PROTOKOLL. Annen avdelings avgjørelse av 11. februar 2008

Transkript

1 Annen avdeling PROTOKOLL Annen avd. sak nr Patentsøknad nr Søker: Microsoft Corp., Redmond, Washington, USA Fullmektig: Bryn Aarflot AS, Oslo Annen avdelings avgjørelse av 11. februar 2008 Foreliggende sak gjelder en klage etter patentlovens 75, jf. 72, over Patentstyrets 1. avdelings avgjørelse av 14. juni 2007, hvorved innkommet begjæring om oppreisning ble avvist. Avgjørelsen ble sendt søkers fullmektig samme dag. Begjæringen gjaldt oversittelse av siste frist for innbetaling av avgift for det avgiftsår, med tilleggsavgift, jf. patentlovens 8 femte ledd, 15 fjerde ledd og 41 og avgiftsforskriftens 22. Søknaden ble inngitt den 26. juni 2003, som også er søknadens løpedag. Ordinær frist for betaling av avgift for avgiftsår utløp den 30. juni 2005, og respittfristen utløp følgelig den 31. desember Begjæringen om oppreisning, med begrunnelse, ble innlevert den 28. april Avgift for avgiftsår (NOK 1650), samt forsinkelsestillegg (NOK 330), ble innbetalt til Patentstyret den 28. april 2006 samtidig med innleveringen av oppreisningsbegjæringen. Oppreisningsavgiften er registrert innbetalt den 21. juni 2006, innen fristen i den av Patentstyret utsendte faktura, jf. avgiftsforskriftens 20. Avgift for det 4. avgiftsår er registrert innbetalt to ganger henholdsvis den 10. november 2005 (NOK 1320, inkl. forsinkelsestillegg) og den 12. juni 2006 (NOK 1100). Avgift for det 5. avgiftsår (NOK 1100) er registrert innbetalt den 14. juni I henhold til patentlovens 27 tredje ledd kan en avgjørelse, der Patentstyrets 2. avdeling avslår en begjæring om oppreisning, ikke bringes inn for domstolene senere enn to måneder etter at meddelelse om avgjørelsen ble sendt søkeren eller patenthaveren.

2 2. avd. sak nr Søkerens fullmektig har til Patentstyrets 1. avdeling opplyst at han ble oppmerksom på fristoversittelsen den 24. januar 2006, og 1. avdeling har lagt dette til grunn under sin behandling av oppreisningsbegjæringen. Første avdelings avvisningsavgjørelse av 14. juni 2007 var begrunnet som følger: "Søkers norske fullmektig ble klar over at søknaden var henlagt på bakgrunn av manglende betaling av årsavgift gjennom skriv fra Patentstyret av I samme brev stod det også at det var anledning til å søke oppreisning i henhold til reglene i patentloven 72. I henhold til patentloven 72 må en begjæring om oppreisning fremsettes innen to måneder etter at den hindring som førte til fristoversittelsen er opphørt. Hvis hindringen er at søker og søkers fullmektig ikke har vært klar over at årsavgift ikke er betalt i tide, løper fristen for å begjære oppreisning fra det tidspunkt søker eller søkers fullmektig blir klar over at betaling ikke er foretatt. I stedet for å betale den forskriftsmessige avgiften for avgiftsår på kr ,-, betalte søker , kr ,- som tilsvarer 4. årsavgift med 20% tillegg. Vi er enig i at Patentstyret burde ha informert søker om den uriktige betalingen på et tidligere tidspunkt. Dette kan derimot ikke få betydning for sakens utfall. En avgift anses ikke rettidig betalt før fullstendig betaling er innkommet. Fullmektigen ble informert om at avgiften ikke var betalt ved henleggelsesbrev av Ved dette brevet anses fullmektigen informert om at avgiften ikke var innbetalt, eller at det forelå en uriktig betaling. Fullmektigen hadde fra dette tidspunktet to måneder til å få avklart situasjonen, begjært oppreisning og betalt det resterende beløpet. Usikkerhet om det foreligger manglende eller uriktig betaling er ikke fristavbrytende i forhold til fristene i patentloven 72. Søkers fullmektig blir identifisert med søker og denne fristen er absolutt. I denne saken ble søkers fullmektig klar over fristoversittelsen i brev fra Patentstyret av Frist for å inngi en begjæring om oppreisning utløp følgelig to måneder etter denne dato, dvs Begjæring om oppreisning kom inn og er derfor ikke fremsatt i tide. Patentstyret har på denne bakgrunn besluttet at begjæringen om oppreisning avvises." Søkers foreløpige klage over 1. avdelings avgjørelse, med begjæring om å bli tilstått en ytterligere frist for å inngi en nærmere begrunnelse av klagen, innkom den 13. august Klageavgiften er registrert innbetalt til Patentstyrets konto 5. september 2007, innen fakturafristens utløp, jf. avgiftsforskriftens 21. Både klagen og klageavgiften er innkommet rettidig. I den nærmere begrunnelsen av klagen, innkommet den 13. september 2007, og innen utløpet av den meddelte fristforlengelse, uttaler søkers fullmektig:

3 2. avd. sak nr "Nærmere begrunnelse for klage på avvist oppreisningsbegjæring Med henvisning til vår klage til Patentstyrets Annen avdeling, inngitt 13. august 2007, samt til Annen avdelings brev av 14. august 2007 med innrømmelse av frist for inngivelse av nærmere begrunnelse av klagen, følger her slik nærmere begrunnelse. Klagen gjelder 1. avdelings avvisning av inngitt oppreisningsbegjæring, hvor avvisningen helt kort er begrunnet med at begjæringen etter 1. avdelings oppfatning er inngitt for sent. Vi vil derfor i det følgende konsentrere oss om nettopp tidsfristen for inngivelse av oppreisningsbegjæringen, og ikke gå inn på andre aspekter ved begjæringen. Sakens fakta (kronologisk) A) I juni 2004 sendte søkeren, Microsoft Corporation, opplysninger som var beheftet med en feil, til betalingsfullmektig CPA (Computer Patent Annuities Ltd.). Feilen ble ikke detektert gjennom feilrettingsarbeid like deretter. Herigjennom oppsto den hindring som senere førte til fristoversittelse. B) Søkerens norske fullmektig, Bryn Aarflot AS, sendte 24. oktober 2005 en påminnelse om manglende betaling ved normalt forfall i juni Dermed foretok CPA innbetaling pr. 8. november 2005, men på bakgrunn av de feilaktige data som vist til ovenfor under pkt. A) ble 4. årsavgift betalt istedenfor 1., 2. og 3. årsavgift. Feildataene/hindringen var altså fortsatt til stede og ble ikke avdekket som følge av påminnelsen fra Bryn Aarflot AS, ei heller i forbindelse med selve betalingen som gjort av CPA. C) Betalingsfristen utløp 31. desember 2005, og på dette tidspunktet var alle involverte fra innehavers side, dvs. innehaver selv, CPA og Bryn Aarflot, overbevist om at korrekt betaling hadde funnet sted. Saken ble endelig henlagt av Patentstyret med virkning fra 30. juni D) Patentstyret utferdiget skriv om henleggelsen 24. januar 2006, adressert til Bryn Aarflot AS. Vårt kontor mottok skrivet 25. januar E) Bryn Aarflot AS videreformidlet den 2. mars 2006 meldingen om henleggelsen til oppdragsgiver i saken, Microsoft Corporation. F) Oppreisningsbegjæring ble inngitt 28. april G) Patentstyret ga i skriv av 6. september 2006 en tilleggsfrist for å inngi nærmere begrunnelse for oppreisningsbegjæringen. H) Nærmere begrunnelse ble deretter inngitt fra Bryn Aarflot til Patentstyret 6. november I) 14. juni 2007 traff Patentstyret avgjørelse i saken, hvoretter oppreisningsbegjæringen ble avvist. Begrunnelsen er at begjæringen ikke skal ha blitt fremsatt i tide. Patentstyret viser i avgjørelsen til at Patentstyrets eget skriv av 24. januar 2006 (automatisk) medførte opphør av hindringen som førte til fristoversittelse, og fastslår at

4 2. avd. sak nr fristen for inngivelse av begjæring av oppreisning følgelig utløp to måneder etter denne dato, dvs. 24. mars Lovtekst Patentlovens 72 angir følgende vedrørende frist for inngivelse av oppreisningsbegjæring: innen to måneder etter at den hindring som førte til fristoversittelse er opphørt. Lovanvendelse ved 1. avdelings praksis: Vi har foretatt en intern undersøkelse av relativt nylig innvilgede oppreisningssaker bare ved vårt kontor. Vi fant tre saker hvor spørsmålsstilling om beregning av tilsvarende frist har vært aktuell. Disse tre sakene er patentsøknadene nr , og (Vi går ut fra at det foreligger et stort antall tilsvarende avgjørelser i Patentstyrets registre.) Vi vedlegger kopier fra hver av disse tre patentsøknadene, som viser at datoen for Patentstyrets egen utsendelse av skriv til fullmektig om endelig henleggelse på grunn av manglende betaling av årsavgift, IKKE har blitt brukt som basis ved beregning av frist for inngivelse om begjæring om oppreisning. I stedet har Patentstyret i disse sakene korrekt nok tatt som utgangspunkt DET TIDSPUNKT HVOR HINDRINGEN ER OPPHØRT, slik PL 72 sier. a) Det fremgår i søknad nr at Patentstyret utsendte sitt skriv om endelig henleggelse til fullmektig 4. november Med tilsvarende tolkning av fristberegningen som i nærværende sak, skulle dette tilsi en frist for inngivelse av begjæring om oppreisning til 4. januar Det fremgår imidlertid av Patentstyrets avgjørelse i saken, at begjæring om oppreisning kom inn , m.a.o. ni dager senere. Det fremgår videre av samme avgjørelse, at Patentstyret har lagt til grunn opplysning fra søker om når han ble oppmerksom på fristoversittelsen. Begjæringen ble dermed ansett innlevert innen utløpet av fristene i PL 72. b) Det fremgår i søknad nr at Patentstyret utsendte sitt skriv om endelig henleggelse til fullmektig på dato 17. april Med tilsvarende tolkning av fristberegningen som i herværende sak, skulle dette tilsi en frist for inngivelse av oppreisningsbegjæring, som blir 17. juni Det fremgår imidlertid av Patentstyrets avgjørelse i saken, at begjæring om oppreisning kom inn , m.a.o. 11 dager senere. I samme avgjørelse fremgår det at Patentstyret har lagt til grunn opplysning fra søker om når han ble oppmerksom på fristoversittelsen. Begjæringen ble dermed ansett innlevert innen utløpet av fristene i PL 72. (Vi bemerker at søkeren opplyste å ha blitt oppmerksom på fristoversittelsen 17. juni 2005, så Patentstyret ville altså ha godtatt inngivelse av oppreisningsbegjæring innen 17. august 2005 i det tilfellet).

5 2. avd. sak nr Det synes klart at Patentstyrets 1. avdeling så sent som i 2005, 2006 og 2007 (se nedenfor) har anvendt PL 72 slik at man har sett etter hvor hindringen forelå, og vurdert når hindringen kunne være opphørt. Vårt tredje eksempel på Patentstyrets praksis er patentsøknad nr Det fremgår av vedleggene som angår den søknaden, at Patentstyret avsendte sitt henleggelsesskriv til fullmektig dato 19. desember (Med tilsvarende tolkning av fristberegningen som i herværende sak, burde dette tilsi en frist for fremsettelse av oppreisningsbegjæring til 19. februar 2005). Det følger imidlertid av Patentstyret avgjørelse (datert ) at begjæring om oppreisning kom inn , m.a.o. over 1 måned senere. Videre fremgår det i samme avgjørelse at Patentstyret har lagt til grunn for fastsettelse av frist for oppreisningsbegjæring, opplysning fra søker om når han ble oppmerksom på fristoversittelsen. Begjæringen ble dermed ansett innlevert innen utløpet av fristene i PL 72. Vi bemerker at i sistnevnte eksempelsak utsendte dertil Patentstyret 10. januar 2006 et separat brev hvor det etterlyses informasjon fra søkeren om NÅR HINDRINGEN SOM FØRTE TIL FRISTOVERSITTELSEN, OPPHØRTE. Det ble tilføyd at denne informasjonen er helt nødvendig for at juridisk seksjon skal kunne avgjøre begjæring om oppreisning. Lovanvendelse, 2. avdeling (referert i Stenvik) Det synes klart at den lovanvendelse som har kommet til uttrykk i avgjørelsen i herværende sak, er basert på 2. avdelings kjennelse nr. 7123, I kjennelse 7123 meddelte 2. avdeling oppreisning, men på spesielt grunnlag. 2. avdeling avga imidlertid samtidig en bemerkning som senere er referert til i Stenvik Patentrett, 2. utgave, 2006, se sidene I kjennelse 7123 uttrykkes det at søkeren ikke kan høres med at Patentstyrets brev (om henleggelsen) til fullmektig ikke førte til at fristen begynte å løpe, fordi det ikke var den norske fullmektigen, (men betalingsfullmektig i utlandet), som hadde til oppgave å sørge for betalingen av årsavgifter. Søkeren må identifiseres med sin registrerte fullmektig, slik at han anses å ha kjent til det fullmektigen er gjort kjent med. Vårt syn på saken Etter vår oppfatning kan det nok stilles spørsmålstegn ved om annen avdelings uttalelse i sak 7123 vedrørende identifikasjon mellom søker og fullmektig, herunder andre hjelpere som for eksempel betalingsfullmektig, vil medføre riktighet i alle slags tilfeller uten noen reservasjon. Uansett hevder vi bestemt at både Microsoft, Bryn Aarflot som registrert fullmektig, samt CPA som betalingsfullmektig, i dette tilfellet har utvist all den omhu som med rimelighet kan kreves, og at det ikke kan være riktig å anse hindringen som her har ført til fristoversittelse som opphørt i og med Patentstyrets utsendelse av sitt skriv av 24. januar 2006.

6 2. avd. sak nr Søker og begge hjelpere (Bryn Aarflot og CPA) anså det som helt på det rene at årsavgiften faktisk var betalt og helt i orden da Patentstyret sendte ut sitt skriv. Patentstyret har videre ikke på noe tidspunkt forut for skrivet av 24. januar 2006 opplyst søker eller fullmektigene om at betalingen ikke samsvarte med det korrekte beløp, og i Første avdelings avgjørelse av 14. juni 2007 heter det da også [v]i er enig i at Patentstyret burde ha informert søker om den uriktige betalingen på et tidligere tidspunkt. Sakens vesentlige problemstilling er hva som utgjør det relevante tidspunktet for hindringens opphør, og vi gjør med dette gjeldende at dette under ingen omstendighet kan være tidspunktet da Patentstyret daterte sitt skriv. Vi vil videre anføre at heller ikke den blotte mottakelse av henleggelsesskrivet ved vårt kontor var tilstrekkelig til å bringe hindringen til sitt opphør, og særlig gjelder dette all den tid både søker, vårt kontor og CPA hadde all grunn til å gå ut fra at betalingsfristen ikke var forsømt. Fristen var blitt overholdt av CPA, men på grunn av datafeil viste dessverre beløpet seg å være for lavt. Som allerede nevnt informerte ikke Patentstyret på noe tidspunkt om at betalingen som var foretatt var for lav, noe de altså har erkjent at de burde gjort. Første avdeling har, på tross av dette, tilsynelatende like fullt anlagt det synspunkt at søker/fullmektig ikke skulle ha adgang til å gjøre nærmere undersøkelser for å bringe klarhet hva som i dette tilfellet var skjedd før oppreisningsfristen begynte å løpe. I lys av at alle parter på søkers side var av den klare oppfatning at korrekt betaling faktisk var skjedd, uten å ha fått noen informasjon fra Patentstyret som skulle tilsi annet, mener vi Første avdeling har anlagt en for streng lovfortolkning. I tillegg til å være urimelig har tolkningen heller ikke støtte verken i lovens ordlyd eller i Patentstyrets tidligere praksis. Vi finner grunn til å understreke at i et tilfelle som det foreliggende må søker og fullmektigene, uten at oppreisningsfristen skulle starte sitt løp, gis rom for å foreta nærmere granskning for i det minste å bringe på det rene om det som fremgikk av Patentstyrets skriv faktisk var korrekt, all den tid både søker og dennes fullmektiger var av den oppfatning at betaling hadde skjedd og all den tid man ikke på noe tidligere tidspunkt hadde mottatt informasjon som skulle tilsi annet. Vi vil hevde at dette i det minste må medføre at fristen for å innlevere oppreisningsbegjæring ikke startet sitt løp før man fikk detektert den eventuelle feilen/hindringen, og heller ikke før man hadde reell mulighet for å radere hindringen og derved bringe den til opphør. Patentstyrets henleggelsesskriv ga grunn til å frykte en irregularitet, men var etter omstendighetene ikke i seg selv tilstrekkelig til å bringe hindringen til opphør uten nærmere granskning fra Microsoft, Bryn Aarflot og CPA. Det kan nok diskuteres om det er nødvendig om feilen må kunne repareres før hindringen kan anses som opphørt, eller om det skal være nok at den er påvist/erkjent hos enten søker selv eller fullmektig. Under enhver omstendighet hevdes at den blotte melding om henleggelse av en sak, som her, både må nå frem og også forstås (i den forstand at man må ha anledning til å bringe klarhet i hva som er skjedd) hos den hindringsnære part. Vi må igjen påpeke at vårt syn på dette har støtte i den praksis som har vær ført av 1. avdeling i en årrekke, også etter kjennelse 7123, og så vidt kan ses er det ingen egentlig motsetning mellom uttalelsene i nevnte kjennelse og det vi anfører i nærværende sak. Rent prinsipielt mener vi også at teksten i PL 72 ville vært annerledes utformet dersom Første avdelings syn skulle være riktig. Vi vil tro at ordlyden da burde vært noe slikt som; Slik begjæring må fremsettes skriftlig til Patentstyret innen to måneder etter at meddelelse om fristoversittelsen ble sendt til søkeren.

7 2. avd. sak nr Det er imidlertid god grunn til at den foreliggende formulering i PL 72 er valgt slik den står, ettersom meningen nettopp er å gi en mulighet for å søke tilbake til det sted og til den part hvor en hindring har oppstått, og som er det sted og den part hvor hindringen kan bringes til opphør. Et særlig forhold ved 1. avdelings avgjørelse i herværende tilfelle viser med tydelighet urimeligheten i den forståelse som er anlagt: 1. avdeling hevder at fristen for å fremsette begjæring i vårt tilfelle skal løpe fra avsendelsesdatoen for skrivet om henleggelse, tilsynelatende uten en gang å ta hensyn til hvilken dato skrivet måtte nå frem til vårt kontor. Ifølge stempel satt av vårt postmottak, mottok vårt kontor skrivet , altså den påfølgende dag, og at fristen skal kunne ha startet sitt løp endog før mottaksdatoen, gir støtte for at lovforståelsen må være feil. Logikk tilsier at den tidligst mulige grunnlagsdato for fristberegningen er , men vi går ikke nærmere inn på dette da heller ikke denne datoen kan legges til grunn i dette tilfellet. Nøyaktig og helt korrekt grunnlagsdato er ikke kjent, da vi ikke med sikkerhet vet akkurat når hindringen opphørte. Det er imidlertid klart at korrekt grunnlagsdato ikke kan ha inntruffet noe tidligere enn vår melding til vår oppdragsgiver, nemlig Vi ser at ovennevnte praksis og tolkning av fristbestemmelsen i PL 72 er rimelig, og at den støttes av 1. avdelings praksis (fram til nå). Annen avdeling bes merke seg at nøyaktig samme ordlyd benyttes i de tre vedlagte eksempelavgjørelsene, når fristberegningen gjennomgås og fristoverholdelse for begjæring godkjennes. Dette styrker vår antakelse om at praksis i 1. avdeling faktisk har vært slik vi beskriver. Vi finner det da merkelig at vår klient plutselig skal utsettes for en avvisning av oppreisningsbegjæringen, basert på en brå omvendelse fra etablert praksis. Bemerk vennligst at fullmektigene lærer seg praksis blant annet gjennom de avgjørelser som mottas. Når i tillegg en praksis som vi må oppfatte som en korrekt og rimelig tolkning av PL 72, blir endret til noe som vi oppfatter som både galt og urimelig, må vi påpeke dette. Vi ber derfor 2. avdeling om å revurdere sitt syn på Patentstyrets henleggelsesskriv som hindringsfjernende, og i stedet anerkjenne at det søkes etter et hindringsopphør som er varierende fra sak til sak (slik teksten i PL 72 klart antyder vil være tilfelle), og som må klarlegges særskilt i hver sak. Dersom PL 72 hadde hatt som intensjon at Patentstyrets meddelelse skulle danne fristberegningsgrunnlag, ville lovteksten ha sett annerledes ut enn innen to måneder etter at den hindring som førte til fristoversittelse, er opphørt. Lovteksten levner ingen tvil om at hindringens opphør må klarlegges i hvert enkelt tilfelle, slik det også har vært gjort i langvarig praksis hos Patentstyret. (NB: Det er ikke slik at denne praksis gir søkeren et uendelig tidsrom for definisjon av hindringens opphør, for PL 72 angir også en absolutt sistefrist for fremsettelse av oppreisningsbegjæring.) Vi anmoder således om at 1. avdelings avgjørelse i herværende sak oppheves, og at oppreisningsbegjæringen tas opp til videre behandling."

8 2. avd. sak nr I et ytterligere brev, innkommet den 18. desember 2007, uttaler søkers fullmektig: Med henvisning til vår "Nærmere begrunnelse" innsendt 13. september 2007, kan vi opplyse at vi fra betalingsfullmektigen CPA har mottatt opplysning om at det foreligger avgjørelse fra "Technical Board of Appeal" ved EPO, nærmere bestemt avgjørelse T 0270/05, datert 6. desember 2006, som bestyrker vår oppfatning om at fristdato for inngivelse av oppreisningsbegjæring må bestemmes i hvert særskilt tilfelle, og ikke bare ut fra en mottaksdato hos fullmektig. Vi vedlegger kopi av nevnte T 0270/05, og viser mer spesifikt til side 8 9, under "Reasons for the decision", kapittelet "Admissibility" (seksjon 1). Søkeren fikk medhold i at oppreisningsbegjæring var inngitt innen en 2 måneders frist, regnet fra en dato for fjerning av hindringen som ble beregnet ut fra et prinsipp om "fjerning der hindringen var å finne". (Appellen ble allikevel avslått, men det var på grunn av en vurdering av selve oppreisningsbegjæringens innhold, dvs. i det saksforhold som ledet fram til selve den opprinnelige fristoversittelsen, hadde ikke søker/fullmektig oppvist den nødvendig omhu.) Vi håper at den vedlagte avgjørelsen fra EPO kan tas som en indikasjon på at vi er på rett spor i vår oppfatning. Vi tillater oss for øvrig å vedlegge kopi av et epost-brev fra betalingsfullmektigen CPA, som også viser til ytterligere EP-avgjørelser av interesse. Vi håper 2. avdeling har anledning til å ta disse opplysningene med i sin vurdering av saken. Annen avdeling skal uttale: Annen avdeling er kommet til samme resultat som 1. avdeling. Innledningsvis nevnes at patentloven 72 ble endret ved den nye tvisteloven fra 1. januar Endringen innebærer at begrepet oppreisning ikke lenger skal brukes, og at det i stedet skal vurderes om saken skal tas under behandling til tross for fristoversittelsen. Endringen er av språklig karakter og har ingen realitetsbetydning, men må legges til grunn for utformingen av 2. avdelings avgjørelse i den foreliggende saken. En begjæring om å få en sak tatt under behandling til tross for at fristen for betaling av årsavgift har blitt oversittet, må etter patentloven 72 annet ledd, jf. første ledd, fremsettes skriftlig til Patentstyret innen to måneder etter at den hindring som førte til fristoversittelse er opphørt. Innen samme frist må årsavgiften være betalt.

9 2. avd. sak nr Når hindringen består i uvitenhet om fristoversittelsen, løper tomånedersfristen etter 72 senest fra det tidspunktet uvitenheten opphører ved at søkeren, eller eventuelt fullmektigen, blir klar over at en frist har blitt oversittet. Spørsmålet om når dette har skjedd, er som utgangspunkt et faktisk spørsmål som må avgjøres ut fra en konkret vurdering av omstendighetene i den enkelte sak. Uvitenhet om fristoversittelsen vil normalt opphøre ved mottak av brev fra Patentstyret om at søknaden har blitt henlagt, hvis ikke særlige omstendigheter tilsier at et annet tidspunkt må legges til grunn, jf. 2. avd. kj. i sak 7758 og 7761, begge av 10. september Det er opplyst i klagen at søkerens fullmektig mottok henleggelsesbrev fra Patentstyret 25. januar På dette tidspunktet ble altså fullmektigen kjent med fristoversittelsen. Søkeren må identifiseres med sin registrerte fullmektig, slik at han anses for å ha kjent til det fullmektigen ble gjort kjent med ved mottak av henleggelsesbrevet. Tomånedersfristen for innlevering av begjæring etter patentloven 72 om å få saken tatt under behandling til tross for fristoversittelsen, utløp dermed 27. mars 2006 (25. mars var en lørdag). Det er etter dette klart at når begjæringen ble innlevert 28. april 2006, var dette for sent. I klagen er det vist til avgjørelser fra 1. avdeling hvor vurderingen av tomånedersfristen ble basert på opplysninger fra søkeren om når denne ble oppmerksom på fristoversittelsen. Til dette bemerker 2. avdeling at spørsmålet om når uvitenhet om en fristoversittelse opphører, må avgjøres etter lovens kriterier og ut fra en konkret vurdering i den enkelte sak. Annen avdeling kan ikke se at det på dette området har utviklet seg en forvaltningspraksis som har betydning for avgjørelsen av den foreliggende sak. Dette gjelder selv om man legger til grunn at det er riktig, som søkeren hevder, at de påberopte avgjørelsene bare er eksempler på en mer omfattende praksis i 1. avdeling. Søkeren har videre anført at Patentstyrets brev 24. januar 2006 ikke brakte hindringen til opphør fordi både søkeren og dennes fullmektig, på det tidspunktet, trodde at avgiften var blitt betalt 10. november Det er imidlertid ikke nødvendig at søkeren eller fullmektigen subjektivt har erkjent feilen, for at tomånedersfristen i patentlovens 72 skal begynne å løpe. Det avgjørende er som det fremgår av ordlyden om hindringen som førte til fristoversittelsen er opphørt. I et tilfelle som det foreliggende, må hindringen, som nevnt, anses å ha opphørt da fullmektigen mottok informasjon om den manglende betaling. Fra dette tidspunktet forelå ikke lenger noen objektive omstendigheter som hindret søkeren

10 2. avd. sak nr i å utføre den unnlatte handlingen. Den subjektive villfarelse som skyldtes at søkeren eller fullmektigen unnlot å behandle varselet om henleggelse med tilbørlig omhu, kan med andre ord ikke regnes som en hindring i lovens forstand. En slik forståelse av patentloven er i tråd med fast praksis om tolkningen av begrepet cause of non-compliance i Rule 136(1) EPC (tidligere art. 122(2) EPC), jf. f.eks. avgjørelsen T 170/04 av 1. juli Søkerens behov for tid til å gjennomføre nærmere undersøkelser om den feil som var begått, og til å gjennomføre de tiltak som var nødvendige for å rette feilen, varetas av lovens tomånedersfrist. Søker har videre, i sitt innlegg 18. desember 2007, anført at tomånedersfristen ikke kan anses å ha begynt å løpe ved at fullmektigen mottok henleggelsesbrevet 25. januar 2006, men først da brevet ble mottatt av søkeren ved fullmektigens oversendelse 2. mars 2006, ut fra et prinsipp om "fjerning der hindringen var å finne". Heller ikke denne anførselen kan føre frem. Etter patentlovens 12 kan fullmektigen representere søkeren i alt som angår søknaden. Det følger herav at den kunnskap som er kommet frem til fullmektigen, også må tilregnes søkeren, jf. f.eks. 2. avd. kj av 21. oktober Den av søkeren påberopte avgjørelse fra et av EPOs appellkamre (sak T 270/05 av 6. desember 2006) kan tyde på at denne oppfatningen ikke er enerådende. Den påberopte avgjørelsen gir imidlertid ikke uttrykk for noen fast og entydig praksis ved EPO, jf. f.eks. avgjørelsen i sak J 27/90 av 11. juli 1991 (OJ EPO 1993, 422), som er på linje med den nevnte, norske praksis. Mot denne bakgrunn kan 2. avdeling ikke se at det er grunnlag for å fravike den etablerte tolkningen av bestemmelsen i patentlovens 72. Under enhver omstendighet måtte fristen i det foreliggende tilfelle anses utløpt selv om man la til grunn at fristen først begynte å løpe da hindringen bortfalt for søkeren. Hindringen må nemlig anses bortfalt også for søkeren, senest på det tidspunktet da denne ville blitt oppmerksom på fristoversittelsen om fullmektigen hadde utvist den omhu som med rimelighet kan kreves, smnl. EPO-avgjørelsen i sak T 315/90 av 18. mars Hadde fullmektigen videreformidlet henleggelsesbrevet til søkeren med tilbørlig hurtighet, ville søkeren blitt oppmerksom på fristoversittelsen 25. januar 2006, eller iallfall kort tid deretter. Tomånedersfristen ville dermed følgelig vært utløpt i god tid før oppreisningsbegjæringen ble inngitt 28. april 2006, også om en baserer seg på en slik lovforståelse. Etter dette blir 1. avdelings avgjørelse å stadfeste.

11 2. avd. sak nr Det avsies slik kjennelse: Første avdelings avgjørelse stadfestes. Kaja Veel Midtbø (sign.) Oluf Grytting Wie (sign.) Are Stenvik (sign.)