ha et avvikende meningsinnhold, er det en fare for at man ikke oppfatter eller evner å videreformidle meningsinnholdet tilstrekkelig presist og nøyaktig. Jeg har valgt å beholde en del engelske sitater, ord og uttrykk dersom jeg mener at dette er mest hensiktsmessig, også for en norsk leser. Noen steder legger jeg til de engelske uttrykkene eller forklarer begrepenes innhold i fotnotene eller i parentes for å gi beskjed om hva det er tale om. Uansett vil dette ikke kunne bøte på alle utfordringene med å forklare et rettslig fenomen på et annet språk enn originalspråket. Som vi ser er det flere metodiske utfordringer knyttet til komparativ statsforfatningsrett. Det er viktig å ha dette i bakhodet når man studerer og sammenligner lov og rett fra ulike rettssystemer. Denne avhandlingen bygger hovedsakelig på juridiske betraktninger, og er begrenset til å gjelde to korte tekstutdrag fra grunnlovene i Norge og USA. Analysen er dermed ikke nødvendigvis egnet til å trekke generelle slutninger om verken grunnlovstolkning eller konstitusjonelt vern av individuelle rettigheter i de to landene Heringa og Kiiver (2012) s. 2. Hirschl (2014) s Smith (2015) s. 49 flg. ibid. 5

9 1.4 Den videre fremstilling Oppgaven er delt inn i fire deler. I del 2 vil jeg redegjøre for noen grunnleggende forhold av betydning for det konstitusjonelle vernet av fast eiendom i Norge og USA. Jeg vil først forklare hva som menes med «konstitusjonelt vern». Dette inkluderer en redegjørelse av grunnlovenes funksjoner som rettslige skranker og videre om den praktiske betydningen dette får i Norge og USA gjennom domstolenes prøving av myndighetenes lovgivning og handlinger. Videre vil jeg redegjøre for betydningen av uttrykkene «fast eiendom» og «eiendomsrett». Avslutningsvis peker jeg på noen utvalgte faktiske og rettslige forskjeller mellom Norge og USA som potensielt kan få innvirkning på domstolenes anvendelse av grunnloven 105 og the Takings Clause. Oppgavens hovedproblemstilling vil bli drøftet i del 3. Her vil jeg undersøke hvilke inngrep i fast eiendom som gir borgerne krav på erstatning etter grunnloven 105 og den amerikanske grunnlovens Takings Clause. Drøftelsene fra del 3 vil kort bli sammenfattet i del 4. Jeg vil også gjøre noen refleksjoner om forskjeller og likheter i rettstilstanden, og peke på mulige årsaker til dette. 6

10 2 Grunnleggende forhold av betydning for det konstitusjonelle vernet av fast eiendom i Norge og USA 2.1 Oversikt I denne delen vil jeg redegjøre for noen grunnleggende forhold innenfor statsforfatningsretten og eiendomsretten. Først vil jeg i avsnitt 2.2 redegjøre for hva jeg mener med «konstitusjonelt vern». Her vil jeg se på hva en grunnlov er, hvilke funksjoner en grunnlov har, og redegjøre for domstolenes rett og plikt til å la grunnlovens bestemmelser få gjennomslagskraft overfor alminnelig lovgivning. Videre vil jeg i avsnitt 2.3 redegjøre for hva «fast eiendom» er i rettslig forstand. Det er eiendomsrett i tilknytning til fast eiendom som er gjenstand for undersøkelser i denne avhandlingen. I avsnitt 2.5 vil jeg redegjøre for begrepet «eiendomsrett», og knytte redegjørelsen opp mot eiendomsrett i tilknytning til fast eiendom. Eiendomsretten, og synet på denne, er i kontinuerlig endring, og jeg vil også redegjøre for eiendomsretten i et historisk perspektiv i dette avsnittet. Fordi grunnloven 105 og the Takings Clause ble vedtatt for over 200 år siden, er det viktig å se disse bestemmelsene i et historisk perspektiv for å forstå deres betydning og anvendelse i dag. Avslutningsvis i del 2 har jeg valgt å redegjøre for et utvalg av faktiske og rettslige forskjeller mellom Norge og USA som kan ha innvirkning på det konstitusjonelle vernet av eiendomsretten til fast eiendom. Her behandles fire emner: landenes størrelse og befolkning, føderasjon versus enhetsstat, grunnlovstolkning og synet på eiendomsretten. 2.2 Konstitusjonelt vern av eiendomsretten Innledning Denne avhandlingen omhandler konstitusjonelt vern av eiendomsretten i Norge og USA. Grunnloven 105 og the Takings Clause verner eiendomsretten mot inngrep fra myndighetene. Siden disse bestemmelsene er plassert i grunnlovene, er dette vernet av konstitusjonell rang. Nedenfor skal det redegjøres for hva det betyr at eiendomsretten har et konstitusjonelt vern, og hvordan domstolene opprettholder dette vernet gjennom domstolsprøving Begrepet grunnlov I snever forstand brukes ordet «grunnlov» utelukkende om det dokumentet som kalles grunnlov/konstitusjon i Norge og USA, og om de rettsreglene som forankres i grunnlovenes tekst. 18 I Norge er dette dokumentet «Kongeriket Norges Grunnlov», som ble vedtatt 17. mai Smith (2015) s. 61. I nynorsk versjon heter det «Kongeriket Noregs grunnlov». 7

11 I USA er dette dokumentet «Constitution for the United States of America», som ble vedtatt i 1787 og trådte i kraft 4. mars I Norge og USA er noen rettsregler lex superior i forhold til andre rettsregler (se avsnitt om dette). Man pleier å si at disse rettsreglene har høyere trinnhøyde enn andre. De rettsreglene som er forankret i grunnlovenes tekst er lex superior, men også andre rettslige normer kan ha slik status. I vid forstand kan ordet «grunnlov» brukes om alle rettsregler som er lex superior. 20 I Norge vil man med sistnevnte mening inkludere såkalt konstitusjonell sedvanerett, som er uskrevne normer av grunnlovs rang hvis man aksepterer at slike normer finnes. Et eksempel på slik konstitusjonell sedvanerett er prinsippet om parlamentarisme, som ikke ble kodifisert i grunnloven før i 2007, men som hevdes å ha vært konstitusjonell sedvanerett også før kodifiseringen. 21 I norsk statsforfatningsrettslig tradisjon har det vært vanlig å heller bruke ordene «konstitusjon» eller «statsforfatningsrett» om alle rettsregler av grunnlovs rang, det vil si regler som kun kan endres ved grunnlovsendring etter grunnloven 121. I enda videre forstand kan ordet «grunnlov» brukes om alle dokumenter av betydning for statens statsforfatning. I USA er det ikke vanlig å inkludere for eksempel Uavhengighetserklæringen fra 1776 når man taler om grunnloven («the Constitution»), men fra et komparativt perspektiv kan det være greit å inkludere dette dokumentet som en del av «grunnloven» for å sammenligne hvordan og med hvilken begrunnelse ulike land erklærte sin selvstendighet og hevdet sin suverenitet (Norges selvstendighetserklæring er nedfelt i grunnloven 1). 22 Siden denne avhandlingen dreier seg om rettsregler som er forankret i grunnlovenes tekst grunnloven 105 og the Takings Clause i amendment V vil ikke terminologien by på store utfordringer. Jeg vil bruke ordet «grunnlov» og ordet «konstitusjon»/«constitution» om hverandre, og vil med dette først og fremst henvise til grunnlovenes tekst og de rettsregler som er forankret i denne. Som en videre betegnelse vil jeg bruke ordet «statsforfatningsrett» om alle de elementer som har betydning for statenes statsforfatningsrettslige tradisjoner, for eksempel grunnlovens tekst, uskrevne normer, politisk praksis, juridisk praksis og tradisjon, metodebruk med mer Grunnlovens rettslige funksjoner En grunnlov har flere rettslige funksjoner. 23 For det første gir den hjemmel for statens og (i USA) delstatenes kompetanse. For eksempel gir grunnloven 49 jf. 75 flg. og den amerikanske grunnloven art. 1 jf. amendment 10 lovgivningskompetanse til Stortinget, den føderale kongressen i USA og delstatskongressene. Dette er kompetanse til å lage alminnelige lover Smith (2015) s. 61. De fleste juridiske teoretikere er enige om at parlamentarisme var konstitusjonell sedvanerett før kodifiseringen i 2007, og dermed ikke kunne omgås gjennom alminnelig lovgivning. Aarebrot (2015). Avsnittet er delvis basert på Smith (2015) s og kap. II. 8

12 Dette innebærer at disse institusjonene, dersom de følger grunnlovens formregler, har kompetanse til å gi bindende lover i landet. Det ligger også i dette at andre institusjoner ikke har slik kompetanse. For det andre fungerer grunnloven som en skranke for statens og delstatenes lovgivningskompetanse og handlingskompetanse. Lovgivningskompetansen som er hjemlet i grunnlovene er ikke ubegrenset, og utøvelsen av denne kan ikke være i strid med grunnlovenes øvrige regler. Dette er et resultat av at grunnloven er lex superior den har høyere trinnhøyde enn alminnelig lov og annen lovgivning (for eksempel forskrifter). At grunnloven er lex superior, har den konsekvens at lovgivning med lavere trinnhøyde må ligge innenfor de «grenser» som følger av grunnloven. Lovgivningen må ikke være grunnlovsstridig da kan den ikke anvendes. I Norge og USA gjelder dette på to plan: ex ante og ex post. 24 At grunnloven er en skranke ex ante innebærer at grunnlovens grenser gjelder før en lov vedtas (ex ante er latin og betyr «før hendelsen» i dette tilfellet før en lov vedtas). Grunnloven er et direktiv som lovgiver må følge når de utarbeider en lov altså setter grunnloven grenser for hvilke lover som kan vedtas av lovgiver. Når en lov allerede er vedtatt, fungerer grunnloven også som en skranke ex post: lovgivning med lavere trinnhøyde får ikke bindende virkning dersom den strider mot grunnloven (ex post betyr «etter hendelsen»). Grunnloven er da et direktiv som domstolene må følge når de anvender lovgivningen. Siden domstolene i Norge og USA har prøvingskompetanse ex post, resulterer dette i at domstolene har rett og plikt til ikke å gi gjennomslagskraft til alminnelig lovgivning som er grunnlovsstridig (se mer om domstolenes prøvingsrett i avsnitt 2.2.5). Grunnlovens bestemmelser «går foran» alminnelig lovgivning dersom det foreligger motstrid, og dette er et resultat av at grunnloven er lex superior og fungerer som en rettslig skranke. Grunnloven 105 og the Takings Clause er lex superior. Altså setter disse bestemmelsene skranker for hvilken lovgivning som kan gis på området, og for hvilke handlinger staten kan foreta seg. En alminnelig lov som innebærer at staten kan «ta» borgernes faste eiendom uten å gi erstatning vil ikke få gjennomslagskraft, fordi en slik lov vil stride mot grunnloven 105 og the Takings Clause, som gir borgeren rett til erstatning i slike tilfeller. Dette er virkningen av lex superior i praksis. Spørsmålet som stilles i denne avhandlingen er når en slik lovbestemmelse eller handling fra statens side innebærer å «ta» fast eiendom, og dermed gir krav på erstatning (dersom det ikke gis erstatning, vil lovbestemmelsen/handlingen være grunnlovsstridig). Avhandlingen tar sikte på å redegjøre for grunnloven 105 og the Takings Clause sine funksjoner som grunnlovsrettslige skranker. Det er denne «skranke»-funksjonen som innebærer at bestemmelsene gir konstitusjonelt vern et vern av eiendomsretten som er lex superior, og som ikke kan omgås gjennom alminnelig lovgivning. 24 Fleischer (1968) s

13 2.2.4 Domstolenes prøvingsrett («judicial review») Prøvingsretten og dens rettslige grunnlag At domstolene i Norge og USA har «prøvingsrett» betyr at de har rett til å prøve grunnlovsmessigheten av statens (og i USA også delstatenes) lovgivning og handlinger. Dersom domstolene finner at en lov eller en handling er grunnlovsstridig, setter domstolen lovgivningen til side i den konkrete saken og lar grunnloven få gjennomslagskraft som lex superior (ved handlinger må domstolen fastsette at det har skjedd en grunnlovsstridig handling, og dette vil sette begrensninger for myndighetenes handlinger i fremtiden). Grunnlovens funksjon som skranke for myndighetenes maktutøvelse og domstolenes prøvingsrett, går hånd i hånd i Norge og USA, men disse elementene er ikke nødvendigvis avhengige av hverandre. Man kan se for seg at grunnloven i et land er lex superior, og at myndighetene må holde seg innenfor de rammene som grunnloven setter, men at landets domstoler likevel ikke kan overprøve dette. Resultatet i et slikt system er at det er lovgiver som til syvende og sist tolker grunnloven og bestemmer dens innhold. Slik er det for eksempel i Nederland. I Nederland er domstolenes overprøving av lover eksplisitt forbudt i grunnloven. 25 I den prinsipielle høyesterettsdommen Marbury v. Madison (1803) ble det slått fast at domstolene i USA har en rett og plikt til å sette til side føderal lovgivning og føderale vedtak/handlinger («executive acts») dersom de er grunnlovsstridige. 26,27 Supreme Court mente at den føderale loven Judiciary Act of 1789 var grunnlovsstridig. I dommen drøfter førstvoterende John Marshall hva domstolene skal gjøre i en slik situasjon, og konkluderer med at domstolene har en rett og plikt til å «say what the law is», at grunnloven er «superior to any ordinary act of legislation», og at den logiske konsekvensen av dette er at domstolene må sette til side lover som ikke er i overensstemmelse med grunnloven. Hovedbegrunnelsen til resultatet i Marbury v. Madison er at grunnloven er lex superior, og at grunnlovgiverne må ha ment at dette skal få praktiske konsekvenser. Dersom dette ikke skulle være tilfellet, ville grunnloven være «form without substance», og dette ville være «too extravagant to be maintained». Som vi ser ble domstolenes prøvingsrett ansett for å være nødvendig for å opprettholde grunnloven som lex superior. Supreme Court anså seg selv som den rette statsmakt til å tolke innholdet i grunnloven. En annen konsekvens av domsresultatet var at grunnlovens regler ble vurdert å være positiv rett nemlig gjeldende rettsregler som kan påberopes i en rettssak, i motsetning til programerklæringer som ikke har et materielt rettslig innhold. At den amerikanske grunnloven skulle være positiv rett var også det Alexander Hamilton, en av «the founding fathers», hadde argumentert for under utarbeidelsen av grunnloven Se den nederlandske grunnloven art Nederland vurderer kontinuerlig å endre grunnloven slik at domstolene får prøvingsrett - Heringa and Kiiver (2012) s U.S. (1 Cranch) 137 (1803). Chemerinsky (2013) s. 1. Federalist Papers, se Federalist no

14 Også delstatslovgivningens grunnlovsmessighet skal overprøves av domstolene. 29 Dette ble fastsatt i dommen Martin v. Hunter s Lessee (1816). 30 I Norge ble domstolenes prøvingsrett åpent innført med dommen Wedel-Jarlsberg mot Marinedepartementet (1866). 31 Spørsmålet i saken var om en marineoffiser skulle ha erstatning fordi han hadde blitt lovpålagt en arbeidsplikt på grunn av sin stilling. En slik rett ble ansett å være grunnlovsfestet. 32 Justitiarius Lasson formulerte problemstillingen klart: «så beror jo det spørsmål, som her skal avgjøres, klarligen kun på det statsrettslige spørsmål: Hva har Høyesterett at avgjøre, når der forelegges på en gang Grunnlov og privat lov?». Videre sa han: «at forsåvidt man ikke kan pålegge domstolene at dømme efter begge lover på engang, så må de nødvendigvis foretrekke Grunnloven». 33 Høyesterett la ved avgjørelsen vekt på grunnloven som lex superior og positiv rett. Den norske høyesterett var sannsynligvis inspirert av Marbury v. Madison-dommen fra USA, og ble med Wedel-Jarlsberg mot Marinedepartementet den andre domstolen i verden til å fastsette en slik prøvingsrett. 34 I 2015 ble domstolenes prøvingsrett kodifisert i grunnloven Om domstolenes prøvingsintensitet på eiendomsrettens område At domstolene har prøvingsrett i Norge og USA betyr at domstolene har siste ord i fastsettelsen av grunnlovens innhold. Likevel setter maktfordelingsprinsippet begrensninger for hvor langt domstolene kan gå for å sette til side lovgivers vedtak. Domstolene er tross alt ikke en lovgiver, og det er ikke deres oppgave å vurdere lovers hensiktsmessighet eller «godhet». Heringa og Kiiver sier om dette: «Judges were to apply the law, not second-guess its constitutionality.» 35 Dette er domstolene bevisste på, og derfor prøver de ofte å unngå å sette til side lovgivning ved for eksempel å tolke lovgivningen slik at det ikke foreligger noen motstrid med grunnloven. I Norge og USA har domstolene utviklet en lære med ulik prøvingsintensitet for ulike typer bestemmelser i grunnloven. Det vil si at de gir grunnlovsbestemmelser ulik grad av gjennomslagskraft overfor alminnelig lovgivning, avhengig av hvilke grunnlovsbestemmelser det er tale om Chemerinsky (2013) s U.S. (1 Wheat.) 304 (1816). UfL 1866 s Dette var første gang Høyesterett behandlet spørsmålet i en dom som ble offentliggjort. Offentliggjøring av høyesterettsdommer var ikke vanlig før Stortinget i 1863 vedtok en lov om offentliggjøring av høyesterettdommer. Høyesterett hadde utviklet prøvingsretten også før dette, se Smith (2015) s Bårdsen (2015b) avs. 6. De to utdragene fra dommen er hentet fra Smith (1993) s Bårdsen (2015a) avs. 2 og Bårdsen (2015b) avs. 6. Heringa and Kiiver (2013) s

15 Både den norske og amerikanske grunnloven inneholder hovedsakelig to typer av bestemmelser; for det første bestemmelser om statsmaktene og deres organisering og kompetanse, og for det andre rettighetsbestemmelser. Det er rettighetsbestemmelsene som vanligvis påberopes av borgerne, og de er kodifisert for å sikre et minimum av rettigheter for alle. Det er vanlig å dele inn rettighetene i sivile og politiske rettigheter på den ene siden, og økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter på den andre, slik inndelingen er gjort i for eksempel FNs generelle menneskerettighetskonvensjoner. 36 Eiendomsretten innebærer en rett til å eie og bruke eiendom, og som tidligere nevnt skal 105 og the Takings Clause verne om denne rettighetens økonomiske verdi. Eiendomsretten er i dag ansett for å være en økonomisk rettighet (en «economic liberty»), i motsetning til en sivil eller politisk rettighet, som myndighetene ikke på samme måte kan «betale seg ut av». For eksempel innebærer stemmeretten og ytringsfriheten en faktisk rett til å stemme og uttrykke seg, og man kan ikke fratas denne retten mot betaling. Innholdet i disse rettighetene er med andre ord ikke av økonomisk art. I statsforfatningsrettslig tradisjon er det vanlig å gruppere rettighetene på denne måten, 37 og det følger av norsk og amerikansk rettspraksis at de ulike rettighetskategoriene har ulikt konstitusjonelt vern. En annen måte å si dette på er at grunnlovens gjennomslagskraft (overfor alminnelig lovgivning og myndighetenes handlinger) er større på noen områder enn andre. I Norge ble dette eksplisitt slått fast i Rt 1976 s. 1 (Kløfta-dommen). I Kløfta-dommen sies det på s. 5-6: «Det er imidlertid forskjellige oppfatninger av hvor meget det skal til for at domstolene skal sette en lov til side som grunnlovsstridig. ( ) Løsningen vil i noen grad avhenge av hvilke grunnlovsbestemmelser det er tale om. Gjelder det bestemmelser til vern om enkeltmenneskets personlige frihet eller sikkerhet, antar jeg at grunnlovens gjennomslagskraft må være betydelig. Gjelder det på den annen side grunnlovsbestemmelser som regulerer de andre statsmakters arbeidsmåte eller innbyrdes kompetanse, mener jeg ( ) at domstolene i vid utstrekning må respektere Stortingets eget syn. Grunnlovsbestemmelser til vern om økonomiske rettigheter må for så vidt komme i en mellomstilling.» Høyesterett sier her at økonomiske rettigheter havner i en «mellomstilling» når det kommer til konstitusjonelt vern. Domstolene skal ha høyest prøvingsintensitet dersom grunnlovsbestemmelsen gjelder enkeltpersoners personlige frihet eller sikkerhet (dette knytter seg hovedsakelig til sivile og politiske rettigheter). Lavest prøvingsintensitet skal myndighetenes organiserings- og kompetansebestemmelser ha. Dette er ganske naturlig, da lovgiver, regjering og FNs internasjonale konvensjon om sivile og politiske rettigheter (SP, 1966) og FNs internasjonale konvensjon om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter (ØSK, 1966). Se for eksempel Chemerisnky (2013) s. 601 om amerikansk statsforfatningsrett og Smith (2015) s. 375 om norsk statsforfatningsrett. Skillet mellom ulike typer av rettigheter er ikke nødvendigvis skarpt. 12

16 domstolene selv vet best hvordan de skal organisere sin egen virksomhet konsekvensene for enkeltindividene vil ikke være like store på dette området. Grunnloven 105 skal altså håndheves av domstolene med «middels styrke». Det vil si at grunnlovsbestemmelsen ikke skal slå gjennom overfor alminnelig lovgivning med stor styrke, men heller ikke motsatt; alminnelig lovgivning skal ikke uprøvd legges til grunn. Når grunnloven 105 teoretisk sett havner i en mellomstilling, er det egentlig vanskelig å si hva som skal veie tyngst. Som vi skal se i del 3 av avhandlingen, legger den norske høyesterett generelt stor vekt på lovgiverviljen dersom lovgiver har behandlet spørsmålet om lovens grunnlovsmessighet på en tilfredsstillende måte før vedtakelsen. 38 Den norske læren om ulik prøvingsintensitet for ulike grunnlovsbestemmelser er ifølge Smith «nokså direkte inspirert fra USA». 39 I USA har Supreme Court brukt ulike grader av «scrutiny» (granskning) på ulike grunnlovsbestemmelser i langt tid. I District of Columbia v. Heller ble spørsmålet om prøvingsintensitet formulert slik (av Justice Breyer, spørsmålet var om en lovregulert begrensning på bruk av våpen i Washington D.C. var i strid med Amendment II): «How is a court to determine whether a particular firearm regulation ( ) is consistent with the Second Amendment? What kind of constitutional standard should the court use? How high a protective hurdle does the Amendment erect?». 40 Spørsmålet om prøvingsintensitet dreier seg nettopp om dette; hvor «strenge» skal domstolene være i sin vurdering av en lovs/handlings grunnlovsmessighet? Skal de være tilbakeholdne og la lovgiver regulere samfunnet relativt fritt ettersom tidene forandrer seg og nye behov oppstår, eller skal de la grunnlovsbestemmelser på eiendomsrettens område fra 1791 og 1814 begrense dagens lovgivers spillerom? Dette er et vanskelig spørsmål, og verken dommere, juridiske teoretikere, jurister, politikere eller andre er enige om hva svaret bør være. I USA har det, som i Norge, utviklet seg en lære om tre ulike grader av prøvingsintensitet; strict scrutiny, intermediate scrutiny og rational basis scrutiny. Denne læren ligner på den norske læren om prøvingsintensitet, men hva som faller inn under hvilken grad av granskning er ikke nødvendigvis likt i de to landene. I USA havner økonomiske rettigheter i dag i den kategorien hvor prøvingsintensiteten skal være lavest det skal foretas rational basis scrutiny dersom the Takings Clause påberopes. Det betyr at det skal foretas en konkret helhetsvurdering, og også her skal lovgivers vurdering legges til grunn dersom den generelt sett fremstår Se Rt 1976 s. 1 (Kløfta) sammenholdt med Rt 2007 s (Sørheim). Smith (2015) s U.S. 570 (2008), Justice Breyers votum avs. II. 13

17 som rimelig og nødvendig. 41 Dette har endret seg drastisk gjennom tidene før 1937 ble lover og handlinger som grep inn i økonomiske rettigheter lagt under strict scrutiny («streng granskning»), og grunnlovens bestemmelser slo gjennom i nesten alle saker. 42 Etter hvert som tiden har gått har dette endret seg, og i dag gis lovgiveren et mye videre spillerom til å regulere eiendom uten å måtte betale erstatning. Altså er prøvingsintensiteten lavere i dag. Som vi skal se i del 3 får likevel the Takings Clause oftere gjennomslag overfor alminnelig lovgivning enn grunnloven 105 får i Norge. Se mer om dette og mulige årsaker til dette i avhandlingens del 3 og Fast eiendom I denne avhandlingen fokuseres det på eiendomsrett i tilknytning til fast eiendom. Som nevnt får grunnloven 105 og the Takings Clause også anvendelse på andre typer eiendom (løsøre, immaterielle rettigheter osv.) I grunnloven 105 er fast eiendom kalt «urørlig eiendom», og med dette menes eiendom som typisk ikke kan «flyttes». I the Takings Clause brukes bare ordet «property». Med fast eiendom menes i rettslig forstand i Norge: 43 - selve grunnen - deler av grunnen, for eksempel sand, grus, trær og planter, og - anlegg på eller i grunnen som er forankret i grunnen, for eksempel hus, demninger, broer, kraft- og telemaster og andre permanente anlegg. Også anlegg under grunnen er fast eiendom, for eksempel vann- og kloakkanlegg, tunneler, garasjer og lignende. I USA kalles fast eiendom for «real property». Hva som faller inn under denne betegnelsen er generelt svært likt som i Norge, men for amerikanske domstoler vil det avgjørende være hva delstatslovgivningen legger i betegnelsen «real property». Som en generell retningslinje for hva begrepet omfatter i USA har jeg tatt utgangspunkt i et harmoniseringslovutkast. I USA finnes det en rekke uniforme lover («uniform acts») som skal harmonisere lovgivning på tvers Dette gjelder generelt sett ved rådighetsbegresninger, se avs Dersom et inngrep i fast eiendom faller innenfor kategorien «permanente, fysiske okkupasjoner», skal det likevel ikke foretas en helhetsvudering slike inngrep innebærer alltid en «taking» av eiendom, og the Takings Clause vil alltid få gjennomslag. Se avs. 3.5 om slike inngrep. Perioden med svært streng domstolsprøving på økonomiske rettigheters område kalles for «The Lochner Era» på grunn av dommen Lochner v. New York (198 U.S. 45 (1905)). I 1937 og 1938 kom to dommer som endte denne perioden 300 U.S. 379 og 304 U.S. 144 disse dommene «signaled the end of the laissezfaire jurisprudence that had dominated constitutional law for several decades», se Chemerinsky (2013) s Se også nedenfor om eiendomsretten i et historisk perspektiv. Bull og Winge (2009) s

18 av delstatene, og det er laget et utkast som omhandler ekspropriasjon. 44 I utkastet betyr «real property»: «land and any improvements upon or connected with land». Videre: «Improvements includes any building or structure, and any facility, machinery, or equipment that cannot be removed from the real property on which it is situated without substantial damage to the real property or other substantial economic loss». Generelt betyr «property» «an interest in real or personal property under the law of this State». Som vi ser henvises det til delstatslovgivningen. Grensedragningen er uansett ikke så farlig fordi annen eiendom også beskyttes av the Takings Clause (og grunnloven 105). Poenget er at fast eiendom i all hovedsak innebærer det samme i Norge og USA. Hva en eiendomsrett i fast eiendom innebærer behandles rett nedenfor. 2.4 Eiendomsretten Innledning Drøftelsen i det videre knytter seg hovedsakelig til eiendomsrett til fast eiendom. I avsnitt redegjøres det for hva eiendomsrett til fast eiendom innebærer. Redegjørelsen skiller mellom en eiers eiendomsrett og en rettighetshavers begrensede eiendomsrett. I avsnitt omtales kort den historiske utviklingen som eiendomsretten har vært gjennom siden enevoldstiden Eiendomsrett til fast eiendom Eierens eiendomsrett I Norge og USA er enkeltpersoner, selskaper, offentlige institusjoner og andre rettssubjekter berettiget til å eie formuesgoder. Man kan eie et gode alene eller sammen med andre. Når noen eier et gode, kan vedkommende utøve faktisk og rettslig rådighet over godet. I rettslig forstand er det vanlig å si at rådighet består av en rekke beføyelser, og at disse beføyelsene samlet sett utgjør eiendomsrettens innhold. Beføyelsene kan være av faktisk eller rettslig art. Eksempler på faktiske beføyelser tilknyttet rådighet over fast eiendom er å kunne oppholde seg på eiendommen, dyrke jorda, bygge bygninger og utnytte de ressursene som måtte befinne seg på eiendommen. Disse beføyelsene vil innebære å fysisk råde over eiendommen. Fysisk rådighet har også en negativ side: eieren kan hindre at andre råder fysisk over eiendommen. Eksempler på rettslige beføyelser tilknyttet rådighet over fast eiendom er retten til å selge eller pantsette eiendommen, og videre å stifte Uniform Law Commissionser s Model Eminent Domain Code. Utkastet ble ferdig i 1974, men har hittil bare blitt vedtatt av delstaten Alabama. Det er altså ikke en «uniform act», men et (mislykket?) utkast. Likevel henviser definisjonen hovedsakelig til delstatslovgivningen, så jeg mener det er forsvarlig å henvise til dette. Se (hentet ). Avsnitt er i sin helhet basert på Falkanger (2016) 2 og 3. 15

19 begrensede rettigheter for andre (se avs ). Disse beføyelsene innebærer å råde rettslig over eiendommen, og kalles også for å disponere over eiendommen. Også rettslig rådighet har en negativ side: eieren kan hindre at andre råder rettslig over eiendommen. Etter dette ser vi at «eiendomsretten» består av en sum av beføyelser eller funksjoner. En eiers rådighet kan begrenses på mange vis, både av privatrettslige og offentligrettslige regler. I Rt 1976 s. 1 (Kløfta-dommen) sier førstvoterende dette slik: «Eiendomsretten til grunn består til enhver tid av en rekke beføyelser, knyttet særlig til grunnens produktive evne og dens egenskaper som byggegrunn i videste forstand. Disse beføyelsene er i vår tid regulert ved et nett av rettsregler.» En eier kan selv begrense sin egen eiendomsrett gjennom avtale, for eksempel ved å leie ut eiendommen og dermed overføre den fysiske rådigheten i større eller mindre grad til en leietaker. Videre kan kreditorer få utlegg i fast eiendom, eller slå eieren konkurs, og dette kan innebære at eieren mister rådighet over eiendommen. I Norge begrenser nabolovgivningen den fysiske rådighet ved at eieren ikke kan utnytte eiendommen på en måte som medfører urimelige ulemper for naboen. 46 I USA følger lignende naborettslige begrensninger av den ulovfestede læren om «nuisance». 47 De hittil nevnte eksemplene er privatrettslige begrensninger. Videre kan det offentlige i vid utstrekning begrense eiendomsretten. Myndighetene er gjennom grunnloven og alminnelig lov gitt utstrakt kompetanse til å regulere rådigheten over fast eiendom. For eksempel kan myndighetene bestemme hvilke områder som skal brukes til hvilke formål (arealplanlegging), de kan stille krav til bygninger som skal reises og de kan begrense ressursutvinning ved å stille krav om konsesjon/tillatelse. Slik regulering er absolutt nødvendig for å skape/opprettholde et samfunn på lokalt, regionalt og nasjonalt nivå. Man må bygge skoler og veier, produsere strøm og mat, og ivareta interesser som bomiljø, natur og kultur. 48 Offentligrettslig regulering kan innebære at myndighetene overfører en eiers eiendomsrett til andre med tvang, eller at de hindrer eieren i å utøve eiendomsrettens beføyelser. Det er hovedsakelig slike offentligrettslige begrensninger som kommer i konflikt med grunnloven 105 og the Takings Clause. Det konstitusjonelle vernet setter grenser for hvor mye eiendomsretten kan begrenses av det offentlige uten at staten må betale erstatning. En eiers eiendomsrett i fast eiendom innebærer at man har alle de beføyelser som ikke er unntatt på et eller annet grunnlag (privatrettslig eller offentligrettslig). Dette innebærer at man Se grannelova 2. Se for eksempel Lucas v. South Carolina Coastal Council (505 U.S. 1003, 1992). Bull og Winge (2009) s

20 avgrenser eiendomsrettsbegrepet negativt, og det innebærer at eiendomsretten er elastisk; dersom en begrensning faller bort, utvider eierens rådighet seg igjen Begrensede rettigheter i fast eiendom Eieren (eventuelt eierne) av fast eiendom har en eiendomsrett som er negativt avgrenset. Alle de som ikke er eiere, men som har rettigheter vedrørende eiendommen, kalles for innehavere av begrensede rettigheter. Disse rettighetene er positivt avgrenset, og det er stiftelsesgrunnlaget som bestemmer hva slags rettighet det er og omfanget av den. 49 Partielle rettigheter i fast eiendom kalles for servitutter, og disse reguleres av servituttlova. 50 Det finnes to typer servitutter. Positive servitutter innebærer at noen har bruksrett på eiendommen. Dette innebærer en rett til å bruke eiendommen på en mer eller mindre spesifikk måte, for eksempel en rett til å kjøre eller gå over en eiendom (veirett), rett til å parkere eller rett til å drive jakt eller fiske på eiendommen. Positive servitutter er rettigheter som eieren må respektere og innrette sin egen bruk etter. Negative servitutter begrenser eierens bruk på en måte som er i rettighetshaverens interesse. Rettighetshaveren får ikke selv noen bruksrett, men har rett til å begrense eierens bruk. For eksempel kan en nabo ha en rett til at (nabo-) eiendommen ikke utbygges (utbyggelsesforbud), eller det kan være et pålegg om villapreg på bygninger. I sistnevnte tilfelle er eierens rådighet begrenset ved at han/hun ikke kan bygge en bygning slik han/hun ønsker. Den som er innehaver av en servitutt kalles servitutthaver. Grunnloven 105 og the Takings Clause får også anvendelse på begrensede rettigheter. Altså kan en rettighetshaver ha krav på erstatning dersom han/hun må avgi sin begrensede rettighet Eiendomsretten i et historisk perspektiv På og 1800-tallet ble eiendomsretten betraktet som en ukrenkelig, iboende rettighet på lik linje med ytringsfriheten og forbudet mot tortur. 51 Datidens tankegang hvilte på naturrettslige betraktninger. Naturretten gikk ut på at de viktigste normene for menneskelig samhandling var universelle, og de hadde grunnlag i den menneskelige fornuft. 52 At disse normene var universelle betydde at de gjaldt for alle mennesker i alle samfunn, til alle tider. Det fulgte av fornuften at demokrati, maktfordeling og menneskets frihet var universelle verdier som skulle gjelde for alle, alltid. Den franske menneskerettighetserklæringen fra 1789 og USAs og Norges grunnlover bygger på ideologien fra denne tiden, og derfor ble retten til eiendom vernet i grunnloven sammen med andre viktige menneskerettigheter. Opplysningstiden bar preg av en Stiftelsesgrunnlaget kan være avtale, testament, hevd, ekspropriasjon, skifte m.m., se Falkanger (2016) 5. Avsnittet om servitutter er basert på Bull og Winge (2009) s. 93 flg. Fleischer (1968) s Fleicher (1968) s

21 «laissez-faire»-holdning til staten, og dette har sammenheng med at opplysningstidens kanskje viktigste visjon var å gi enkeltindividene mer makt og frihet i forhold til staten, som på denne tiden hovedsakelig var en eneveldig konge. 53 Senere har man gått bort fra naturrettslig tankegang; man tror ikke lenger at den menneskelige fornuft kan sette opp universelle normer som egner seg for alle samfunn til alle tider. Samfunnenes økonomiske og sosiale endringer siden og 1800-tallet har medført en kontinuerlig endring av synet på hvilke normer og regler man synes er hensiktsmessige. Spesielt har man siden den gang endret synet på statens rolle i samfunnet, hovedsakelig i retning av å akseptere en større og mer «hands-on» stat (i motsetning til «laissez-faire»). Som et resultat av dette har synet på eiendomsretten endret seg sterkt siden opplysningstiden. 54 Fra å være en ukrenkelig menneskerettighet for enkeltindivider (likevel med mulighet for ekspropriasjon mot erstatning), har man i senere tider fått det syn at statens oppgaver ofte fordrer og rettferdiggjør inngrep i eiendomsretten i større grad enn før tallets oppblomstring av sosialisme og utvikling av en samfunnsstruktur hvor staten er en aktiv samfunnsaktør, har medført at eiendomsretten har en annen stilling i dag. Denne ideologiske endringen kommer klart til syne ved en historisk gjennomgang av Høyesteretts og Supreme Courts tolkning og anvendelse av grunnloven 105 og the Takings Clause, hvor inngrep i større grad har blitt akseptert uten å gi erstatning i senere tid. Holdningsendringene viser seg også ved at eiendomsretten ikke er beskyttet i noen av de store internasjonale menneskerettighetstraktatene fra etter andre verdenskrig, 55 og at konstitusjoner fra etter 1945 sjelden benytter seg av formuleringer av samme type som i 1791 og I USA har nok ikke holdningene til eiendomsretten endret seg i like stor grad som i Norge og resten av Europa, men også her har staten fått større spillerom til inngrep i eiendomsretten i løpet av 1900-tallet. Det er ulike syn på eiendomsretten og hvor godt vern denne bør ha også i dag. Motsetningene gjenspeiles i skillet mellom kommunisme/sosialisme/sosialdemokrati og kapitalisme/økonomisk liberalisme. Ulike syn på staten som samfunnsaktør vil fremdeles ha innvirkning på hvilket vern man mener eiendomsretten bør ha, og det er nettopp derfor det har vært vanskelig å trekke opp klare grenser for grunnlovsvernet på dette området. Rettspraksis angående eiendomsretten har endret seg i takt med de politiske dragningene ellers i samfunnet, og dette viser at rettsområdet er svært politisk. De rettslige grensene for eiendomsretten er frem «Laissez faire» er fransk og betyr «la det være» eller «la det skure», og brukes om en ideologi som går ut på at staten skal blande seg minst mulig inn i innbyggernes liv og samfunnslivet for øvrig, og da spesielt næringslivet og økonomiske forhold. Smith (2015) s EMK (se likevel Tilleggsprotokoll 1 art. 1), FNs Menneskerettighetserklæring, SP og ØSK. Smith (2015) s