1 NORGES FONDSMEGLERFORBUND The Association of Norwegian Stockbroking Companies Stiftet 5. oktober 1918 AVGJØRELSE FRA ETISK RÅD NORGES FONDSMEGLERFORBUND SAK NR. 10/1997 Klager: A Innklaget: NOKA Securities A/S, Postboks 1253 Vika, 0111 Oslo c/o NOKA Securities AS - dets konkursbo v/bostyrer advokat Leif Petter Madsen, Postboks 1513 Vika, 0117 Oslo Saken gjelder: Dekningssalg - gjeldsbevis. Etisk Råd er satt med følgende medlemmer: Professor dr. jur. Geir Woxholth (formann) Asbjørn Wangerud Erling Thuland
2 Klager kjøpte 19. april 1994 5.000 aksjer i Tandberg AS til kurs 50,-. Det viste seg at Klager ikke var i stand til å gjøre opp sine forpliktelser, hvoretter det ble utferdiget et gjeldsbevis der Klager forpliktet seg til å avbetale kjøpesummen i månedlige avdrag. Klagers betalingsforpliktelse ble misligholdt og NOKA Securities A/S solgte de aktuelle aksjer den 27. desember 1994 til kurs 16,20. Klager klaget til Etisk Råd over NOKA Securities AS gjennomføring av dekningssalget den 20. desember 1995 og NOKA Securities A/S v/advokatfirma Lowzow & Co innga tilsvar den 24. januar 1996. Klagen dreiet seg om forhold som inntraff i 1994. Selv om foreldelsesfristen etter dagjeldende etiske normer 10 var utløpt, fant Rådet likevel å ville realitetsbehandle klagen. Etisk Råd fattet 28. mai 1996 følgende vedtak: I «NOKA Securities A/S meddeles kritikk for at foretaket har foretatt dekningssalg av en kundes aksjer i strid med verdipapirhandelloven 45 idet foretaket ikke hadde tilstrekkelig rådighet over de aktuelle aksjer.» Etter at Etisk Råd fattet sin avgjørelse reiste klager sak for Oslo Byrett med krav om restitusjon av de urettmessig solgte aksjer (sak nr. 96-07004 A/46). Oslo Byrett avsa 20. februar 1997 dom der NOKA Securities AS ble frifunnet for kravet om restitusjon fordi klager hadde reklamert for sent. Retten kom til samme resultat som Etisk Råd for så vidt gjaldt spørsmålet om dekningssalgsadgangen. På bakgrunn av opplysninger fremkommet under hovedforhanding i ovennevnte sak har klager 3. mars 1997 fremmet en ny klage for Etisk Råd. Etter dette har klager, i henhold til opplysninger fra advokat Brechan, den 15. april 1997 påanket Oslo Byretts avgjørelse i ovennevnte sak. Ved Oslo Skifteretts kjennelse av 24. april 1997 ble NOKA Securities AS tatt under behandling som konkursbo. Klager har etter dette vist til at det ikke blir noen videre domstolsbehandling, men at han ønsker en avgjørelse fra Etisk Råd. Klagers anførsler II Klager har anført at det foretatte dekningssalg ble gjort med NOKA Securities AS som motpart i handelen og at dette må være stridende mot verdipapirhandelloven 5 (brudd på god forretningsskikk), 18 (brudd på god meglerskikk), 19 (brudd på opplysningsplikten), 45, samt Forbundets tidligere etiske normer 6 (tvil om formidlerens upartiske stilling). Klager vier til at opplysningene om at NOKA Securities AS selv var motpart ved dekningssalget først fremkom under hovedforhandlingen i byretten. Klager hevder at et slikt dekningssalg er egnet til å skape tvil om foretakets upartiske stilling og videre at klageren ikke har blitt godskrevet den verdi han burde ved at dekningssalget er gjennomført til en for lav kurs. Klager viser også til den etterfølgende kursstigning. Videre hevder klager at det er kritikkverdig at opplysningene om motpart ved dekningssalget ikke fremkom under klagebehandlingen for Etisk Råd, noe som ville vært av betydning for Rådets avgjørelse. Klager ber Rådet vurdere hvorvidt klager kan kreve tilbakelevering av de aktuelle aksjer, alternativt at NOKA Securities AS pålegges å yde en betydelig økonomisk kompensasjon. Videre krever klager dekket sine saksomkostninger på kr. 15.000.
3 Innklagedes anførsler III Innklagede viser til klagen at må avvises under henvisning til behandlingsreglene 4 siste ledd, fordi det er grunn til å tro at klager vil bringe saken inn for domstolene uavhengig av Oslo Byretts dom vedrørende kravet om naturaloppfyllelse. Innklagede har også vist til at klager først vil ta stilling til mulige rettslige skritt etter en eventuell avgjørelse fra Etisk Råd. Det vises også til at Oslo Byretts dom er påanket og at klager har anledning til å fremme sine anførsler i den verserende rettssak. Videre anføres det at klagen må avvises fordi innklagede allerede er meddelt kritikk for det gjennomførte dekningssalg og at Rådet i henhold til sin avgjørelse av 28. mai 1996 ikke behøvde å ta standpunkt til øvrige anførsler. Innklagede viser til at de nye anførte forhold ikke gir grunnlag for å endre den kritikk som allerede er meddelt. Når det gjelder klagers øvrige anførsler vises til at kursen ved dekningssalget var i samsvar med børskurs eller «en kurs som etter markedets stilling er rimelig», på tidspunktet for dekningssalget. Det vises også til at det ikke fremgår noe sted at et dekningssalg ikke kan skje med meglerforetaket selv som motpart. Det vises videre til at Oslo Byrett ble gjort kjent med innklagedes rolle som motpart i dekningssalget uten at dette ble tillagt vekt hverken av byretten, klager eller klagers advokat. Når det gjelder kravet på saksomkostninger anfører innklagede at det i henhold til behandlingsreglene 9 er «saksomkostninger ved klagebeandlingen» som eventuelt skal dekkes og at dette må referere seg til Forbundets/Rådets omkostninger ved behandlingen og ikke klagerens omkostninger. Alternativ må 9 forstås i samsvar med tvistemålslovens regler spesielt 176. Innklagede vil under henvisning til dette motsette seg klagers krav på dekning av saksomkostninger. Etisk Råd bemerker: IV Rådets medlem Thomassen erklærte seg inhabil ved behandlingen av denne saken. Rådet hadde ikke innvendinger til dette og han fratrådte da fra den videre behandling. Rådet fattet den 28. mai 1996 vedtak hvoretter innklagede ble meddelt kritikk for å ha gjennomført et dekningssalg uten å ha tilstrekkelig rådighet over de aktuelle aksjer. Rådet tok ikke standpunkt til de øvrige anførsler vedrørende verdipapirhandelloven 45. Sakens bakgrunn fremgår av Rådets avgjørelse i sak 6/1995. Nærværende klage omhandler det samme underliggende forhold som ovennevnte sak. Rådet vil først ta stilling til om nærværende klage gjelder forhold som tidligere ikke har blitt avgjort av Rådet. Klagen gjelder det forhold at det tidligere kritiserte dekningssalg ble foretatt mot egen bok og at innklagede ikke opplyste om sitt selvinntrede før under hovedforhandlingen i ovennevnte sak, og at dette var stridende mot det da gjeldende regelverk. Dette forhold er nytt i forhold til Rådets tidligere avgjørelse og klagen kan derfor ikke avvises i medhold av behandlingsreglene 7 første ledd. Innklagede har påstått klagen avvist under henvisning til behandlingsreglene 4 siste ledd fordi det er grunn til å anta at saken vil bli bragt inn for domstolene. Det er også vist til at klager kan ta opp de nevnte forhold under ankebehandlingen knyttet til den tidligere klagesaken.
4 I og med at innklagede etter klagers inngivelse av klage er tatt under konkursbehandling reiser det seg flere spørsmål. For det første har klager meddelt at ankesaken ikke vil bli videreført som følge av konkursbehandlingen og Rådet antar således at behandlingsreglene 4 siste ledd vanskelig kan begrunne en avvisning. På den annen side har klager anmodet om at Rådet tar stilling til; 1. hvorvidt klager kan kreve tilbakelevering av de aktuelle aksjer, 2. alternativt at NOKA Securities AS pålegges å yde en betydelig økonomisk kompensasjon. Som følge av at det er åpnet konkurs hos innklagede er det Rådets oppfatning at riktig saksgang vil være at klager fremmer sine krav overfor konkursboet og at kravene prøves etter reglene i konkurslovgivningen. Klagen må etter dette, for disse punkters vedkommende, avvises. Det gjenstår da å ta stilling til klagers øvrige påstander om at dekningssalget mot egen bok ikke var i samsvar med gjeldende regelverk. Etter Rådets oppfatning er utgangspunktet for vphl 45 at dekningssalget skal skje til dekning av foretakets krav. Et salg for kunden mot egen bok innebærer for så vidt ikke annet enn at kursrisikoen for de aktuelle aksjer overføres til megler samtidig som kundens saldo overfor foretaket reduseres. Det kan således være grunn til å spørre om foretaket på denne måte får dekket sitt krav. Rådet kan imidlertid ikke se at det finnes tilstrekkelig grunnlag for å fastslå at et dekningssalg mot egen bok er i strid med vphl 45. Rådet vil i denne sammenheng peke på at foretaket også har et ansvar for å begrense kundens tap, noe som følger av alminnelige erstatningsregler. I forhold til å begrense kundens tap kan et dekningssalg mot egen bok være fullt forsvarlig f.eks. i tilfeller der en post er vanskelig omsettelig i markedet eller der det kan være hensiktsmessig å søke å akkumulere posten sammen med andre for senere videresalg. Legger man videre til grunn at dekningssalget mot egen bok gjøres til børskurs eller en kurs som etter markedets stilling er rimelig kan Rådet ikke se at det ut fra kundens synsvinkel skal være noe å innvende til et slikt salg. Etter det som er opplyst i saken skjedde dekningssalget i nærværende sak til en kurs som på salgstidspunktet oppfylte lovens krav. Rådet finner etter dette ikke grunn til å kritisere innklagede for denne side av det gjennomførte dekningssalg. Når det gjelder det påståtte brudd på opplysningsplikten vil Rådet bemerke at sluttseddelen for den aktuelle handel ikke inneholder opplysninger om at innklagede selv hadde trådt inn i handelen. Sluttseddelen opplyser at innklagede var mellommann. Det er ikke uenighet om at innklagede var den faktiske motpart. I henhold til den dagjeldende forskrift om fondsmeglerforetaks egenhandel forelå det intet krav om særskilt opplysningsplikt ved selvinntrede ut over det som måtte følge av vphl 19. Derimot fulgte det av forskriftens 7 at et fondsmeglerforetak kunne tre inn som motpart uten annet fondsmeglerforetak som motpart når foretaket hadde gitt melding til Oslo Børs og Kredittilsynet om at det ville virke som market-maker for et verdipapir. Innklagede har gitt slik melding for så vidt gjelder Tandberg AS den 10. august 1993 til Oslo Børs. Vphl 19 krever at foretaket skal opplyse om sine egne interesser eller andre særlige grunner som er egnet til å skape tvil om foretakets upartiskhet. Selvinntrede kan være et slikt forhold det skal opplyses om. Forholdet i nærværende sak var imidlertid av en spesiell karakter i og med at det her dreiet seg om et dekningssalg for en misligholdende kunde for å begrense eget og kundens tap. Rådet kan ikke se at det i en slik situasjon, der foretaket også var registrert som market-maker, og salget ble gjennomført til en kurs som oppfylte lovens krav, forelå noen opplysningsplikt. På den annen side er Rådet kritisk til at innklagede faktisk opplyste at de var mellommann, noe som fremstår som positivt galt. Klager har hevdet at denne fortielse eller feilopplysning ville ha hatt betydning for Rådets behandling i forrige klagesak. Til det vil Rådet bemerke at man har kritisert innklagede for
5 gjennomføringen av dekningssalget på annet grunnlag og at man ikke fant det nødvendig å vurdere øvrige anførsler i den saken. Dersom det hadde vært gitt korrekte opplysninger om selvinntrede i den forrige saken, ville dette ikke ha endret Rådets avgjøerelse. Videre krever klager dekket sine saksomkostninger på kr. 15.000. Når det gjelder spørsmålet om dekning av egne saksomkostninger av den annen part, er dette et spørsmål som faller utenfor Rådets kompetanse. Det fremgår av behandlingsreglene 9 at den part det klages over, mao. et av Forbundets medlemmer, kan bli pålagt å betale saksomkostninger ved klagebehandlingen dersom klagen fører frem. Etter Rådets oppfatning dreier dette seg om dekning av Rådets omkostninger, og ikke om klagerens omkostninger. Rådet vil uansett også bemerke at klager ikke er gitt medhold. Etisk Råd har etter dette fattet følgende vedtak: 1. Klagers krav på tilbakelevering og økonomisk kompensasjon avvises. 2. Klager gis ikke medhold i at dekningssalget foretatt til NOKA Securities AS egen beholdning var i strid med dagjeldende lovgivning. 3. NOKA Securities AS meddeles kritikk for å ha gitt gale opplysninger i sluttseddelen for så vidt gjelder sitt selvinntrede. 4. Klagers krav på dekning av egne omkostninger i forbindelse med klagesaken avvises. Oslo den 10. november 1997