Annen avdeling PROTOKOLL Annen avd. sak nr. 8175 Søknad nr. 20050309 Inndag: 2005.01.19 Løpedag: 2003.06.20 Prioritet: 2002.06.20 (DK 20020095 og US389879) PCT-nr. PCT/DK2003/00423 (2003.06.20) WIPO publ.nr. WO/2004/00333 (2003.12.31) Søker: Astion Dermatology AS, Fruebjergvei 3, 2100 København Ø, Danmark Fullmektig: Plougmann & Vingtoft, Postboks 1003 Sentrum, 0104 Oslo Annen avdelings avgjørelse av 10. september 2012 Foreliggende sak gjelder en klage etter patentlovens 75, jf. 72, over Patentstyrets Første avdelings avgjørelse av 16. mars 2011, hvorved innkommet begjæring om at søknaden skal tas under behandling til tross for fristoversittelse (krav om oppreisning) ble avslått. Gjenpart av avgjørelsesprotokollen ble sendt søkerens fullmektig samme dag. Begjæringen gjaldt oversittelse av siste frist for innbetaling av avgift for 7. avgiftsår, med det lovbestemte forsinkelsestillegg, jf. patentlovens 8 og 41, jf. avgiftsforskriftens 30 første og tredje ledd. Søknaden om patent ble innlevert til Patentstyret den 19. januar 2005, og har datoen 20. juni 2003 som løpedag, som er basert på den internasjonale patentsøknadens inngivelsesdag. Ordinær frist for betaling av avgift for 7. avgiftsår utløp den 30. juni 2009, og siste frist for innbetaling av årsavgiften med det lovbestemte forsinkelsestillegg utløp den 31. desember 2009. Avgift for 7. avgiftsår var ikke registrert innbetalt til Patentstyrets bankkonto ved ordinært forfall den 30. juni 2009.
Annen avd. sak nr. 8175 2 Ved Patentstyrets brev av 8. september 2009 ble søkers fullmektig orientert om at ordinær frist for innbetaling av avgift for 7. avgiftsår med utløp 30. juni 2009 er blitt oversittet. Fullmektigen er i brevet samtidig orientert om at årsavgift likevel kan innbetales innen seks måneder etter ordinært forfall (frem til og med den 31. desember 2009), mot at det innbetales en 20 % tilleggsavgift, og om at søknaden ikke kan gjenopptas hvis nevnte siste frist oversittes, jf. patentlovens 15 fjerde ledd. Avgift for 7. avgiftsår var ikke registrert innbetalt til Patentstyrets bankkonto ved respittfristens utløp den 31. desember 2009, hverken med eller uten det lovbestemte forsinkelsestillegg. Ved Patentstyrets brev (avgjørelse) av 20. januar 2010 ble søkers fullmektig gjort oppmerksom på at nærværende søknad er besluttet henlagt med virkning fra 30. juni 2009, med bakgrunn i manglende innbetaling av nevnte årsavgift, med forsinkelsestillegg, innen respittfristens utløp den 31. desember 2009. I nevnte brev er søkers fullmektig gjort oppmerksom på muligheten til å begjære at søknaden tas under behandling til tross for oversittelse av betalingsfristen, dersom vilkårene etter patentlovens 72 er oppfylt, samt orientert om muligheten for å bringe beslutningen om henleggelse av patentsøknaden inn for Patentstyrets Annen avdeling, jf. patentlovens 26. Fra henleggelsesbrevet av 20. januar 2010 hitsettes: "Henleggelse av patentsøknad nr. 20050309 etter PL 15 fjerde ledd 1 Fristen til å betale årsavgiften etter patentloven 41 tredje ledd med 20 % forhøyelse utløp 2009.12.31 uten at avgift er innkommet, se avgiftsforskriften 22 tredje ledd. Patentsøknaden er derfor i samsvar med patentloven 15 fjerde ledd blitt henlagt med virkning fra 2009.06.30. Behandlingen av en søknad som er henlagt av denne grunn kan ikke gjenopptas. Unntaksvis kan søknaden likevel tas under fortsatt behandling (oppreisning) etter oversittelse av en frist, såfremt søkeren godtgjør at det har vært utvist all den omhu som med rimelighet kan kreves. Om adgang til å begjære at saken tas under behandling til tross
Annen avd. sak nr. 8175 3 for fristoversittelsen, se patentloven 72 første og annet ledd. Har du spørsmål om dette ta kontakt med Patentjuridisk seksjon tlf. 22387300. Ta kontakt med Patentstyret dersom du er uenig i at betalingsfristen i dette tilfellet er oversittet. Avgjørelsen om å henlegge søknaden, kan videre påklages til Patentstyrets 2. avdeling. Henlagte søknader som er allment tilgjengelig vil kunngjøres i Norsk Patenttidende. Norsk Patenttidende publiseres ukentlig på vår hjemmeside www.patentstyret.no [ Fotnote 1: Avgjørelsen kan skriftlig påklages til Patentstyrets 2. avdeling, jf patentloven 26 første ledd. Klage må være innkommet til Patentstyret innen to måneder fra den dag meddelelse om avgjørelsen ble sendt til søkeren. Det skal betales fast avgift, som vil bli fakturert etter mottak av klagen, med frist angitt på fakturaen. I motsatt fall skal klagen ikke bli opptatt til behandling, jf patentloven 27, første ledd. Se også avgiftsforskriften 2 og 21. ]." Informasjon om henleggelsen av patentsøknaden er deretter kunngjort i Norsk Patenttidende nr. 04/2010, på side 26, med publiseringsdato mandag den 25. januar 2010. Søkers begrunnede begjæring om at søknaden skal tas under behandling til tross for oversittelse av siste frist for innbetaling av avgift for 7. avgiftsår (begjæring om oppreisning) innkom til Patentstyret den 26. mars 2010. I begjæringen uttaler søkers fullmektig følgende: "BEGJÆRING OM OPPREISNING Under henvisning til patentlovens 72 annet ledd begjærer vi herved, på vegne av vår klient Astion Dermatology A/S (heretter Astion), oppreisning av de rettigheter som gikk tapt ved oversittelse av fristen i patentlovens 41 tredje ledd for betaling av årsavgift med forhøyet sats for norsk patentsøknad nr. 20050309. Fristen for å betale årsavgift med tilleggsavgift utløp 31.12.2009. Denne feilen ble dessverre først oppdaget den 29. januar 2010 da vi mottok henleggelsessknv fra Patentstyret. Betaling av forhøyet årsavgift for 7. gebyrår (kr. 2.280) er betalt samtidig med at denne begjæring er fremsatt, se kopi av bankutskrift, Bilag 1. Dermed anses denne begjæring rettidig fremsatt og den unnlatte handling foretatt slik det er foreskrevet i patentloven 72 første ledd. Fristen for betaling av årsgebyret med fastsatt forhøyelse er blitt overskredet til tross for at søkeren og dennes fullmektig, Plougmann & Vingtoft (heretter benevnt P&V), har utvist all den omhu som med rimelighet kan kreves. Hendelsesforløpet som førte til tap av rettigheter er som følger:
Annen avd. sak nr. 8175 4 P&V var og er ansvarlig for å ivareta behandlingen av norsk patentsøknad nr. 20050309 og andre patenter og patentsøknader som utspringer fra PCT/DK03/00423. Patentene dekker en oppfinnelse benevnt " nye komplekser av fettsyreestere av polyhydroksyalkan- og pyndinkarboksydenvater" til behandling av hudsykdommer. Morten Weidner (heretter Weidner) er både oppfinner og medlem av ledelsesgruppen i Astion som er et dansk aksjeselskap i Astion-gruppen. P&V var ansvarlig for å sende varsel til selskapet vedrørende betaling av årsgebyrer og forestå betaling av slike gebyrer for patenter og patentsøknader til de berørte myndigheter. Weidner hadde vært med i ledelsesgruppen i Astion fra november 2003 til mai 2006 da han trådt tilbake som medlem. Med virkning fra mai 2006 ble Lars Smedegaard Andersen administrerende direktør i Aston og han var blant annet ansvarlig for vedlikehold av patentporteføljen og for å gi instruksjoner til P&V. I mars 2009 meddelte herr Smedegaard Andersen P&V at ledelsen hadde besluttet å la den patentfamilie som var basert på PCT/DK03/0043 falle. Dette var forårsaket av noen skuffende resultater av kliniske tester som gjorde at utsiktene til kommersiell suksess var blitt mindre lovende. Som følge herav ble den 19. mars 2009 alle saker i P&Vs elektroniske saksbehandlingssystem (heretter benevnt Patricia) lukket av Camilla Outtrup som var patentkoordinator for porteføljen. Imidlertid gjenopptok Weidner sin posisjon i ledelsesgruppen med virkning fra 2. april 2009. Som følge av en fornyet vurdering av resultatene fra de kliniske forsøkene, ønsket han da å fortsette utviklingen av det produkt som var dekket av de ovennevnte patenter. Den 27. oktober 2010 ga Weidner således P&V instruksjoner om å gjenåpne de allerede lukkede sakene. Dette skjedde ved en e-mail fra Weidner til P&V. Patentkoordinator Camilla Outtrup som mottok den nevnte e-mailen fra Weidner, gjenåpnet imidlertid ikke sakene i Patricia ved et sammentreff av menneskelig feil og tilfeldige uventede omstendigheter, som det skal redegjøres for nærmere nedenfor. Derved ble heller ikke de relevante frister til betaling av årsgebyrer reaktivert, noe som ville være den normale prosedyre å gjøre når man gjenåpner allerede lukkede saker. Camilla Outtrup har vært ansatt i P&V siden 1. september 1999 og er en meget betrodd medarbeider. Hun har gjennomgått den interne utdannelse hos P&V som beskrevet i vedlagt PV POLICY for utdannelse av koordinatorer og hun har meget gode kunnskaper om patenthåndtenng, noe som kommer til uttrykk blant annet ved at hun underviser for koordinatorer på Dansk Institutt for Immatenalrettsutdannelse. Camilla Outtrup er også supervisor for Patricia i P&V. Hun har aldri tidligere vært involvert i denne type rettstap noe som understreker at det dreier seg om en isolert menneskelig feil. Det skal for ordens skyld presiseres at P&V ikke har sekretærer i vanlig forstand de er alle koordinatorer. I realiteten har koordinatorene blant annet sekretærens funksjon. Der er et klart skille mellom overordnet konsulenten og underordnet koordinatoren. Alt overordnet ansvar for saksbehandlingen og videreføring av søknader ligger utelukkende hos overordnet. Som omtalt ovenfor, ble e-mailen fra Weidner mottatt den 27. oktober 2009. Klokken 10 om morgenen samme dag hadde Kim Heshe som er administrerende direktør for P&V,
Annen avd. sak nr. 8175 5 innkalt alle medarbeiderne til fellesmøte. Hensikten med møtet var å informere om den ugunstige effekt av den generelle finansielle krisen som hadde bevirket en sterk nedgang i mengden av innkommende arbeide, og som innebar at det var blitt nødvendig å skjære ned på medarbeiderstaben med ca. 10 %. Naturligvis ble alle medarbeiderne sterkt oppskaket da de mottok disse dårlige nyhetene. Det ble også særlig Camilla Outtrup som opplevet at flere av hennes nærmeste kolleger mistet jobben. I tillegg til de dårlige nyhetene hadde Camilla Outtrup problemer med sitt blodtrykk i perioden fra oktober til desember 2009. Hun led ofte av hodepine, døsighet og hjertebank. Hun var ikke klar over at disse symptomene skyldes et altfor høyt blodtrykk. Dette ble ikke konstatert før hun konsulterte sin lege i begynnelsen av desember 2009. Hennes lege utskrev da legemiddelet Corodil til behandling av blodtrykkproblemene. Som bevis vedlegges som Bilag 2 en kopi av legeerklæring. I den perioden hvor P&V mottok instruksjoner om å gjenåpne sakene i den omhandlede patentfamilien, var Camilla Outtrup således ikke i stand til å ivareta sitt arbeide på en ellers sedvanlig uklanderlig måte og heller ikke selv i stand til å erkjenne dette faktum. Som dokumentasjon for at P&V har etablert tilfredsstillende rutiner til utdannelse av koordinatorer og betryggende kryssjekkprosedyrer vedlegger vi følgende dokumenter: Bilag 3: PV POLICY Coordinators Training and Review Bilag 4: PV POLICY Coordinator's Signing Correspondence and Approvmg Data and Terms Bilag 5: PV INSTRUCTIONS Approval of Data and Terms Bilag 6: PV INSTRUCTIONS Daily Control of Extemal Terms in Units Bilag 7: PV INSTRUCTIONS E-mail Correspondence and Handling of E-mails in Unit Mail Folders P&V har etablert rutiner for kryssjekking. Kryssjekk av eksterne frister utføres fortrinnsvis av den ansvarlige konsulent i teamet. Med hensyn til patentsakene for Astion var Henrik Skødt den ansvarlige konsulent. Henrik Skødt er europeisk patent attorney og har arbeidet i P&V siden 2003. E-mailen av 27. oktober 2009 ble sendt både til Skødt og Outtrup. P&Vs vanlige rutiner ville innebære at Outtrup gjenåpnet sakene og reetablerte fristene i Patricia til betaling av årsgebyrer. Henrik Skødt eller en annen konsulent i P&V ville sette sine initialer på fristkortet for å vise at saken var blitt gjenåpnet, og at fristen var i orden samt at kryssjekk var blitt utført. Som følge av den feil som ble begått av Camilla Outtrup ved ikke å gjenåpne sakene og reetablere fristene i Patricia, fikk heller ikke Skødt fristkortet for kryssjekk, og ingen andre konsulenter var involvert i gjenåpning og reetablering av de elektroniske saksdata. Som angitt i PV INSTRUCTION Approval of Data and Terms, Bilag 5, skal konsulenten alltid involveres i godkjennelse av opprettelse av eksterne frister som er avgjørende og i sletting av eksterne frister som er avgjørende, og godkjenne disse ved å sette sine initialer på fristen innen fristen utløper. Men ettersom Camilla Outtrup som var pålagt denne oppgave, ikke hadde gjenopprettet de avgjørende frister, kunne heller ikke Henrik Skødt foreta noen kryssjekk. Den manglende betaling av årsavgifter med den fastsatte forhøyelse og det derav følgende bortfall av rettigheter ble som tidligere sagt oppdaget den 29. januar 2010 da P&Vs Oslokontor mottok brev fra Patentstyret med opplysning om at patentsøknaden i Norge var
Annen avd. sak nr. 8175 6 henlagt, se Bilag 8. Så snart dette ble oppdaget ble det straks tatt skritt til å begjære oppreisning i alle land hvor dette er mulig. Av denne redegjørelsen fremgår det at det er utvist all den omhu som med rimelighet kan kreves av alle parter som var involvert i opprettholdelsen av patentporteføljen og overvåkning av tidsfristene. På grunn av en isolert og unnskyldelig menneskelig feil begått av en underordnet som skyldtes de sjokkerende opplysninger om en drastisk reduksjon av medarbeiderstaben med ca. 10 % samt virkningene av en ennå ikke konstatert tilstand av høyt blodtrykk, ble fristene for betaling av årsgebyrer med fastsatt fornyelsesavgift ikke innført i det elektroniske saksovervåkningssystemet (Patricia) og derfor ikke overholdt. Det vises i denne forbindelse til NIR 1996 s. 594 der det ble gitt oppreisning ved et "sammentreff av menneskelig feil og tilfeldige, uventede omstendigheter". Videre vises til 2. avd. kj. 7127 hvor "midlertidig uoppmerksomhet" blant en underordnet ble vektlagt. Vi synes der er slik sammenfall mellom hendelsesløpet i herværende sak og den omtalte praksis som skulle tale til fordel for å innrømme oppreisning for vår klient. Dokumentasjon og vår redegjørelse viser at P&Vs saksbehandlingssystem er logisk og overskuelig og arbeidsrutinene utføres av kvalifisert personale. P&V har med andre ord utvist tilbørlig aktsomhet. Den utløsende årsak til den oppståtte skade var at en underordnet person i København ikke fulgte gjeldende etablerte rutiner, altså var det en enkeltstående menneskelig og unnskyldelig feil. På denne bakgrunn begjæres det oppreisning i henhold til patentlovens 72." Avgift for 7. avgiftsår, med det lovbestemte forsinkelsestillegg, er registrert innbetalt til Patentstyrets bankkonto den 26. mars 2010. Det lovbestemte gebyret (avgiften) for behandling av begjæring om å ta søknad under behandling til tross for fristoversittelse, er registrert innbetalt til Patentstyrets bankkonto den 3. mai 2010, innen utløpet av betalingsfristen i den av Patentstyret utstedte og utsendte faktura. Avgift for 8. avgiftsår er registrert innbetalt til Patentstyrets bankkonto den 14. juni 2010, innen ordinært forfall. * * * Første avdeling la til grunn at søkers fullmektig ble oppmerksom på fristoversittelsen den 29. januar 2010, ved mottak av Patentstyrets brev datert 20. januar 2010, og anså dermed begjæringen som innlevert innen utløpet av fristene oppstilt i patentlovens 72.
Annen avd. sak nr. 8175 7 * * * Fra Første avdelings avgjørelse av 16. mars 2011 hitsettes: "Vurderinger: Spørsmålet i saken er hvorvidt søkers fullmektig har utvist all den omhu som med rimelighet kan kreves, jf. patentloven 72. Søkers fullmektigs anførsler: Fullmektigen var og er ansvarlig for å ivareta behandlingen av søknaden. Morten Weidner (Weidner) er både oppfinner og medlem av ledelsesgruppen i Astion som er et dansk aksjeselskap i Astion-gruppen. Fullmektigen var ansvarlig for å sende varsel til selskapet vedrørende betaling av årsgebyrer og forestå betaling av slike gebyrer for patenter og patentsøknader til de berørte myndigheter. Weidner hadde vært med i ledelsesgruppen i Astion fra november 2003 til mai 2006, da han trådte tilbake som medlem. Med virkning fra mai 2006 ble Lars Smedgaard Andersen administrerende direktør i Astion og han var blant annet ansvarlig for vedlikehold av patentporteføljen og for å gi instruksjoner til fullmektigen. I mars 2009 meddelte herr Smedgaard Andersen fullmektigen at ledelsen hadde besluttet å la den patentfamilien som var basert på PCT/DK03/0043 falle; herunder den angjeldende søknaden. Dette var forårsaket av noen skuffende resultater av kliniske tester som gjorde at utsiktene til kommersiell suksess var blitt mindre lovende. Som følge herav ble alle saker i fullmektigens elektroniske saksbehandlingssystem (heretter benevnt Patricia) lukket 2009.03.19, av en underordnet ansatt hos fullmektigen, som var patentkoordinator for porteføljen. Imidlertid gjenopptok Weidner sin posisjon i ledelsesgruppen med virkning fra 2009.04.02. Som følge av en fornyet vurdering av resultatene fra de kliniske forsøkene, ønsket han da å fortsette utviklingen av det produkt som var dekket av de ovennevnte patenter. 2010.10.27 ga Weidner således fullmektigen instruksjoner om å gjenåpne de allerede lukkede sakene. Dette skjedde ved en e-post fra Weidner til fullmektigen. Den underordnet ansatte patentkoordinatoren, som mottok den nevnte e-posten fra Weidner, gjenåpnet imidlertid ikke sakene i Patricia ved et sammentreff av menneskelige feil og tilfeldige uventede omstendigheter, som det skal redegjøres nærmere for nedenfor. Derved ble heller ikke de relevante frister til betaling av årsgebyrer reaktivert, noe som ville være den normale prosedyre å gjøre når man gjenåpner allerede lukkede saker.
Annen avd. sak nr. 8175 8 Den underordnet ansatte har vært ansatt hos fullmektigen siden 1999.09.01 og er en meget betrodd medarbeider. Hun har god opplæring og erfaring, og har aldri tidligere vært involvert i denne typen rettstap, noe som understreker at det dreier seg om en isolert menneskelig feil. Det skal for ordens skyld presiseres at fullmektigen ikke har sekretærer i vanlig forstand de er alle koordinatorer. I realiteten har koordinatorene blant annet sekretærens funksjon. Det er klart skille mellom overordnet konsulenten og underordnet koordinatoren. Alt overordnet ansvar for saksbehandlingen og videreføring ligger utelukkende hos overordnet. E-posten fra Weidner ble mottatt 2009.10.27. Klokken 10 om morgenen samme dag hadde Kim Heshe, som er administrerende direktør for fullmektigen, innkalt alle medarbeiderne til fellesmøte. Hensikten med møtet var å informere om den ugunstige effekt av den generelle finansielle krisen som hadde bevirket en sterk nedgang i mengden av innkommende arbeid, og som innebar at det var blitt nødvendig å skjære ned på medarbeiderstaben med ca. 10 %. Naturligvis ble alle medarbeiderne sterkt oppskaket da de mottok disse dårlige nyhetene. Det ble også særlig den underordnet ansatte som opplevde at flere av hennes nærmeste kollegaer mistet jobben. I tillegg til de dårlige nyhetene hadde den underordnet ansatte problemer med sitt blodtrykk i perioden fra oktober til desember 2009. Hun led ofte av hodepine, døsighet og hjertebank. Hun var ikke klar over at disse symptomene skyldtes et altfor høyt blodtrykk. Dette ble ikke konstatert før hun konsulterte sin lege i begynnelsen av desember 2009. Hennes lege utskrev da legemiddelet Corodil til behandling av blodtrykksproblemene. I den perioden hvor fullmektigen mottok instruksjoner om å gjenåpne sakene i den omhandlede patentfamilien, var den underordnet ansatte således ikke i stand til å ivareta sitt arbeide på en ellers sedvanlig uklanderlig måte og heller ikke selv i stand til å erkjenne dette faktum. Fullmektigen har etablert rutiner for kryssjekking. Kryssjekk av eksterne frister utføres fortrinnsvis av den ansvarlige konsulent i teamet. Den ansvarlige konsulenten for Astion er europeisk patent attorney og har arbeidet hos fullmektigen siden 2003. E-posten av 2009.10.27 ble sendt både til den ansvarlige konsulenten og til den underordnet ansatte. Fullmektigens vanlige rutiner ville innebære at den underordnet ansatte gjenåpnet sakene og reetablerte fristene i Patricia til betaling av årsgebyrer. Den ansvarlige konsulenten eller en annen konsulent hos fullmektigen ville sette sine initialer på fristkortet for å vise at saken var blitt gjenåpnet, og at fristen var i orden, samt at kryssjekk var blitt utført. Som følge av den feil som ble begått av den underordnet ansatte ved ikke å gjenåpne sakene og reetablere fristene i Patricia, fikk heller ikke den ansvarlige konsulenten fristkortet for kryssjekk, og ingen andre konsulenter var involvert i gjenåpning og reetablering av de elektroniske saksdata. Som angitt i rutinene skal konsulenten alltid involveres i godkjennelse av opprettelse av eksterne frister som er avgjørende og i sletting av eksterne frister som er avgjørende, og godkjenne disse ved å sette sine initialer på fristen innen fristen utløper. Men ettersom den underordnet ansatte som var pålagt denne oppgave, ikke hadde gjenopprettet de avgjørende frister, kunne heller ikke den ansvarlige konsulenten foreta noen kryssjekk. Den manglende betaling av årsavgifter med den fastsatte forhøyelse, og det derav følgende bortfall av rettigheter, ble som tidligere sagt oppdaget 2010.01.29, da fullmektigens Oslokontor mottok brev fra Patentstyret med opplysning om at patentsøknaden i Norge var
Annen avd. sak nr. 8175 9 henlagt. Så snart dette ble oppdaget ble det straks tatt skritt til å begjære at saken skal tas under behandling til tross for fristoversittelsen i alle land hvor dette er mulig. Av denne redegjørelsen fremgår det at det er utvist all den omhu som med rimelighet kan kreves av alle parter som var involvert i opprettholdelsen av patentporteføljen og overvåkning av tidsfristene. På grunn av en isolert og unnskyldelig menneskelig feil begått av en underordnet ansatt som skyldtes de sjokkerende opplysninger om en drastisk reduksjon av medarbeiderstaben med ca. 10 % samt virkningene av en ennå ikke konstatert tilstand av høyt blodtrykk, ble fristene for betaling av årsgebyrer med fastsatt fornyelsesavgift ikke innført i Patricia og derfor ikke overholdt. Det vises i denne forbindelse til NIR 1996 s. 594 der begjæring om viderebehandling ble tatt til følge i en sak der det var et sammentreff av menneskelige feil og tilfeldige, uventede omstendigheter. Videre vises det til Annen avdelings kj. 7127 hvor midlertidig uoppmerksomhet hos en underordnet ansatt ble vektlagt. Vi synes det er slik sammenfall mellom hendelsesforløpet i herværende sak og den omtalte praksis, som skulle tale til fordel for å ta begjæringen under behandling til tross for fristoversittelsen. Dokumentasjonen og vår redegjørelse viser at fullmektigens saksbehandlingssystem er logisk og overskuelig og arbeidsrutinene utføres av kvalifisert personale. Fullmektigen har med andre ord utvist tilbørlig aktsomhet. Den utløsende årsak til den oppståtte skade var at en underordnet person i København ikke fulgte gjeldende etablerte rutiner, altså var det en enkeltsåtende menneskelig og unnskyldelig feil. Patentstyret uttaler: Patentstyret forstår det slik at fristoversittelsen skyldes en enkeltstående feil begått av en underordnet ansatt hos søkers fullmektig. Da den underordnet ansatte i e-post av 2009.10.27 fikk beskjed om å gjenåpne saken, var vedkommende sterkt preget av at hun samme dag hadde fått nyheten om at flere av hennes nærmeste kollegaer ville miste jobben pga nedskjæringer. Videre hadde hun i perioden oktober til desember 2009 problemer med høyt blodtrykk. Tilstanden ble ikke oppdaget før i desember 2009. På grunn av disse forholdene ble saken ikke gjenåpnet. Fristene for betaling av årsavgift med tilleggsavgift ble følgelig ikke innført i fullmektigens elektroniske saksovervåkningssystem og betaling ble ikke foretatt innen fristen. Da kontrollsystemet forutsetter at sakene gjenåpnes, ble feilen ikke fanget opp av den ansvarlige konsulenten. I følge Annen avdelings kj. 6411 identifiseres søker med søkers fullmektig. Søknaden kan bare tas under behandling dersom både søkeren og dennes fullmektig har utvist den nødvendige omhu. I lovens forarbeider er det fremholdt at "spørsmålet om oppreisning skal gis, skal avgjøres etter en streng aktsomhetsnorm" (Ot. prp. nr. 32 (1978 79) s. 41). Patentstyret har i sin praksis tilpasset aktsomhetsnormen i overensstemmelse med praksis fra EPO. Etter Patentstyrets skjønn er kontrollrutinene hos søkers fullmektig ikke tilfredsstillende. Kontrollrutinene aktiveres kun dersom en sak gjenåpnes. Dette gjør systemet veldig sårbart. I tillegg har Patentstyret lagt vekt på at ansvarlig konsulent også stod som kopimottaker i e-posten av 2009.10.27, der beskjeden om å gjenåpne saken ble gitt. Den ansvarlige konsulenten kunne med enkle midler ha merket e-posten for oppfølging, og innen en viss tid kontrollert om saken faktisk hadde blitt gjenåpnet i henhold til instruksen.
Annen avd. sak nr. 8175 10 Patentstyret har videre forståelse for at det må ha vært en påkjenning for den underordnet ansatte å få vite at flere av hennes nærmeste kollegaer mistet jobben pga nedskjæringer. Patentstyret finner imidlertid at oppsigelser i forbindelse med nedgangstider må påregnes. Nedbemanning kan alltid forekomme, og denne anførselen kan derfor ikke tillegges vekt. Patentstyret finner heller ikke grunn til å legge vekt på at den underordnet ansattes helsetilstand var redusert i perioden oktober til desember 2009 pga høyt blodtrykk. Selv om Patentstyret har forståelse for den situasjonen hun var i, må en sykdomstilstand etter fast praksis være akutt og alvorlig for at den skal tas i betraktning. Den underordnet ansattes helsetilstand kan etter Patentstyrets skjønn ikke betraktes som akutt og alvorlig, da hun fortsatte med sine vanlige arbeidsoppgaver i den aktuelle perioden. Dersom søkers fullmektig hadde hatt tilstrekkelige og hensiktsmessige kontrollrutiner, ville systemet dessuten ha fanget opp at den aktuelle saken ikke var gjenåpnet uavhengig av forhold hos den underordnet ansatte. Patentstyret har etter en samlet vurdering av det overnevnte kommet til at søknaden ikke skal tas under behandling. Søkers fullmektig har ikke utvist den nødvendige omhu. Konklusjon: Patentstyret har etter en helhetlig vurdering kommet til at søkers fullmektig ikke har utvist all den omhu som med rimelighet kan kreves etter patentloven 72. Beslutning: Begjæring om at søknaden tas under behandling til tross for fristoversittelsen avslås." Søkers begrunnede klage over Patentstyrets Første avdelings avgjørelse innkom rettidig til Patentstyret den 26. april 2011. I klagen uttaler søkerens fullmektig: "KLAGE TIL ANNEN AVDELING Saken gjelder norsk patentsøknad nr 20050309 inngitt av Astion Dermatology AS, med Plougmann & Vingtoft som fullmektig. Det vises til Første Avdelings avgjørelse 16. mars 2011 med avslag på begjæring om at saken tas under behandling til tross for fristoversittelsen. Avgjørelsen påklages herved. Klagefristen er 16. mai 2011 og klagen er dermed rettidig. Første Avdeling har lagt til grunn at begjæringen ble meldt rettidig etter patentloven 72. Videre er avgift etter avgiftsforskriften 21 innbetalt. Det gjenstår da spørsmålet om søkers fullmektig har utvist all den omhu som med rimelighet kan kreves, jf. patentloven 72.
Annen avd. sak nr. 8175 11 Tvistetemaene er etter praksis i) hvorvidt fullmektigen har tilfredsstillende rutiner, ii) hvorvidt unnlatelsen av å betale årsavgift må ses som en unnskyldelig feil begått av en underordnet. 1. Fullmektigens rutiner Første Avdeling anfører at fullmektigen ikke har gode nok rutiner. Dette bestrides. Det er grundig redegjort for fullmektigens rutiner i begjæringen. Samtidig er det dokumentert utdrag fra fullmektigens skriftlige retningslinjer for sakshåndtering, jf. bilag 4 til 7 i begjæringen. Første avdeling synes å mene at det er en mangel ved rutinene at man ikke allerede ved selve mottaket av korrespondanse har en rutine for kryssjekk av innholdet i korrespondansen og de nødvendige registreringsakter. Det er vanskelig å se hvordan en slik rutine skulle gjennomføres. Plougmann & Vingtoft (P&V) er et selskap med over 100 ansatte. Det vil være svært innsatskrevende dersom alle inngående brev, fakser og e-poster til P&V, et antall på rundt 50 100 brev, 50 100 fakser og 2000 e-poster daglig, skulle kryssjekkes av minimum to personer. Det vanskeliggjøres ytterligere ved at noe korrespondanse kommer pr post, noe pr faks og noe pr e-post. Og noe kommer inn sentralt (postmottak), noe kommer direkte til konsulent og noe kommer direkte både til koordinator og konsulent. En slik rutine ville uansett ikke være tilstrekkelig, fordi det fortsatt vil være bare én som faktisk utfører de instruksene eller registrerer de fristene som korrespondansen angår. Og man vil da ha den samme risikoen for at det glipper hos denne ene, som man i utgangspunktet hadde. Skulle et slikt system bringe mer sikkerhet enn det opprinnelige, måtte det være slik at begge som hadde ansvar for å kontrollere innkommende korrespondansen, også hadde ansvar for å gjennomføre evt. instrukser og registrerer frister. Dette lar seg ikke gjennomføre innenfor rasjonelle kostnadsrammer. Det vises for øvrig til Annen Avdelings avgjørelse PS-2010-7971 hvor dette er vurdert: "Ved vurderingen av hvor strenge krav som skal stilles til rutinene, må det tas i betraktning at det vil være ressurskrevende å praktisere rutiner som er egnet til å avdekke unnlatelser som skyldes at instruksjoner om oppdrag og frister blir oversett eler [sic] feiltolket. Hvis man skal avdekke slike unnlatelser, synes det å måtte innebære at alle henvendelser som kommer inn til fullmektigkontoret, tilordnes minst to medarbeidere, hvorav én pålegges å registrere instruksjonene og gjennomføre de tiltakene som er nødvendige for å overholde frister, og den andre pålegges å kontrollere at instruksjonene er korrekt oppfattet og at nødvendige tiltak er utført. Slike rutiner ville gitt økt sikkerhet for at instruksjoner ikke ble oversett eller feiltolket. På den annen side forekommer slike feil formentlig forholdsvis sjelden, og gevinsten i form av økt sikkerhet har derfor likevel begrenset verdi. Det er også i en annen sak for Annen avdeling kommet frem at det ikke er vanlig blant fullmektigkontorene med rutiner for kryssjekk av innkommet e-post som er i stand til å avdekke rene unnlatelser av å registrere instruksjoner, jf. Annen avdelings avgjørelse av 22. oktober 2010 i sak 7939 (PS-2010-7939). Under en viss tvil er Annen avdeling kommet til at det ikke kan kreves at fullmektigens saksbehandlingssystem inneholder en rutine for kryssjekk som vil
Annen avd. sak nr. 8175 12 fange opp unnlatelser av å registrere frister, når unnlatelsen, som her, skyldes at en medarbeider har oversett eller feiltolket en instruksjon." I P&V, som i de fleste andre tilsvarende virksomheter, er det koordinatoren (assistenten) som har som oppgave å behandle korrespondanse på en sak. I tilfeller hvor korrespondanse kommer inn sentralt i P&V (postmottak), rutes denne videre både koordinator og konsulent (pr intranett). I de tilfeller hvor korrespondansen kommer direkte til konsulenten, rutes denne til koordinatoren. Koordinator er så ansvarlig for å opprette sak, registrere korrespondanse på sak og registrere eventuelle frister etc. Når dette er gjort, produseres det automatisk et fysisk skjema (fnstskjema) som ansvarlig konsulent på saken får seg forelagt for kontroll og godkjennelse. I nærværende sak kom e-posten bare til koordinatoren, og i tråd med arbeidsdelingen skulle koordinatoren foreta de nødvendige registreringer og lage fristskjema for kontroll og godkjennelse av konsulenten. Dette skjedde som kjent ikke, av grunner det vil bli redegjort for i det følgende. Vi mener imidlertid at rutinene som er dokumentert og beskrevet både i begjæringen og her ovenfor, må anses som tilstrekkelig forsvarlige. 2. Feilen og omstendighetene rundt feilen Første avdeling anfører at den omstendighet at patentkoordinatoren glemte å gjenåpne saken, og de ekstraordinære omstendighetene i forbindelse med dette, ikke kan tillegges vekt. Patentkoordinator Camilla Outtrup mottok eposten fra Astion Deramtology AS (Astion) 27. oktober 2010, med instruks om å gjenåpne patentfamilien hvoriblant norsk patentsøknad nr 20050309 inngikk, og betale årsavgifter. Camilla Outtrup har vært ansatt i P&V siden 1. september 1999 og er en meget avholdt medarbeider. Hun har gjennomgått intern koordinator-utdannelse hos P&V, som beskrevet i bilag 3 i begjæringen, og hun har meget gode kunnskaper om patenthåndtering, noe bl.a. som kommer til uttrykk ved at hun underviser for koordinatorer på Dansk Institutt for Immaterialrettsutdannelse. Camilla Outtrup er også supervisor for P&Vs sakshåndteringsverktøy "Patricia". Hun har aldri tidligere vært involvert i denne type rettstap. Som følge av et sammentreff av menneskelig feil og ekstraordinære omstendigheter, ble eposten sett, men sakene ble ikke gjenåpnet. Derved ble heller ikke det fristskjema som konsulenten på saken skal kryss-sjekke og godkjenne, produsert. Og derved ble heller ikke de relevante frister til betaling av årsgebyrer reaktivert, som ville være den normale prosedyre i slike saker. Det er som nevnt flere grunner til dette. Samme dag som eposten fra Astion kom inn hadde konserndirektøren i Plougmann & Vingtoft innkalt alle medarbeiderne til fellesmøte. Hensikten var å informere om effekten av den pågående finanskrisen, som hadde medført en markant nedgang i innkommende oppdrag. I møtet ble det opplyst at P&V fant det nødvendig å redusere medarbeiderstaben med ca 10 %. Straks etter møtet ble de medarbeiderne som nedskjæringen angikk meddelt dette, dvs. de mottok sine oppsigelser. Dette var naturligvis noe som oppskaket alle medarbeiderne, også den aktuelle koordinatoren, som opplevde at flere av hennes nære kolleger mistet jobben. Det kan også opplyses at Camilla Outrup har en overordnet funksjon blant patentkoordinatorene, ble at
Annen avd. sak nr. 8175 13 ved at hun bidrar til opplæring og oppfølgning av disse, og hun ble derfor personlig involvert ved at hun bidro med samtaler og støtte til de av patentkoordinatorene som mottok oppsigelse. I tillegg til dette hadde Camilla Outtrup problemer med blodtrykket i perioden fra oktober til desember 2009. Hun led ofte av hodepine, døsighet og hjertebank. Hun var ikke selv klar over at disse symptomene skyldes et altfor høyt blodtrykk. Dette ble ikke konstatert før hun konsulterte sin lege primo desember 2009. Hennes lege utskrev da legemiddelet Corodil til behandling av blodtrykkproblemene. Det vises til Bilag 2 i begjæringen. Følgelig, den dagen da instruks om å gjenåpne patentfamilien kom inn, var det koordinatoren betydelig distrahert pga av de tillyste oppsigelsene. I tillegg var koordinatoren i denne perioden redusert i forhold å ivareta sitt arbeide på sin ellers uklanderlige måte, uten at hun selv var i stand til fullt ut å erkjenne dette siden hun ikke var klar over blodtrykksproblemene. Vi viser til Annen Avdelings avgjørelse PS-1998-6788 hvor det leggers til grunn at "helt ekstraordinære og upåregnelige forhold" kan gi grunnlag for oppreisning. I dette tilfellet handlet det om en hjerneskade etter en operasjon, som vedkommende ansvarlige person ikke selv innså sin utilstrekkelighet. Det bestrides ikke at hjerneskade er langt mer alvorlig enn en blodtrykkslidelse på et tidlig stadium. Annen Avdeling bruker imidlertid den generelle formuleringen "helt ekstraordinære og upåregnelige forhold". Det er noe uklart hvilken kvalifikasjon som ligger i ordet "helt", men det synes klart nok at momentet "ekstraordinære og upåregnelige forhold" må kunne gjøres gjeldende i nærværende sak. Det bør også bemerkes at dette ikke var den eneste instruksen som innkom den aktuelle dagen. Det kom, som vanlig, en mengde korrespondanse så vel fra kunder som fra ulike patentmyndigheter. Den aktuelle saken er imidlertid den eneste hvor ting dessverre glapp, så det er ikke slik at de spesielle omstendighetene førte til en systemisk svikt. I alle andre saker fungerte rutinene godt nok. Vi mener derfor at den aktuelle feilen fremstår som en enkeltstående, unnskyldelig feil enkeltstående feil begått av en underordnet. 3. Ytterligere kommentarer Første Avdeling innvender at oppsigelser i nedgangstider må påregnes. Hertil bemerkes at det ikke har vært gjennomført den type nedskjæring i form av masseoppsigelser i P&V siden september 1989, dvs. over 20 år siden. Så det er på ingen måte et "påregnelig" fenomen i P&V. Dessuten, selv om man objektivt kunne hevde at det er påregnelig, gjør det likevel ikke påkjenningene mindre. Det er vel ikke slik at medarbeider i en bedrift regulært tenker på og forbereder seg på nedgangstider og masseoppsigelser. Enn videre vises det til at inneværende finanskrisen og dens omfang kom nokså overraskende på de fleste, selv finansanalytikere. Videre hevder Første avdeling at en sykdom etter fast praksis må være "akutt og alvorlig" for å komme i betraktning. Hertil bemerkes at en blodtrykkslidelse er, om ikke akutt, så i alle fall alvorlig, da den kan ha alvorlige følgevirkninger. For det andre antas det at vilkåret "akutt og alvorlig" ikke praktiseres absolutt skjematisk, slik andre sykdommer eller tilstander uansett omstendigheter ikke kan tillegges vekt. Det bør vel bl a reserves åpning for tilfeller hvor en sykdom opptrer sammen andre omstendigheter, slik som i nærværende
Annen avd. sak nr. 8175 14 sak, som sammen kan forklare en forbigående svikt i årvåkenhet eller arbeidsevne. Første avdeling synes i så måte å ha vurdert de ulike omstendighetene altfor isolert. Vi viser i denne sammenhengen til PS-1998-6712 hvor tilfellet var at tre sammenfallende, forskjellige forhold hadde virket inn fristoverskridelsen. Ingen av forholdene var sykdom. To av forholdene, patenthavers unnlatelse av å varsle "betalingsfullmektigen" og personalets unnlatelse av å etterfølge ordre om å undersøke om "betalingsfullmektigen" var varslet, lot seg ikke forklare med annet enn at det var "uforståelig". I tillegg ble det antatt at annen gangs påminnelse fra betalingsfullmektigen var kommet bort i posten. Annen Avdeling la vekt på de to første feilene, som ble ansett som "menneskelige feil", og uttaler: "Grunnen til at rutinene ikke har virket i den foreliggende sak, synes å være at det ble begått to enkeltstående feil i samme sak. Under noen tvil er 2. avdeling kommet til at det ville være for strengt å kreve rutiner som ville fanget opp begge de to feilene som ble begått av det underordnede personalet i den foreliggende sak." Første avdelings standpunkt i nærværende sak synes ut fra dette noe strengt, da det både forligger en enkeltstående "menneskelig feil" i form av en forglemmelse, og det er redegjort for omstendigheter som kan forklare at forglemmelsen kunne skje. Tilsvarende som i avgjørelsen, kan det ikke rimelig forlanges at fullmektigen skal ha rutiner som fanger opp et slikt sammenfall av omstendigheter. Videre, når det gjelder forsvarlige rutiner, viser vi til PS-2009-7933. I saken beskrives samme rutiner som er beskrevet fra P&Vs side, og samme arbeidsdeling mellom saksbehandler (konsulent) og assistent (koordinator) som hos P&V. I dette tilfellet hadde konsulenten sendt en e-post til assistenten, som ut fra en ren glipp, uten påviselig grunn, hadde oversett e-posten. Til dette bemerket Annen Avdeling: "Slik saken er opplyst for 2. avdeling, kan det imidlertid ikke legges til grunn at det var noen svakhet i rutinene, eller at feil ble begått av saksbehandleren ved fullmektigkontoret. Feilene ble begått av saksbehandlerens assistent, og det må legges til grunn at det var tale om rene «glipp», uten påviselig grunn. Vedkommende assistent hadde fått tilstrekkelig opplæring, og det er opplyst at vedkommende ikke tidligere hadde begått lignende feil. Mot denne bakgrunn må det legges til grunn at man står overfor slike enkeltstående feil som oppreisningsadgangen er ment å beskytte mot." I nærværende sak er det som sagt ikke bare en ren forglemmelse, men en forglemmelse som er tilskyndet av flere sammenfallende, ekstraordinære omstendigheter. Det burde da, ut fra refererte avgjørelse, være tilsvarende grunnlag for oppreisning. 4. Anmodning Dokumentasjon og redegjørelsen viser at P&Vs saksbehandlingssystem er logisk og overskuelig og arbeidsrutinene utføres av kvalifisert personale. P&V har med andre ord utvist tilbørlig aktsomhet. Den utløsende årsak til den oppståtte skade var at en underordnet person i København av flere sammenfallende forhold glemte å følge opp en e-post med instruksjoner, altså var det en enkeltstående menneskelig og unnskyldelig feil begått av en underordnet. På bakgrunn av det ovennevnte anmoder vi om at Første avdelings avgjørelse omgjøres slik at saken tas under behandling til tross for fristoversittelsen, jf. pl. 72."
Annen avd. sak nr. 8175 15 Gebyret for behandling av klage i Patentstyrets Annen avdeling er registrert innbetalt til Patentstyrets bankkonto den 23. mai 2011, innen fakturafristens utløp. Avgift for 9. avgiftsår er registrert innbetalt til Patentstyrets bankkonto den 14. juni 2011, innen ordinært forfall. Saken er deretter besluttet tatt opp til behandling på det foreliggende grunnlag. Annen avdeling skal uttale: Annen avdeling er kommet til et annet resultat enn Første avdeling. Etter patentlovens 72 annet ledd kan en sak tas under behandling til tross for at en frist er oversittet, hvis det godtgjøres at søkeren og hans fullmektig har utvist all den omhu som med rimelighet kan kreves. Etter Annen avdelings praksis kan oppreisning normalt bare gis dersom det har foreligget tilfredsstillende rutiner og fristoversittelsen skyldes enkeltstående feil begått av underordnet personale, jf. kj. PS-2009-7915. Det må godtgjøres at fullmektigens saksbehandlingssystem er logisk og overskuelig, at det finnes betryggende kontrollrutiner og at personalet har fått tilfredsstillende opplæring. Etter Annen avdelings praksis kan det ikke kreves rutiner for «kryssjekk» av instruksjoner som kommer inn, i den forstand at all post tilordnes to saksbehandlere, for å sikre at instruksjoner ikke overses eller feiltolkes, jf. PS-2010-7939 og PS-2010-7971. Annen avdeling kan mot denne bakgrunn ikke se at det foreligger noe grunnlag for å betegne fullmektigens fristovervåkningssystem som uforsvarlig. Annen avdeling anser det ikke som nødvendig å gå inn på de nærmere omstendigheter som kan ha påvirket saksbehandlerens oppmerksomhet og nøyaktighet i dette tilfellet, idet det under enhver omstendighet må anses å være tale om en enkeltstående feil begått av underordnet personale. Feilen er dermed, etter fast praksis, ikke til hinder for å gi oppreisning.
Annen avd. sak nr. 8175 16 Første avdelings avgjørelse blir etter dette å oppheve, og saken å ta under behandling til tross for fristoversittelsen. Det avsies slik kjennelse: Første avdelings avgjørelse oppheves, og saken tas under behandling. Are Stenvik (sign.) John Asland (sign.) Kaja Veel Midtbø (sign.)