PROTOKOLL. Begjæringen gjaldt oversittelse av fristen for å videreføre internasjonal patentsøknad nr. PCT/US05/ i Norge, jf. patentlovens 31.

Transkript

1 Annen avdeling PROTOKOLL Annen avd. sak nr Patentsøknad nr PCT-nummer: PCT/US05/ WIPO publ. nr. WO/06/ Søker: REC Silicon Inc., Moses Lake, Washington, USA Fullmektig: Acapo AS, Postboks 1880 Nordnes, 5817 Bergen Annen avdelings avgjørelse av 22. oktober 2010 Foreliggende sak gjelder en klage etter patentlovens 75, jf. 72, over Patentstyrets første avdelings avgjørelse av 4. mars 2009, hvorved innkommet begjæring om at saken skal tas under behandling til tross for fristoversittelse (krav om oppreisning) ikke ble tatt til følge. Avgjørelsen ble sendt søkerens fullmektig samme dag. Begjæringen gjaldt oversittelse av fristen for å videreføre internasjonal patentsøknad nr. PCT/US05/ i Norge, jf. patentlovens 31. Den aktuelle søknad ble innlevert i USA og har prioritet fra 9. mars Fristen på 31 måneder for å videreføre den internasjonale søknaden i Norge, jf. patentlovens 31 første ledd, utløp dermed den 9. oktober Søknaden ble forsøkt videreført (innlevert) i Norge den 23. november 2007, ved innlevering per faks av utfylt søknadsskjema, med følgende vedlegg: 1. Utskrift av forsiden av det internasjonale byrås publikasjon av PCT-søknaden. 2. To stk. overdragelseserklæringer. 3. Kopi av melding fra det internasjonale byrå om at endring i navn på innehaver av den aktuelle internasjonale søknaden er blitt innført i det internasjonale register. Dokumentene som innkom per faks den 23. november 2007 ble ettersendt per vanlig brev, og innkom til Patentstyret den 26. november 2007.

2 Annen avd. sak nr Oversettelse av søknaden til norsk, jf. kravet i patentlovens 31 første ledd, fulgte ikke med de to forannevnte faks- og brevforsendelser. Den 26. november 2007 ble utstedt og sendt ut faktura til søkers fullmektig for innbetaling av grunnavgift og granskingsavgift (søknadsavgift), jf. avgiftsforskriftens 31. Betalingsfristen var i fakturaen satt til 2. januar Avgift for avgiftsår er registrert innbetalt til Patentstyrets bankkonto av søkers fullmektig den 27. november 2007, innen ordinært forfall den 31. januar Ved Patentstyrets brev (avgjørelse) datert 4. desember 2007 er søkers fullmektig orientert om at søknaden anses trukket tilbake for så vidt angår Norge, med bakgrunn i manglende videreføring (innlevering av søknad i Norge) innen den lovbestemte frist, jf. patentlovens 31 annet og tredje ledd. I nevnte brev ble søker gjort oppmerksom på muligheten til å begjære oppreisning for oversittelse av videreføringsfristen(e) i medhold av bestemmelsen i patentlovens 72, samt orientert om muligheten for å bringe beslutningen om at søknaden skal anses trukket tilbake direkte inn for Patentstyrets annen avdeling, jf. patentlovens 26. Første avdelings brev (avgjørelse) av 4. desember 2007 lyder som følger: "Patentsøknad forsøkt videreført fra internasjonal søknad PCT/US05/ ble inngitt i Norge og 31 måneders fristen for å videreføre søknaden i Norge utløp følgelig Vilkårene i patentlovens 31 første ledd er ikke oppfylt. Søknaden er ikke videreført i Norge rettidig. Patentavdelingen har følgelig besluttet at søknaden anses trukket tilbake for så vidt angår Norge, jf. patentlovens 31 tredje ledd. Søker kan begjære oppreisning jf. patentlovens 72, forutsatt at vilkårene i bestemmelsene er oppfylt." I brevet (avgjørelsen) av 4. desember 2007 var inntatt følgende fotnote:

3 Annen avd. sak nr Avgjørelsen kan påklages til Patentstyrets 2. avdeling. Fastsatt klageavgift er kr. 2500,-. En klage må være innkommet til Patentstyret innen 2 måneder fra den ovenfor angitte dato. Samtidig må klageavgiften betales. I motsatt fall blir klagen ikke opptatt til behandling, jf patentlovens 27, 1. og 2. ledd. Ytterligere opplysninger finnes i Forskrifter om avgifter mv. til Patentstyret". Denne kan hentes på eller fås ved henvendelse til Patentstyret. Oversettelse av den internasjonale søknaden til norsk herunder beskrivelse, krav og sammendrag innkom til Patentstyret per faks den 7. desember Oversettelsen av søknaden ble ettersendt per vanlig brev, og innkom til Patentstyret den 10. desember Den 27. desember 2007 innkom et rettet kravsett, som fullmektigen ber Patentstyret om å legge til grunn ved den videre behandling av søknaden. Grunnavgift og granskingsavgift (søknadsavgift) er registrert innbetalt til Patentstyrets bankkonto den 31. desember 2007, innen fakturafristens utløp. Søkers begrunnede begjæring om at saken skal tas under behandling til tross for fristoversittelsen (krav om oppreisning), jf. patentlovens 72, innkom til Patentstyret den 9. januar Oppreisningsavgift (NOK 1550) er registrert innbetalt til Patentstyrets bankkonto den 10. mars 2008, innen fristen i den av Patentstyrets første avdeling utsendte faktura, jf. avgiftsforskriftens 20 første ledd. Det er ikke blitt utstedt og sendt ut faktura til søkers fullmektig for innbetaling av avgift for tilleggsfrist for utsatt innlevering av oversettelse av søknaden til norsk, jf. avgiftsforskriftens 35 første ledd nr. 1. Søkers fullmektig har i oppreisningsbegjæringen opplyst at han ble oppmerksom på fristoversittelsen den 21. november Patentstyrets første avdeling har lagt denne opplysning til grunn ved sin behandling av oppreisningsbegjæringen. Avgift for det 4. avgiftsår er registrert innbetalt til Patentstyrets bankkonto av avgiftsformidlingsselskapet Computer Patent Annuities Ltd. den 12. mars 2008, innen ordinært forfall den 31. mars 2008.

4 Annen avd. sak nr I sin avgjørelse av 4. mars 2009 uttaler Patentstyrets første avdeling følgende: "Spørsmålet i saken er hvorvidt søkers fullmektig har utvist all den omhu som med rimelighet kan kreves, jf. patentloven 72. Søkers anførsler: Fredag 5. oktober 2007 mottok Acapo AS to e-postmeldinger fra Klarquist Sparkman LLP, Portland, Oregon, USA, med instruksjoner om å innlevere patentsøknader basert på henholdsvis, PCT/US2006/ for PRODUCTION OF POLYCRYSTALINE SILICON og PCT/US2005/ for PROCESS FOR THE PRODUCTION OF HYDROCHLOROSILANES. Søker var i begge tilfeller REC Silicon Inc. Acapo har en rutine som går ut på at når et nytt oppdrag kommer inn, skal det straks logges i deres saksbehandlingssystem Patricia. Her føres alle data om søker, oppfinnelse, prioritet, frister osv. Saken tildeles et nummer i saksbehandlingssystemet, og blir deretter bekreftet som mottatt til oppdragsgiver. Oppdraget basert på PCT/US2006/ kom inn om morgenen den 5. oktober 2007, og ble logget av en av fullmektigens sekretærer. Oppdraget basert på PCT/US2005/ kom inn etter kontortid 5. oktober Denne e-posten ble først sett mandag 8. oktober Sekretæren som er ansvarlig for å logge posten begynte arbeidsdagen med å gå igjennom alle e-postene som var kommet inn etter at kontoret stengte fredag 5. oktober Den første e-posten fra Klarquist Sparkman, som gjaldt PCT/US2006/128802, ble slettet fordi den allerede var logget av en annen person. Da den postansvarlige sekretæren så neste e-post fra Klarquist Sparkman, som gjaldt PCT/US2005/008204, ble denne oppfattet å være den samme som for PCT/US2006/ Årsaken til dette er opplyst å være at avsenderen var den samme og titlene for søknadene ble oppfattet som identiske. E-posten som gjaldt videreføring av PCT/US2005/ ble derfor slettet. Sekretæren som slettet e-posten har fått grundig opplæring i føring av frister og logging av nye oppdrag. Det er i tillegg opplyst at sekretæren den 8. oktober 2007 begynte å få øyebetennelse. To dager senere oppsøkte hun lege, og fikk diagnostisert kraftig øyebetennelse. Fullmektigen anfører at dette kan ha hatt en viss innvirkning på synet. Fullmektigen har ellers gjort rede for gode rutiner for mottak og behandling av oppdrag. Patentstyret uttaler: Fullmektigen fikk to e-poster med oppdrag om videreføring fra samme søker. Den ansvarlige sekretæren så at den ene e-posten, vedrørende PCT/US2006/128802, var blitt logget av en annen medarbeider. Denne ble derfor slettet. Neste e-postmelding fra samme avsender, som gjaldt PCT/US2005/008204, ble oppfattet å være den samme som for PCT/US2006/ E-posten ble derfor slettet uten at den ble logget inn som nytt oppdrag av sekretæren. Følgelig ble ikke søknaden videreført i Norge innen tidsfristen. I noen tilfeller kan PCT søknader være veldig like, og det kan forekomme at man ser feil og forveksler to søknader. Særlig kan dette skje der det for eksempel bare er et tall eller to

5 Annen avd. sak nr som er forskjellige. Samtidig kan også tittelen på søknadene være ganske lik. Her er det derimot ganske store forskjeller på søknadsnumrene og også navnet/teksten på søknadene. Når man arbeider med å registrere slike oppdrag må det forventes at man er meget nøye. Sekretæren har fått god opplæring, og kan rutinene. Dette tilsier at hun burde ha vært mer nøyaktig, og sjekket e-postene før hun slo seg til ro med at de gjaldt samme patentsøknad. Vi kan ikke se at disse to søknadene er så like at de lett kan forveksles med hverandre. At det kommer to søknader fra samme søker er heller ikke uvanlig. Det vil etter vår mening være å trekke en for rask konklusjon og slette en slik e-post på det grunnlag sekretæren hadde, uten å undersøke e-postene nærmere. Dersom hun begynte å få øyebetennelse burde sekretæren overlatt loggføringen til en annen hos fullmektigen, som kunne utføre arbeidet på en betryggende måte. Bestemmelsen i patentlovens 72 er en unntaksregel som etter forarbeidene skal tolkes forholdsvis strengt. Patentstyret kan ikke se at fullmektigen i denne saken har utvist den tilstrekkelige omhu som må kunne kreves etter patentloven 72. Konklusjon: Patentstyret har etter en helhetlig vurdering kommet til at søkers fullmektig ikke har utvist all den omhu som med rimelighet kan kreves etter patentloven 72. Beslutning: Begjæringen om oppreisning avslås." Avgift for det 5. avgiftsår er registrert innbetalt til Patentstyrets bankkonto av avgiftsformidlingsselskapet Computer Patent Annuities Ltd. den 12. mars 2009, innen ordinært forfall den 31. mars Søkers klage over Patentstyrets første avdelings avgjørelse innkom den 4. mai Klageavgiften er registrert innbetalt til Patentstyrets konto den 4. juni 2009, innen fakturafristens utløp, jf. avgiftsforskriftens 21. Både klagen og klageavgiften er innkommet rettidig. I klagen av 4. mai 2009 uttaler søkerens fullmektig: "Vi viser til avgjørelse fra 1. avdeling og ønsker med dette å klage avgjørelsen inn for 2. avdeling. 1. avdeling har funnet at kravet etter 72 ikke er oppfylt fra denne side. Klagen skyldes både at rettsanvendelsen og bevisvurderingen er feil. Som kjent oppstiller p1 72 at krav om at "saken likevel [skal] tas under behandling såfremt han [søker] godtgjør at han og hans fullmektig har utvist all den omhu som med rimelighet kan kreves. I Stenvik "Patentrett" 1999, 2. opplag 2004, uttales følgende på side 104 om aktsomhetskravet:

6 Annen avd. sak nr "Ofte er situasjonen at søkeren selv eller en fullmektig har ansvar for et stort antall saker med en rekke forskjellige tidsfrister som skal overholdes, og så er det skjedd noe uvanlig som har gjort at en bestemt tidsfrist er oversittet. For at oppreisning skal gis i slike situasjoner, kreves det normalt at oversittelsen av fristen skyldes enkeltstående feil begått av underordnet personale, og at det har vært etablert et tilfredsstillende kontrollsystem. Det kreves normalt at det personalet som er satt til arbeidet, har fått opplæring om de fristbestemmelser som gjelder, og at de er informert om viktigheten av at fristene overholdes. Videre må det som regel være etablert et kontrollsystem som er i stand til å fange opp menneskelige feil som man må anta vil måtte skje før eller senere." Ovenfor nevnte tolkingen av 72 og av hva som kreves av aktsomhet, beskriver nøyaktig foreliggende tilfelle. Det er tidligere redegjort for både feilen og kontrollsystemet. For å gjenta dette kort: Straks et oppdrag kommer inn via e-post, faks eller post, logges dette av postloggansvarlig på patentavdelingen. Det er en person som har hovedansvaret og som kun arbeider med dette. Personen er altså svært godt kvalifisert og dreven i rutiner og frister innen patentområdet. Som videre nevnt, får saken straks den er logget et P-nummer som blir bekreftet til oppdragsgiver. Alle frister og opplysninger om søker logges samtidig. Når saken er logget dobbeltsjekkes fristene og opplysningene i saken av ansvarlig sekretær på saken, som er en annen person. Dette er gangen i postrutinen, uten unntak. I dette tilfellet kunne ikke dobbeltsjekking skje fordi saken ikke var blitt logget. Rutinen i seg selv gir ikke stort rom for feil, selv om det forekom i denne spesifikke saken. Det forhold at to saker med likt nummer og lik tittel kom inn samme dag fra samme oppdragsgiver, men én om morgenen og én sent på ettermiddagen, kombinert med en kraftig øyeinfeksjon, gjorde at kun den første ble oppfanget. I dette tilfellet hersker det ikke tvil om at rutinene er svært gode. Postloggansvarlig på patentavdelingen er også en svært nøyaktig person, hvilket stillingen krever. Det er likevel stor risiko for å gjøre feil, og som Patentstyrets første avdeling selv uttaler, kan PCT søknader oppfattes som veldig like i noen tilfeller. Det er ikke en relevant betraktning at sekretæren "burde vært mer nøyaktig"; i ethvert tilfelle hvor feil gjøres, "burde" personen som gjorde feilen vært mer nøyaktig. Vi har å gjøre med et tilfelle av ren menneskelig svikt; rutinene gjør feil umulig, men i ethvert tilfelle hvor mennesker er involvert, vil feil kunne oppstå. Man har i foreliggende situasjon i tillegg å gjøre med et sykdomstilfelle. Personen som er ansvarlig for postlogging på patentavdelingen er en svært samvittighetsfull person. Dermed var det også utenkelig å tynge og overlate postloggingen til en annen kollega. Medarbeideren har heller ikke tidligere gjort lignende feil. I tillegg må det vektlegges at det vil være et svært urimelig utslag av bestemmelsen dersom man laster patentsøker for det forhold at sekretæren ikke overlot oppgaven til andre til tross for sykdommen. Fullmektigkontoret var ikke informert om sykdommen og kunne derfor ikke sette andre til oppgaven. Vi viser i denne anledning til Annen avdelings kjennelse PS hvor det uttales følgende: De to forhold som er nevnt under 1 og 2 må være forårsaket av menneskelige feil, så vidt skjønnes begått av de ansatte ved formalitetskontoret. Disse må etter det

7 Annen avd. sak nr som er opplyst høre til kategorien «underordnet personale», slik at forsømmelser fra deres side ikke er til hinder for oppreisning, hvis de har fått skikkelig opplæring og har vært undergitt forsvarlig kontroll. Etter den supplerende bevisførsel for 2. avdeling, må det legges til grunn at de ansatte det gjelder hadde fått solid opplæring i de oppgaver de skulle utføre, og at de var instruert om viktigheten av nøyaktighet i arbeidet. Etter det opplyste har det ikke forekommet lignende feil ved kontoret; det har følgelig vært grunn til å ha tillit til personalets påpasselighet. Annen avdeling kan ikke se at det er grunnlag for å bebreide søkeren for manglende kontroll av det underordnede personalet. Annen avdeling er av den oppfatning at søkerens rutiner for å fange opp de menneskelige feil, som man må anta før eller senere vil måtte skje, må karakteriseres som forsvarlige. Samme resultat kom Annen avdeling til i PS I denne saken la Annen avdeling særlig vekt på at den sykdom som hadde rammet vedkommende ledende ansatt som var ansvarlig for å ha oversittet fristen, var av særdeles ekstraordinær karakter. Sykdommen hadde direkte innvirkning på den personens dømmekraft i den grad at denne ikke evnet å se eller forstå sin utilstrekkelighet med hensyn å ivareta sine plikter både i forbindelse med oppfølgningen av den aktuelle patentsøknaden og andre arbeidsoppgaver. Det var således intet som tydet på at det var svakheter i søkerens rutiner eller kontrollsystemer. Søkeren ble altså ansett å ha utvist den omhu som med rimelighet kan kreves. Dersom man nå i foreliggende sak skulle finne at kravet til aktsomhet ikke er oppfylt, vil det føre til en urimelig og upåregnelig innskjerping av aktsomhetskravet. Rutinene for postlogging er klare og ufravikelige; man har i dette tilfellet kun å gjøre med en ren menneskelig glipp. På dette grunnlag bes om at begjæring om oppreisning tas til følge." Den 28. desember 2009 sender Annen avdeling følgende brev til søkers fullmektig: "Saken har vært behandlet i 2. avdeling, og utvalget er kommet til den foreløpige konklusjon at 1. avdelings avslag må opprettholdes, men på et annet grunnlag enn det som ble lagt til grunn av 1. avdeling. Første avdeling la til grunn begjæringen om oppreisning måtte avslås fordi den ansatte som begikk feilen, ikke hadde opptrådt med tilbørlig aktsomhet. Annen avdelings utvalg er kommet til at det var tale om en enkeltstående feil begått av underordnet personale, og at uaktsomheten derfor i seg selv ikke er til hinder for å meddele oppreisning. Derimot er utvalget tilbøyelig til å mene at oppreisning må nektes fordi fullmektigens rutiner ikke har vært tilfredsstillende. I henhold til fast praksis må fristovervåkningssystemer være innrettet slik at de avdekker menneskelige feil som erfaringsmessig vil oppstå fra tid til annen. Rutinene må omfatte en «cross check» som innebærer at overholdelse av frister ikke overlates til én medarbeider alene. I det foreliggende tilfelle synes det ikke å ha vært implementert en «cross check»

8 Annen avd. sak nr som sikret at innkommet post faktisk ble loggført, før den innkomne post ble arkivert eller slettet. I mangel av en slik sikringsrutine synes fristovervåkningssystemet ikke å ha tilfredsstilt de krav som etter loven og praksis må stilles for meddelelse av oppreisning. Til å avgi uttalelse om nevnte forhold, og for eventuelt å fremlegge supplerende dokumentasjon, innrømmes frist til mandag den 1. mars [...]. Saken vil bli tatt opp til sluttbehandling på det grunnlaget som foreligger ved fristens utløp." I svarbrev av 1. mars 2010 uttaler søkers fullmektig: "Vi viser til uttalelse av 28. desember 2009 hvor det anmodes om en nærmere redegjørelse for hvilke rutiner som utøves i Acapo for logging av nye oppdrag. Acapos rutiner vil bli redegjort for i det følgende: Når det gjelder innkommende e-poster med oppdrag (som i foreliggende tilfelle), åpnes e-posten av den som har ansvar for å fordele e-post fra hovedkontoen mail@acapo.no. E-posten blir så videresendt fra denne, til personen som er ansvarlig for postlogging på vedkommende fagområde. Som bevis for at dette ble gjort i foreliggende tilfelle, vedlegges Bilag 1: Utskrift av e-post av 5. oktober Bilag 1 viser e-post fra Dawn Hagen i Klarquist Sparkman som ble sendt til bp List Member, dvs. mail@acapo.no fredag den 5/ kl Videre vises det at e-posten ble videresendt fra bj@acapo.no til aks@acapo.no mandag den 8/ kl Dobbeltsjekkfunksjonen ligger altså i at én person sjekker hovedkontoen, og så sender denne personen mottatte meldinger videre til henholdsvis patentpostlogger og varemerkepostlogger. Det er også en del av vår rutine at ingen e-postmeldinger slettes eller markeres som lest før det er kontrollert om meldingen er logget, enten ved at det opprettes en ny sak, eller at meldingen logges på en eksisterende sak. Ved vårt kontor bruker vi saksbehandlingssystemet Patricia, som er utviklet for bruk i forbindelse med håndtering av patenter og patentsøknader. Dette systemet brukes av en rekke patentfullmektiger i mange land. I Norge er det oss bekjent i alle fall tre andre kontorer som bruker systemet. Systemet genererer automatisk frister for kontroll og dobbeltsjekk. Rutinen med dobbelsjekk er ikke standard i systemet, men er utarbeidet av Acapo. For en ny nasjonal patentsøknad eller videreføring i Norge av en PCT-søknad, sjekkes først om saken er logget fra før av den som er ansvarlig for logging av post på fagområdet. Dersom saken ikke allerede er logget, blir ny patentsak opprettet og opplysninger og frister lagt inn på saken. Videre genereres det automatisk en frist for en navngitt sekretær som skal dobbeltsjekke alle opplysninger.

9 Annen avd. sak nr Som dokumentasjon for kryssjekkrutinene våre vedlegges utskrift av fristlogg for nærværende sak, og den saken det ble blandet sammen med, søknad nr Se Bilag 2: Utskrift av fristlogg for søknad (Acapo sak P11659NO00). Bilag 3: Utskrift av fristlogg for søknad (Acapo sak P11614NO00). Det som gjør det forliggende tilfellet ekstra spesielt, og som kan være en medvirkende faktor til at feilen ble begått, var at den første ordren, PCT US (søknad ), kom inn på faks fredag 5. oktober Det er svært vanlig at våre oppdragsgivere sender instruksjoner i samme sak både på faks og deretter via e-post. I dette tilfellet ble det oppfattet slik at e-posten med oppdraget fra Klarquist Sparkman for REC Silicon Inc., som kom inn til vårt kontor mandag 8. oktober 2007 gjaldt samme sak som faksen fra Klarquist Sparkman for REC Silicon Inc. som kom inn fredag 5. oktober Til tross for dobbelsjekkfunksjonen som ligger i at e-posten med oppdraget ble videresendt som vist i bilag 1, ble det, på grunn av en feilvurdering av postloggeren på patentavdelingen oppfattet som et oppdrag som allerede var mottatt og logget den 5/ , jfr. vedlagte bilag 3. En annen organisering av dobbelsjekkrutinene ville ikke avdekket feilen, da denne oppstod som følge av en personlig feilvurdering. Ved vårt kontor kommer det inn post via en rekke kanaler; post, faks, e-post til hovede-postadressen, e-post til våre 33 ansatte, Altut og via bud/kurér. De rutinene som er etablert for dobbeltsjekk, nemlig detaljerte rutiner for den enkelte for hvordan innkommende post skal håndteres, der det viktigste er at posten skal logges umiddelbart i Patricia vurderes som gode. I den forbindelse vises igjen til at dette er et helt enkeltstående tilfelle der det har skjedd en menneskelig feil til tross for gode rutiner. Dersom kryssjekkrutinene våre var organisert annerledes, for eksempel ved at man fysisk skulle krysse av for om oppdraget var mottatt, ville feilen fortsatt ha oppstått, fordi den mottatte e-posten ville ha blitt sjekket ut som OK pga eksisterende logging av det første oppdraget i Patricia. På bakgrunn av det ovennevnte ber vi om at Annen avdeling omgjør Patentstyrets første avdelings avgjørelse om ikke å ta saken under behandling i hht. patentloven 72. Dersom Patentstyrets Annen Avdeling fortsatt mener at det ikke er gjort godt nok rede for Acapos rutiner for håndtering av post, stiller vi gjerne til et møte for en nærmere gjennomgang." Avgift for det 6. avgiftsår er registrert innbetalt til Patentstyrets bankkonto av avgiftsformidlingsselskapet Computer Patent Annuities Ltd. den 18. mars 2010, innen ordinært forfall den 31. mars 2010.

10 Annen avd. sak nr Den 6. mai 2010 sender Annen avdelings følgende brev til søkers fullmektig: "Saken har på nytt vært drøftet i Annen avdelings utvalg. Annen avdeling kan fortsatt ikke se at det er dokumentert relevante kryssjekkrutiner. Slik Annen avdeling forstår brevet av 1. mars 2010, mener søkeren at det ligger en kryssjekk i selve videresendelsen av den innkomne e-posten fra den personen som var ansvarlig for fordeling av e-post til fullmektigens hovedkonto («fordelingsansvarlig»), til den person som var ansvarlig for loggføring av oppdrag («patentpostlogger»). Såvidt forstås pålå det imidlertid ikke fordelingsansvarlig å føre kontroll med at patentpostlogger faktisk registrerte de oppdragene som ble videresendt. Derfor ble det heller ikke oppdaget at e- posten ble slettet uten at oppdraget var registrert. En dobbeltsjekk kunne f.eks. gått ut på at innkomne oppdrag ble sendt til to personer, hvorav den ene hadde ansvaret for loggføringen og den andre for å kontrollere at oppdragene var blitt korrekt loggført. Til å kommentere ovenstående innrømmes frist til mandag den 7. juni De må være forberedt på at saken vil bli tatt opp til avgjørelse på det grunnlaget som foreligger ved fristens utløp." I svarbrev av 7. juni 2010 uttaler søkers fullmektig: "Vi viser til Annen avdelings uttalelse av 06/ Acapo er av den oppfatning at våre rutiner for håndtering av oppdrag som kommer på e- post er tilfredsstillende, jfr. redegjørelse gitt i våre tidligere innlegg i saken. Vi har undersøkt med tre av de største patentfullmektigkontorene i Oslo hvordan de håndterer innkommende e-postmeldinger. Ingen av de vi har undersøkt med fører egne postlogger for innkommende e-postmeldinger. Videre har vi fått opplyst at tilsvarende feil som den nærværende kunne kommet til å skje hos våre konkurrenter også. Vi ber Patentstyret ta kontakt dersom det er nødvendig med skriftlige erklæringer eller ytterligere dokumentasjon for dette. Patentstyret synes å kreve at det skal være en kryssjekk for all innkommende e-post. Dette vil ikke være gjennomførbart i praksis. Hos oss har vi over 30 medarbeidere som alle har egne e-postadresser. I tillegg kommer det inn henvendelser på e-post til kontorets hoved-epostadresse. Undertegnede mottar mer enn 30 e-postmeldinger hver dag, og det antas at tallet er tilsvarende for de fleste andre medarbeiderne ved vårt kontor. Samlet antas det altså at vi mottar rundt 900 e-posthenvendelser daglig. Å innføre en rutine med kryssjekk av hver eneste innkommende melding ville innebære uforholdsmessig stort arbeid og kostnader. Vi er også usikre på om en slik kontroll av medarbeideres e-post vil være lovlig i forhold til personvernregelverket. Selv om det var en kryssjekkfunksjon som dette, ville feilen som ble begått i nærværende sak kunne skjedd.

11 Annen avd. sak nr Patentstyret foreslår i sitt brev av 06/ at all e-post videresendes til to personer, der den ene har ansvaret for logging og den andre for kontroll/kryssjekk. Også dette ville medføre uforholdsmessig mye merarbeid. Det er heller ikke noe de andre byråene vi har vært i kontakt med har innført. På bakgrunn av det ovennevnte, og våre tidligere innlegg i saken, ber vi om at patentsøknad nr tas under behandling i medhold av patentloven 72. Annen avdelings videre meddelelse imøteses." Den 16. juni 2010 sender Annen avdeling nytt brev til søkers fullmektig, med følgende ordlyd: "Saken har på nytt vært drøftet i Annen avdelings utvalg, i lys av søkerens brev av 7. juni Utvalget har kommet til at det kan få betydning for sakens utfall om det dokumenteres at det eksisterer en utbredt praksis i bransjen, gående ut på at det ikke etableres en rutine for kryssjekk av om innkommet e-post, eventuelt også andre former for korrespondanse, inneholder oppdrag eller instrukser som forutsetter at en frist overholdes, og som derfor skulle vært innført i fullmektigens fristovervåkningssystem. Slik dokumentasjon kan for eksempel bestå av erklæringer fra større fullmektigkontorer, slik det er antydet i brevet av 7. juni Til å avgi uttalelse om dette, og eventuelt inngi dokumentasjon som nevnt, innrømmes frist til mandag 6. september De må være forberedt på at saken vil bli tatt opp til avgjørelse på det grunnlaget som foreligger ved fristens utløp." I svarbrev av 6. september 2010 uttaler søkers fullmektig: "Vi viser til Annen avdelings uttalelse av 16/ Patentstyret har uttalt at det kan ha betydning for sakens utfall om det dokumenteres at det eksisterer en utbredt praksis i bransjen gående ut på at det ikke etableres en rutine for kryssjekk av innkommende e-post. Som nevnt i vårt brev av 7/ er vårt inntrykk av de andre fullmektigkontorenes rutiner at de ikke har egne postlogger for innkommende e-post. Dette er nå bekreftet fra flere hold.

12 Annen avd. sak nr I brev av 26/ uttales det følgende fra Protector om rutinene der: Se vedlagte Ved mottak av innkommende korrespondanse fordeles denne, alt etter hva det dreier seg om til ansvarlig person. Innkommende saksrelatert korrespondanse fordeles til ansvarlig assistent, enten ved at brevet legges i posthylle eller at eller telefaks (som vi mottar både elektronisk og i papir), videresendes elektronisk til assistent med kopi til saksbehandler. Hva angår , og elektronisk mottatt telefax, har hver dag en assistent ansvar for å gå gjennom vår felles-mail, mens den enkelte mailmottaker har ansvar for videresendelse til denne felles-mail av som er sendt til personlig for å sikre at denne kommer inn på riktig måte. Vi har ingen annen og aktiv logging av den innkommende enn at den ved videresending blir markert med videresendt. En aktiv logging med kryssjekk mellom postlister ville etter vår mening kun til liten eller ubetydelig grad øke sikkerheten, men ville medføre tungvinte rutiner og sterkt økte kostnader. Bilag 1: Kopi av brev fra Protector av 26/ Også Bryn Aarflot har en rutine som går ut på at innkommende e-post videresendes til den aktuelle avdeling. Se vedlagte Bilag 2: Utdrag fra postbehandlingsrutiner hos Bryn Aarflot. Vedlagte bilag 1 og 2 viser at det ikke føres noen postlogg for innkommende e-post. På samme måte som hos Acapo, jfr. vårt brev av 1/3-2010, ligger kontrollfunksjonen hos Bryn Aarflot og Protector i videresending av e-post til rett mottaker eller et felles postmottak. Vi har vært i kontakt med flere av fullmektigkontorene som muntlig har opplyst at det ikke føres egne logger på innkommende e-postmeldinger. Det har imidlertid vært vanskelig å få dette skriftlig bekreftet. Sannsynligvis har dette sammenheng med et ønske om å unngå offentlighet om kontorenes rutiner. På bakgrunn av det ovennevnte ber vi om at patentsøknaden nr nå tas under behandling i hht. patentloven 72." I det vedlagte brevet fra Protector IP Consultants (bilag 1), datert 26. august 2010, uttales: "Rutiner i forbindelse med logging av oppdrag mottatt på epost Jeg viser til brev av 12. juli samt telefonsamtale med Jan-Ove Hindenes, hvor vi ble bedt om å beskrive de rutiner vi har for å logge innkommende korrespondanse via . Ut fra sakens natur og den aktuelle sak for Patentstyrets Annen Avdeling, samt at hos oss anses å være korrespondanse på lik linje med telefax og brev, finner jeg det riktig å beskrive rutinene for innkommende korrespondanse som sådan, inkludert . Til innledning kan nevnes at vi i vår bransje har vært vant med at enkelte aktører kommuniserer samtidig gjennom flere kanaler, slik at vi rett som det er får samme

13 Annen avd. sak nr korrespondanse via , telefax og til sist postlagt brev. Den senere tiden har det imidlertid vært flere og flere som kun sender korrespondanse per . Ved mottak av innkommende korrespondanse fordeles denne, alt etter hva det dreier seg om til ansvarlig person. Innkommende saksrelatert korrespondanse fordeles til ansvarlig assistent, enten ved at brevet legges i posthylle eller at eller telefaks (som vi mottar både elektronisk og i papir), videresendes elektronisk til assistent med kopi til saksbehandler. Hva angår , og elektronisk mottatt telefax, har hver dag en assistent ansvar for å gå gjennom vår felles-mail, mens den enkelte mailmottaker har ansvar for videresendelse til denne felles-mail av som er sendt til personlig for å sikre at denne kommer inn på riktig måte. Vi har ingen annen og aktiv logging av den innkommende enn at den ved videresending blir markert med videresendt. En aktiv logging med kryssjekk mellom postlister ville etter vår mening kun til liten eller ubetydelig grad øke sikkerheten, men ville medføre tungvinte rutiner og sterkt økte kostnader. Assistenten har da ansvar for registrering av korrespondanse på sak i vårt saksbehandlingssystem Patricia, brev skannes og legges inn, og telefaks legges direkte inn på sak, foruten at frister utløst av korrespondansen registreres. Den assistent som er ansvarlig for den enkelte sak utfører denne registreringen. Ved fra fravær overtas dette av en av de andre assistentene etter avtale. For å sikre seg mot dobbel registrering av dubletter sjekkes all innkommende saksrelatert korrespondanse mot oppdragsgivers referanse, eventuell egen referanse angitt i korrespondanse, samt andre bibliografiske data hvis det ansees som nødvendig. Som oftest vil referanser være gode nok indikatorer på saksidentitet slik at dobbelføring unngås, samt at det sikres at innkommende korrespondanse kommer inn på riktig sak. Etter behørig innlegging av korrespondanse i Patricia, eventuell registrering av nye ordre samt registrering av frister, sendes bekreftelse på mottak til avsender. Både vi, og våre kollegakontorer ute i verden følger opp om det er kommet bekreftelser på utsendt mail, og påminner om mail som ikke er bekreftet. Dette er da et ekstra lag sikkerhet som bidrar til å få sikkerheten for at korrespondanse ikke kommer bort, til et hva vi mener er akseptabelt nivå. Med vennlig hilsen Protector IP Consultants ASMorten Balle." Fra den vedlagte postbehandlingsrutine hos Bryn Aarflot AS, Oslo, (bilag 2), hitsettes: "Utdrag av postbehandlingsrutiner E-post og fakser fra hoved e-post (mailto@baa.no) Bryn Aarflot s hovedpostboks mailto@baa.no hentes opp Inbox vil være uthevet med antall fakser/e-poster som er kommet i løpet av gårsdagen/natten. Begynn med de eldste ved å klikke på pilen neste side (alle nye mailer er uthevet) til du kommer til den eldste.

14 Annen avd. sak nr Fakser/e-poster sendes til de forskjellige avdelinger. Dobbeltklikk på faksen/e-posten for å se hvem den er til, og klikk deretter på Videresend. Tast første bokstav i navnet på avdelingen og trykk på ikonet Kontroller navn (figur med blå hake). Pass på at faksen/e-posten blir videresendt til korrekt person/avdeling. Klikk deretter på Send. Når alle er videresendt, kan du trykke på inbox for å oppdatere og kontrollere at alt er sendt (faksene og e-postene vil også få en blå pil som tegn på at de er sendt). All spam-post kan slettes, men sjekk dem for å være helt sikker. Sjekk fakser og e-post med jevne mellomrom utover dagen. All post i innboksen må være åpnet/videresendt før arbeidsdagens slutt kl VIKTIG! Hvis det har gått mer enn 2 timer siden siste faks, må vi reagere. Ta først kontakt med intern brukerstøtte for faks (se fellesfunksjoner på intranettet) I deres fravær tar du kontakt med: 1.1 Multimail- resepsjonsrutine Det er en oversikt over all ulest e-post (ansattes postbokser). Sjekk om det er viktige e-post som bør leses, og ta kontakt med vedkommende eller dennes linjesjef. Evnt. videresend til pat/vm/jur slik at postansvarlig på avdelingene kan ta ansvar for dette. Sjekk ved lunsjtider og helt mot slutten av dagen. Det er svært viktig at vi sjekker denne. Vi må fortløpende ajourføre multimailen, føre opp nyansatte og slette de som har sluttet. Multimail skal til enhver tid være à jour. Utdrag fra avdelingspost patent 1. Generelt Patentpost mottas fra hovedposten og fordeles elektronisk (til forskjellige avdelinger : nye søknader, frist, tax etc.) All patentpost skal være videresendt ved arbeidstidens slutt. Papirpost scannes, lagres og legges i patentposthylle. Denne sjekkes når beskjed mottas fra hovedposten og før arbeidstidens slutt. 2. PN (Patentersøknader i Norge) a. Nye patent- og designsøknader fra utlandet for innlevering i Norge. Disse registreres umiddelbart og går til kontroll hos fristavdeling og rådgiver b. Dokumenter og brev vedrørende nye saker fra utlandet c. Forespørsler om priser/dokumenter vedr. innlevering i Norge 3. F (Fristavdelingen) a. Forelegg fra utlandet b. Granskningsanmodninger fra utlandet c. Trykningsavgift fra utlandet Fristavd. registrerer frist og leverer deretter brevet til sekretær/pu osv

15 Annen avd. sak nr Henvisninger Rutinebeskrivelse patent Merete Lehne" I tilleggsbrev innkommet den 7. september 2010 uttaler søkers fullmektig videre: "Vi viser til vårt brev av 6/ Etter at vårt brev av i går ble inngitt til Patentstyret mottok vi erklæring vedrørende rutiner for logging av e-post fra Oslo Patentkontor. Det vedlegges følgelig Bilag 1: Kopi av brev fra Oslo Patentkontor datert 6/ Vi ber om at det vedlagte brevet fra Oslo Patentkontor tas med i avgjørelsesgrunnlaget." I det vedlagte brevet fra Oslo Patentkontor AS datert 6. september 2010, uttales: "Jeg viser til forespørsel vedrørende rutiner i sammenheng med postbehandling og kryssjekk. Vi har lest redegjørelsen fra Protector IP Consultants AS datert 26. august 2010 og sier oss enige i anførslene som gjøres der." Annen avdeling skal uttale: Annen avdeling er, slik saken nå foreligger, kommet til et annet resultat enn Første avdeling. Etter patentlovens 72 annet ledd kan en sak tas under behandling til tross for at en frist er oversittet, hvis det godtgjøres at søkeren og hans fullmektig har utvist all den omhu som med rimelighet kan kreves. Etter Annen avdelings praksis kan oppreisning normalt bare gis dersom det har foreligget tilfredsstillende rutiner og fristoversittelsen skyldes enkeltstående feil begått av underordnet personale, jf. Annen avd. kj av 23. april 2003 og Annen avd. kj av 12. oktober 2009 (PS ). Det må godtgjøres at fullmektigens saksbehandlingssystem er logisk og overskuelig, at det finnes betryggende kontrollrutiner og at personalet har fått tilfredsstillende opplæring.

16 Annen avd. sak nr Første avdeling har avslått begjæringen under henvisning til at medarbeideren som var ansvarlig for loggføringen, burde ha opptrådt annerledes. Etter Annen avdelings oppfatning dreide det seg imidlertid her om en enkeltstående feil begått av underordnet personale, som ikke i seg selv er til hinder for at oppreisning meddeles. Medarbeideren som begikk feilen, hadde også fått tilfredsstillende opplæring og var godt kjent med rutinene for loggføring av oppdrag og oppfølgning av frister. Annen avdeling har imidlertid vært i en viss tvil om fullmektigens rutiner kan sies å ha vært tilfredsstillende, når de ikke var innrettet til å fange opp en slik menneskelig svikt som her fant sted. Etter fast praksis kreves i alminnelighet at patentfullmektiger har innført kontrollrutiner som er i stand til å fange opp enkeltstående menneskelige feil, som man må anta vil forekomme fra tid til annen. Det må med andre ord innføres en form for «kryssjekk», som innebærer at ansvaret for overholdelse av frister ikke overlates til én medarbeider alene. Det har i en rekke avgjørelser vært lagt til grunn at dersom én medarbeider er pålagt å registrere frister, besvare henvendelser fra Patentstyret, gjennomføre betaling av avgifter etc., må det som regel pålegges en annen medarbeider å føre kontroll med at oppgavene blir utført på rett måte og til rett tid. Derimot kreves normalt ikke rutiner som er innrettet til å avdekke et sammenfall av to eller flere menneskelige feil, jf. f.eks. den ovenfor nevnte kjennelsen Rutiner som kan avdekke slikt sammenfall av feil, vil som regel gi en nokså begrenset gevinst i form av økt sikkerhet, og de kan være uforholdsmessig ressurskrevende. I det foreliggende tilfellet hadde fullmektigen ikke innført en rutine for kryssjekk som var egnet til å avdekke den feilen som ble begått. Fristoversittelsen skyldtes at en e-post som inneholdt instruksjon om videreføring av en internasjonal søknad i Norge, ble slettet uten at oppdraget først var innført i fullmektigens fristovervåkningssystem. Fullmektigen har opplyst at det er innført rutiner for kryssjekk av oppdrag som blir innført i fristovervåkningssystemet. Hvis fristen for videreføring i Norge var blitt registrert, ville en ansvarlig sekretær ha kontrollert at innføringen var korrekt. Når fristen derimot ikke ble registrert, ble det heller ikke utløst noen kontrollrutine. Søkeren har anført at rutinene må anses som forsvarlige selv om fullmektigen ikke hadde innført en rutine for kryssjekk av innkomne e-post. Ved vurderingen av hvor strenge krav som skal stilles til rutinene, må det etter søkerens mening tas i betraktning at

17 Annen avd. sak nr fullmektigkontorer mottar et stort antall henvendelser daglig, og at det vil være ressurskrevende å innføre en kryssjekkrutine som sikrer at alle henvendelser blir oppfattet korrekt, og at samtlige instruksjoner som innebærer at frister må overholdes, blir behørig innført i fullmektigens fristovervåkningssystem. Det er også anført, og i noen grad underbygd ved erklæringer fra andre fullmektigkontorer, at det ikke er vanlig med rutiner for kryssjekk av innkommet e-post som er i stand til å avdekke rene unnlatelser av å registrere instruksjoner. Annen avdeling er enig med søkeren i at det vil være ressurskrevende å praktisere rutiner som er egnet til å avdekke unnlatelser som skyldes at instruksjoner blir oversett eller feiltolket. Hvis man skal avdekke slike unnlatelser, synes det å måtte innebære at alle henvendelser som kommer inn til fullmektigkontoret, tilordnes minst to medarbeidere, hvorav én pålegges å registrere instruksjonene og gjennomføre de tiltakene som er nødvendige for å overholde frister, og den andre pålegges å kontrollere at instruksjonene er korrekt oppfattet og at nødvendige tiltak er utført. Slike rutiner ville gitt økt sikkerhet for at instruksjoner ikke ble oversett eller feiltolket. På den annen side forekommer slike feil formentlig forholdsvis sjelden, og gevinsten i form av økt sikkerhet har derfor likevel begrenset verdi. Under en viss tvil er Annen avdeling kommet til at det ikke kan kreves at fullmektigens saksbehandlingssystem inneholder en rutine for kryssjekk som vil fange opp unnlatelser av å registrere frister, når unnlatelsen, som her, skyldes at en medarbeider har oversett eller feiltolket en instruksjon. Mot denne bakgrunn er Annen avdeling kommet til at verken fullmektigens rutiner eller den feilen som ble begått av saksbehandleren er til hinder for å meddele oppreisning. Vilkårene for å ta saken under behandling etter patentlovens 72, må etter dette anses å være oppfylt. Det avsies slik kjennelse: Første avdelings avgjørelse oppheves, og saken tas under behandling. Are Stenvik (sign.) Ole-A. Rognstad (sign.) Jørgen Smith (sign.)