/LJlVIli J/JQNS - OG KIRKEDEPARTEMENTET FATSBYGG 1 av 5 Kopi til: HØRINGSUTTALELSE TIL NOU 2010:2 HÅNDHEVELSE AV OFFENTLIGE ANSKAFFELSER 1. Innledning Det vises til høringsbrev av 16. april 2010, hvor departementet ber om høringsinstansens syn på lovutvalgets forslag i NOU 2010:2. Statsbygg er landets største sivile eiendomsaktør med en eiendomsportefølje på ca 2,6 millioner kvm. Bedriften har en årlig inntekt på ca 3,2 mrd kr og investerer for i overkant av 3 mrd kr i nye bygg. Statsbygg er statens sentrale rådgiver i bygge- og eiendomssaker, byggherre, eiendomsforvalter og eiendomsutvikler. Hele 96,5 % av investeringen i nybygg kjøpes i markedet, og for drift og vedlikehold er tallet ca 70 %. Statsbygg har derfor betydelig erfaring med regelverket for offentlig innkjøp og våre kommentarer til forslaget er basert på disse. 2. Generelle kommentarer Utvalgets utredning er svært grundig og danner etter Statsbyggs syn et godt grunnlag for å irnplementere direktivet i norsk rett. I den grad utvalget er delt i sitt syn støtter vi flertallet. Det gjelder også forhold som ikke reguleres av det nye håndhevelsesdirektivet, men gjelder tilgrensende problemsfillinger, herunder utformingen av begrunnelsesplikten, adgang til å forlenge vedståelsesfristen og dekningskjøp når en kontrakt er kjent uten virkning I kapittel 5 om rammer og hensyn bak reglene om offentlige anskaffelser, fremhever flertallet at det også gjør seg gjeldende mothensyn ved innføringen av detaljerte og strenge innkjøpsregler. De påpeker at selv om det er vanskelig å finne argumenter mot å innføre anskaffelsesregler generelt, fmnes det grunner til ikke å gjøre anskaffelsesprosessen for omfattende og detaljregulert. Ulempene har vært lite fokusert i tidligere forarbeider til anskaffelsesregelverket. Flertallets grundige fremstilling av grunnhensynene bak regelverket, påpekingen av at det er fellesskapets interesser som skal frernmes, og vurderingen av konsekvenser og ulemper ved å innføre nye prosedyrekrav, gir et verdifullt bidrag til diskusjoner om utviklingen av anskaffelsesretten. Statsbygg er enig med flertallet i at det er grunn til å dvele ved regelverkets grunnleggende hensyn, ikke minst fordi fremstillinger i nyere teori og praksis kan gi inntrykk av at hensikten med reglene først og fremst er å sikre private tilbyderes interesser. Det er imidlertid, som flertallet påpeker, ingen privat rettighet å få kontrakt med det offentlige. Derimot er Statsbygg Tlf: 815 55 045 postmottak@statsbygg.no Org.nr.: 971.278.374 Beseksadresse: P.b, 8106 Dep. N-0032 Osto Faks: +47 22 95 40 01 www.statsbygg.no Biskop Gunnerus gate 6
STATSBYGG 2 av 5 det grunnleggende hensynet bak regelverket at det offentlige skal oppnå bedre pris og vilkår i sine anskaffelser og derved sikre effektiv offentlig ressursbruk, samt å fremme integrasjon mellom landene. Pålegger man offentlige oppdragsgivere nye plikter ved innføring av flere og strengere prosedyrekrav må også ulempene tas i betraktning Eksempelvis økt tidsbruk/administrasjon og ytterligere komplisering av prosesser som i dag er svært vanskelige og ressurskrevende, også for profesjonelle innkjøpere. Nye detaljerte plikter kan også gi opphav til flere tvister, og dermed øke risikoen for erstatningskrav mot det offentlige, noe som i enkelte tilfeller kan bety at fellesskapet må betale to ganger for samme ytelse. Statsbygg mener at grunnhensynene bak regelverket ikke tilsier en utvikling i retning av stadig mer omfattende og strengt regelverk. Mindretallet har en alternativ fremstilling av formålet med regelverket og ser etter vår oppfatning i liten grad ulemper ved å innføre strengere prosedyrekrav. Mindretallet dissenterer på en rekke punkter bl.a. knyttet til i hvilken grad direktivets nye regler skal gis anvendelse ut over det EØS-avtalen krever. Statsbygg er gjennomgående uenig med mindretallet. Som flertallet fremhever, går det en grense for hvor vanskelig det bør være for offentlige aktører å foreta anskaffelser sammenlignet med private aktører. Dersom denne grensen overskrides, vil det føre til at mange av de samfunnsøkonomiske gunstige effektene av regelverket svekkes eller helt bortfaller. Flertallets bidrag synes å balansere hensynene på en god måte. Mindretallet anbefaler også å gå bort fra en domstolsmodell og over til en nemdmodell. Dette vil Statsbygg fraråde. Vi mener i likhet med flertallet at domstolene er best egnet til å foreta den avveining av fordeler og ulemper som er nødvendig for en fornuftig utvikling av anskaffelsesreglene i norsk rett. 3. Kommentarer til enkeltpunkter Som nevnt i punkt 2 deler vi flertallets argumentasjon og syn på hva som er en hensiktsmessig implementering av direktivet i norsk rett, og vil derfor begrense oss til å kommentere noen sentrale enkeltpunkter særskilt. a. Regelverket under terskelverdi Statsbygg har også i tidligere høringer knyttet til regelverket om offentlige anskaffelser understreket betydningen av at det legges opp til enkle håndterbare regler. Dette tilsier etter vår mening at reglene under terskelvercli i langt større grad bør frikobles fra enkelte meget omfattende og unødig kompliserte regler over EØS-terskelverdiene. Statsbygg mener det må være viktigere å komme frem til enkle, fleksible og formålstjenelige regler enn å vektlegge prinsippet om mest mulig likhet mellom de to regelsettene. Man kunne tro at like regler over og under EØS-terskelverdiene ville innebære en forenkling, men det er ikke vår erfaring. Når det medfører unødvendig omfattende og kompliserte regler under terskelverdiene, er det forenklende å frikoble de to regelsettene. Vi oppfatter det slik at flertallet er enig i dette. b. Domstolsmoclellen kontra nemdmodellen Som nevnt under generelle kommentarer, er Statsbygg enig med flertallet i at håndhevelse av anskaffelsesretten i Norge fortsatt bør bygge på en domstolsmodell, men med KOFA som rådgivende tvisteløsningsorgan. Som argument for en domstollmodell vil vi særlig trekke frem at sanksjonene midlertidig forføyning, erstatning, uten virkning, avkorting og gebyr er særlig inngripende og derfor krever betryggende prosedyrer som sikrer sakens opplysning, kontradiksjon mm. Kompetansen til formelt å avgjøre tvister og sanksjonere regelbrudd bør dessuten samles ett sted, slik at det ikke
FATSBYGG 3 av 5 oppstår prinsipielle og praktiske problemer grunnet en oppdeling. Dersom KOFA, i tillegg til dagens ordning med ileggelse av overtredelsesgebyr, skulle få kompetanse til å håndheve de nye sanksjonene, vil man uansett måtte utarbeide omfattende sett med prosedyrer som garanterer rettsikkerheten. Dermed vil det rådgivende lavterskeltilbudet forsvinne, med de ulemper det har med tanke på konfliktnivå, kostnader og tid. I tillegg er det grunn til å understreke at de færreste saker i KOFA gjelder ulovlige direkteanskaffelser og spørsmål om sanksjoner, og er slik sett egnet for behandling i et rådgivende lavterskelorgan med enkel og rask saksbehandling. c. Skjæringspunkt for kontraktsinngåelse Statsbygg har stor forståelse for at utvalget er delt i synet på hva som skal være skjæringstidspunktet for kontraktsinngåelse, signering av begge parter eller oppdragsgivers skriftlige aksept. Dette er et vanskelig spørsmål og vi er i tvil om hva som er den beste løsningen. Det er argumenter for og imot begge alternativene, men vi har under tvil landet på at dagens regel om to signaturer bør beholdes. Det er en videreføring av dagens regel og den bidrar til å bevisstgjøre partene på at avtale sluttes. For øvrig mener vi at det er vanskelig å få tak i hvilke sammenhenger utvalget mener at kontrakt først er inngått ved signatur av begge parter/oppdragsgivers skriftlige aksept. Vi kan heller ikke se at dette har kommet klart nok frem i de ulike bestemmelsene. Utvalget sier i NOUen at skjæringstidspunktet kun skal ha virkning for bestemmelsene om meddelelse og karensperiode, mens alminnelig avtalerett legges til grunn for øvrige spørsmål. Vi stiller spørsmål om det er helt treffende. Det kan synes som om utvalget mener at " kontrakt er inngått" i lovens 8, annet ledd om rettens adgang til å sette til side ulovlige beslutninger og 9, annet ledd om midlertidig forføyning må forstås som "kontrakt signert av begge parter". Det er derimot kun i forskriftens 13-3 og 22-3 at det fremgår hva som er vilkåret for at kontrakt anses inngått. Det kan da i utgangspunktet synes som den kun har betydning for meddelelse og karens. Det fremstår derfor ikke som klart hva som menes med at kontrakt er inngått i lovens 8 og 9, 513, tredje ledd om forhåndskunngjøring og 15, fjerde ledd om søksmålsfrist. For eksempel kan det i det siste tilfellet ikke være slik at signering av begge parter er skjæringstidspunktet. Det vil si at søksmålsfristen på ett år aldri starter å løpe selv om det er klart at partene forholder seg som om kontrakt er inngått (eks ved fakmrering). Det bør vurderes om det er behov for å presisere hva som menes med begrepet "kontrakt er inngått" i de ulike bestemmelsene eller om dette bør utdypes ytterligere i forarbeidene. d. Oppdragsgivers begrunnelsesplikt Statsbygg er enig med utvalget i at det er et sprik mellom begrunnelsesplikten etter norsk rett, særlig slik det er tolket av KOFA, og etter EØS-retten, og at det fremstår som unødvendig uklart for oppdragsgivere hva som skal til for at begrunnelsesplikten anses oppfylt. Dette er et viktig punkt å få klargjort. Dagens ordlyd i forskriftens 20-16 første ledd tyder på at leverandøren skal settes i stand til å foreta en fullstendig overprøving av evalueringen, noe som i praksis bare er mulig hvis han får innsyn i vinnertilbudet. Vi er enig med utvalgets flertall i at dette går mye lenger enn EØS-retten. Statsbygg er samtidig enig med utvalget i at det er viktig at leverandørene får en begrunnelse for tildelingen, men vi kan ikke se noen argumenter for at begrunnelsesplikten skal være strengere etter norsk rett. Statsbygg støtter derfor flertallets forslag om at det kun skal gis en begrunnelse, den skal gis automatisk sammen med meddelelsen og innholdet skal være i samsvar med forslag til 11-14(1) og 20-16(1).
STATSBYGG 4 av 5 e. Innholdskrav til meddelelsen I forslaget til ny anskaffelsesforskrift 13-3 og 22-3 skal meddelelsen opplyse om karensperioden. Det er ikke regulert hva som er konsekvensen dersom oppdragsgiver glernmer å opplyse om lengden. Vil det innebære at meddelelse ikke anses gitt eller at karensperiodens lengde løper inntil søksmålsfristen er utløpt? Statsbygg mener det bør vurderes å innføre en tilbakefallsregel, på eksempelvis 15 dager, dersom karensperioden ikke er angitt i meddelelsen. f. Oppheving av lovens 7b om overtredelsesgebyr Statsbygg er enig med flertallet i at det både prinsipielt og praktisk vil være høyst problematisk med et tosporet system for overtredelsesgebyr ved ulovlige direkteanskaffelser, der gebyr både skal kunne ilegges av domstolene og av KOFA etter dagens 7b. Oppdragsgiver vil da for samme forhold kunne bli møtt med både et generelt overtredelsesgebyr fra KOFA og at kontrakten blir kjent uten virkning av domstolene, eventuelt supplert med bot. Uansett ville det bli et svært komplisert system, dobbeltsanksjonen vil fremstå som uforholdsmessig og som utvalget er inne på vil det kunne reise problemer i forhold til forbudet mot dobbeltstraff i EMK. g. Dekningskjøp når en kontrakt kjennes uten virkning Statsbygg er enig med utvalget i at det bør innføres en adgang til å foreta dekningskjøp uten forutgående kunngjøring dersom en kontrakt kjennes uten virkning Vi mener det bør vurderes å innføre en tilsvarende hjemmel dersom sanksjonen avkorting brukes. Det kan være aktuelt dersom domstolene i avkortingen ikke har hensyntatt behovet for å la kontrakten løpe inntil ny konkurranse er mulig å avholde. En slik bestemmelse vil være relevant både over og under EØS-terskelverdiene. h. Offentlighetsloven Statsbygg er enig med et enstemmig utvalg i at det er uheldig at offentlighetsloven gir leverandørene rett til å få innsyn i hverandres tilbud før kontrakt er inngått, særlig i de situasjoner hvor oppdragsgiver finner å måtte avlyse en konkurranse og utlyse den på nytt. Hvis konkurrentene får innsyn i "det vinnende tilbudet", som eksempelvis har fått særlig god utteling for tildelingskriteriet "oppgaveforståelse", vil konkurrentene sitte med "fasiten" på hvordan de i den etterfølgende konkurranse skal presentere sin løsning av akkurat denne oppgaven og dermed sikre seg høyere poengsum på tildelingskriteriet "oppgaveforståelse". Dette er uheldig for oppdragsgiver, men særlig for den aktuelle leverandøren. Statsbygg er dessuten enig i utvalgets argument om at de andre leverandørene behov for innsyn i prosessen er tilstrekkelig sikret gjennom reglene om karens og krav til begrunnelse for tildelingen, samt offentlighetslovens bestemmelse om at protokollen er offentlig fra tidspunktet for tildelingsbeslutningen. Statsbygg støtter derfor utvalgets anbefaling om å revurdere offentlighetsloven på dette punktet. i. Mindre redigeringsmessige endringer og språklige feil Flertallets utkast tilkomplett lov om offentlige anskaffelser5 15, sfette ledd (vedlegg 1 til NOU 2010:2) Det er i sjette ledd henvist til 14 første ledd bokstav b eller c. Vi antar at det er ment å henvise til 13 i stedet for 14.
STATSBYGG 5av 5 Utkast til ny anskaffilse,orskn:ftg 9-3 Rent kronologisk bør 9-3 om intensjonskunngjøring komme før 9-2 om kunngjøring av konkurranseresultater, slik det også er foreslått over EØS-terskelverdiene, jfr. 18-3a. Utkast til ny anskaffelseorsknft 55 10-2 (3) og19-6 (3) I tredje ledds siste setning brukes begrepet "opprinnelig" tilbud. Vi mener begrepet er overflødig og at det er egnet til å misforstå dersom det er tale om en konkurranse med forhandling Vi foreslår derfor å stryke "opprinnelig". Vennlig hilsen wind Christoffersen Administrerende direktør Siw Hege A ansen Gundersen Direktør Faglig ressurssenter