NORGES FONDSMEGLERFORBUND The Association of Norwegian Stockbroking Companies Stiftet 5. oktober 1915 ETISK RÅD Klagerådet AVGJØRELSE I SAK NR. 2002/8 Klager: A Innklaget: Orkla Enskilda Securities ASA Postboks 1363 Vika 0113 Oslo Saken gjelder: Dekningssalg etter manglende innbetaling av tegningsinnskudd Etisk Råd er satt med følgende medlemmer: Geir Woxholth (Prof. dr. juris) (leder) Asbjørn Wangerud Odd-Arne Pedersen Christer Berger I Klager hadde i sin besittelse 86.000 tegningsretter vedden offentlige kapitalforhøyelsen i Kværner ASA i januar 2002. Tegningsrettene var ment avhendet, men grunnet avbrudd i klagers
internettforbindelse lykkes han ikke med å selge tegningsrettene før fristen klokken 16.00 siste tegningsdag 22. januar s.å. De ervervede tegningsrettene ble derfor benyttet til å tegne 86.000 nye aksjer. Klager mislyktes i skaffe finansiering for tegningsbeløpet på kr 688.000, og informerte 11. februar 2002 innklagede om at han ikke ville kunne oppfylle innskuddsforpliktelsen. Kursen på Kværner aksjen var på dette tidspunkt høyere enn kursen i emisjonen. Til tross for klagers opplysninger om at tegningsbeløpet ikke ville bli innbetalt, fortsatte innklagede å purre på oppgjør, både via post og telefon. Først 28. februar 2002 ble aksjene solgt for å dekke inn den utestående fordringen. Den kurs som da ble oppnådd var kr 7,6050. Dekningssalget ga dermed ikke full dekning av klagers betalingsforpliktelse, og innebar et tap for klager på kr 40.779,56, et beløp som klager har innbetalt til innklagede. Klagers anførsler: II Klager har i klagen for Rådet prinsipalt hevdet at innklagede ventet unødig lenge med å forestå salget av de aksjer han tegnet seg for i den offentlige emisjonen, men ikke klarte å finansiere. Som følge av dette ble aksjene solgt til en kurs lavere enn den fastsatte tegningskurs. Da kursen i perioden før tvangssalget var høyere enn tegningskursen, burde tapet vært unngått. Innklagede hadde alle forutsetninger for å foreta salget på et tidligere tidspunkt, ettersom klager tidlig gjorde det klart at han ikke klarte å finansiere kjøpet. Klager bestrider innklagedes anførsler om at alle tegnerne måtte behandles likt, og at prosedyrer nødvendiggjorde at salget ble foretatt på det aktuelle tidspunkt. Det var kun 226 forskjellige personer det var tale om et antall som ikke kan anses som en så stor masse at det skulle være påkrevet å behandle alle under ett. Klager har bedt om at kravet mot ham på kr 40.779,56 strykes i sin helhet, og at Orkla påstås å kunne ha solgt aksjene til kurs 8,60. Klagers krav beløper seg til kr 51.600,- med tillegg av kr 40.779,56, fratrukket renter og omkostninger. Subsidiært har klager gjort gjeldende at hans aksjetegning strengt tatt ikke skulle vært gyldig, ettersom tegningsblankett ikke ble levert innen fristen den 22. januar 2002. Innklagedes anførsler: Innklagede har avvist klagers påstand, både hva gjelder påstanden om frafall av kravet på kr 40.779,56 og kravet på kr 51.600 minus renter og omkostninger. III I henhold til allmennaksjeloven 10-12 (4), jf 2-13 (3) skal spesielle varslingsrutiner overholdes før tvangssalg kan foretas. Dette medfører at salg tidligst kunne skje etter at det var fastslått at betaling ikke var foretatt innen den frist som var angitt i siste betalingsvarsel. I det angjeldende tilfellet var fristen for innbetaling i henhold til siste varsel syv dager fra 8. februar 2002. Innklagede tok dessuten høyde for at enkelte investorer foretok innbetaling via kanaler som brevgiro mv. Ytterligere forsinkelser med betaling som følge av vinterferie ble også hensyntatt, og tvangssalget ble av den grunn foretatt 28. februar 2002. Det var således rikelig anledning til å innbetale. Det påpekes at det ble registrert innbetalinger fra andre tegnere i hele perioden frem til tvangssalget ble gjennomført. Videre anfører innklagede at tvangssalget måtte foretas på det tidspunkt da inndrivelsesforsøkene var fullendte. Å spekulere i kursoppgang er det ikke adgang til. Heller ikke var det mulig å etterkomme et individuelt ønske fra en tegner om å tvangsselge aksjene på et bestemt tidspunkt. I den angjeldende emisjonen var det 10.966 tegnere. 226 av dem hadde ikke betalt per 6. februar 2002, og det sier seg selv at disse må behandles under ett. Noe annet ville skape en uoversiktlig og uhåndterbar situasjon. Hva gjelder aksepten av klagers tegning etter tegningsfristen utløp, vises det til at det ikke er hensiktsmessig å praktisere en for streng frist for tegnere som er i besittelse av tegningsretter. 2
Det hensyntas derfor sen postgang og blokkerte telefakser, noe som ofte er et problem ved emisjoner med et stort antall tegnere. Rutinene vil imidlertid kunne variere avhengig av om det dreier seg om en offentlig fortrinnsrettsemisjon, eller en emisjon uten fortrinnsrett. Etisk Råd bemerker: IV Klager innga klage ved brev 8. mars 2002. Innklagede innga tilsvar ved brev 22. april. 2002. I tillegg til dette har partene i samsvar med behandlingsreglene 3-3 tredje ledd blitt gitt anledning til å kommentere hverandres anførsler. Saken omhandler dekningssalg av aksjer klager tegnet seg for i forbindelse med offentlig fortrinnsrettsemisjon i Kværner ASA. Tegningsperioden løp fra 8. januar til 22. januar 2002. Klager hevder å være påført et urettmessig tap, som følge av innklagedes angivelige sendrektighet ved gjennomføringen av salget. Klagers påstand gjelder krav på differansen mellom summen oppnådd ved tvangssalget, og den sum klager mener innklagede burde ha oppnådd. Innklagede har for Rådet fremlagt oversikt over prosedyrene for innkreving av emisjonsinnskudd, herunder rutinene ved dekningssalg. Det synes dokumentert at disse prosedyrene ble fulgt ved den aktuelle emisjonen. Saken omhandler dermed i realiteten innklagedes rutiner for dekningssalg ved manglende oppgjør; således om disse er i overensstemmelse med gjeldende normer og regelverk, herunder kravet til god forretningsskikk. Før den konkrete fremgangsmåten stillingtas, finner Rådet det hensiktsmessig å kort redegjøre for den rettslige bakgrunn for de(t) spørsmål saken reiser. Inndrivelse av innskuddsforpliktelsen i forbindelse med tegning i en kapitalforhøyelse er underlagt særlig lovgivning, nærmere bestemt lov om allmennaksjeselskaper av 1997 (asal) 10-12 (4), jf 2-13 (3). Bestemmelsene gir selskapet emittenten en adgang til å la en annen enn tegneren overta innskuddsforpliktelsen (og dermed aksjene) dersom den opprinnelige tegneren ikke foretar rettidig betaling. De samme bestemmelser stiller imidlertid krav om at en bestemt inndrivelsesprosedyre først skal være fulgt. Dette innebærer blant annet at tegneren etter det opprinnelige forfallstidspunktet i rekommandert brev skal oppfordres til å gjøre opp innen syv dager. Først etter utløpet av denne nachfristen kan emittenten la en annen tegne aksjen. (Det vil ikke nødvendigvis foreligge en plikt til å la andre tegne aksjen, men utfra alminnelige lojalitetsbetraktninger vil emittenten like fullt være forpliktet til å søke og begrense de tap som måtte oppstå som følge av tegnerens manglende betaling.) Videre skal det bemerkes at det i forbindelse med større emisjoner ikke er uvanlig at tilretteleggerne tilbyr emittenten en betalingsgaranti. En slik betalingsgaranti medfører at de(n) aktuelle garantisten(e) gjør opp de eventuelle tegningsforpliktelser som måtte stå uoppgjort ved forfallsdato. Dette sikrer emittenten et snarlig oppgjør, og medvirker til at de nytegnede aksjene raskere kan registreres og omsettes. Dersom garantisten(e) må gjøre opp på tegnerens vegne i henhold til en slik garanti, vil garantisten(e) i det etterfølgende ha et regresskrav hos den opprinnelige tegneren, på de vilkår som måtte fremgå av tegningsgrunnlaget. Rådet vil så gå over til stilling til å behandle sakens konkrete forhold. Det er i saken ikke omtvistet at klager misligholdt avtalen om å innbetale tegningsbeløpet som tegningen innebar. Videre er det heller ikke omtvistet at innklagede var i sin fulle rett til å selge aksjene for klagers regning og risiko for å dekke inn kravet, all den stund oppgjør var uteblitt. Det vises i denne forbindelse til Offering Circular utgitt av Kværner ASA punkt 3.2.9 og det som er sagt ovenfor om bestemmelsene i asal og om betalingsgaranti. Det er på det rene at klager tapte kr 40.779,56 som følge av kursdifferansen på tegningskursen og den kurs innklagede oppnådde ved dekningssalget. Det fremstår for Rådet også som klart og uomtvistet at klager ved flere anledninger i tiden forut dekningssalget informerte innklagede om at han ikke hadde oppnådd finansiering for kjøpet, og at innbetalingen derfor ikke ville finne sted. Rådet legger dessuten til grunn for avgjørelsen at kursen på aksjene 3
inntil datoen for dekningssalget var høyere eller lik tegningskursen, og følgelig at klagers tap kunne vært unngått dersom aksjene var solgt tidligere. Reglene i asal 10-12 (4), jf 2-13 (3) medfører, slik innklagede har hevdet, at aksjene ikke kunne overlates andre enn klager før visse innkrevningsforsøk var gjennomført, jf femte ledd: blir ikke oppgjør foretatt innen den fastsatte fristen, kan styret la en annen tegne aksjen mot å påta seg innskuddsforpliktelsen. Med fristen henspeiles det til syv dagers fristen fra utsendelse av rekommandert påminnelsesbrev, slik det fremgår av tredje ledd. Av dette følger det at innklagede i utgangspunktet må anses forhindret fra å dekningsselge aksjene så lenge den nevnte fristen fortsatt løp. Etter utløpet av denne skulle det imidlertid ikke lenger være noe rettslig i veien for at innklagede kunne ha solgt aksjene og inndekket sitt krav, ettersom betalingsvilkårene i Offering Circular punkt 3.2.9 henviste til de nevnte bestemmelser i asal. Slik Rådet ser det medfører det derfor ikke riktighet som innklagede har anført at: I praksis betyr dette at tvangssalg tidligst kan foretas etter at vi har fastslått at betaling ikke er skjedd innen tidsfristen som er angitt i siste varsel om innbetaling. Av innklagedes tilsvar fremgår det at betalingsvarsel i henhold til asal 2-13 ble utsendt 8. februar 2002. Av dette følger det at hindringen i asal, og i betalingsgarantivilkårene, må anses bortfalt 15. februar 2002. Dekningssalg ble imidlertid ikke foretatt før 28. februar 2002. Rådet har innhentet informasjon om kursutviklingen i Kværner aksjen den angjeldende perioden, og det fremgår av denne at kursen ikke gikk under tegningskursen på kr 8,- før den 25. februar 2002. Innklagede hadde således en uke på å omsette aksjene uten tap for klager etter at den formelle hindring var opphevet. Det Rådet etter dette må ta stilling til, er hvorvidt innklagede kan kritiseres for å ikke ha solgt klagers aksjer på et tidligere tidspunkt, og derigjennom kan holdes ansvarlig for klagers tap. Det må i denne sammenheng tas utgangspunkt i en konkret vurdering, hvor blant annet hensynet til lojalitet i kontraktsforhold og den praktiske gjennomføringen av emisjoner som den angjeldende står sentralt. Dom avsagt ved Oslo byrett 17. november 1992 i sak nr 91-08018 A/74 kan i denne sammenheng være belysende. I dommen ble det angjeldende tvangssalg etter tidligere vphl lov 45 (tilsvarende någjeldende 11-5) uttalt. Det er kjøperen som har kursrisikoen som følge av sitt mislighold, men meglerforetaket vil ha en plikt til å søke å begrense skadens omfang. Dette følger av alminnelige erstatningsregler, men har også sin forankring i vphl 39 hvoretter megler skal ivareta oppdragsgivers tarv med omhu. Dekningssalget må foregå med dette for øyet. Dersom kursen på de aktuelle papirer er fallende må foretaket gjennomføre et raskt dekningssalg for derved å begrense tapet mest mulig. Det bør antagelig stilles relativt strenge krav til foretakets skjønnsutøvelse i denne forbindelse. Kan foretaket påføres en uaktsom opptreden her bør det legges til grunn at kursrisikoen går over på foretaket, slik at det må ta det tap, helt eller delvis, som oppstår. Rettens uttalelser om omsorgsplikt etter vphl 11-5 vil etter Rådets oppfatning ha tilsvarende relevans for dekningssalg som følge av den i saken angjeldende betalingsgarantien. Spørsmålet Rådet så må vurdere er hvorvidt innklagedes opptreden ved gjennomføringen av dekningssalget var av en slik karakter at kursrisikoen må anses å ha gått over på innklagede. Det er i saken på det rene at innklagede ventet 13 dager fra betalingsgarantien ble innfridd, og kravet på tegningsinnskuddet overtatt, til dekningssalget ble foretatt. Det er videre på det rene at kursen i denne perioden var gradvis fallende, og på sitt laveste nivå da aksjene ble solgt. Innklagede har begrunnet dette med at det i den angjeldende emisjonen var 226 tegnere som ikke hadde betalt etter andre belastningsrunde 6 februar 2002. Det var følgelig påkrevet å behandle samtlige under ett, med den følge at det ikke kunne tas hensyn til individuelle forespørsler. Rådet erkjenner at kravet til umiddelbart dekningssalg vil kunne stille seg annerledes ved store emisjoner med mange tegnere som ikke betaler, enn ved individuelle transaksjoner der det kun er en enkelt kunde å forholde seg til. Videre kan det anføres at det ved dekningssalg som ledd i et regresskrav etter en oppfylt betalingsgaranti i større grad kan ses hen til det totale bilde enn ved 4
alminnelige dekningssalg etter 11-5, hvor hver enkelt transaksjon i utgangspunktet vurderes for seg. Dermed er det imidlertid ikke sagt at det ikke undertiden vil være en plikt til å ta individuelle hensyn også ved emisjoner som den foreliggende. At 226 tegnere var et så anseelig antall at ikke klagers aksjer uavhengig av øvrige ikke-betalende tegnere kunne blitt solgt tidligere, finner Rådet tvilsomt. Rådet finner det avgjørende at klager tidlig meddelte innklagede at finansiering ikke ble oppnådd. Rådet har vanskelig for å se at det skulle volde problemer å selge klagers aksjer i det øyeblikk den lovmessige hindring var borte, og det forelå positiv kunnskap om at kravet ikke ville bli innfridd. Utsendelsen av ytterligere varsel var således ikke nødvendig, og medførte slik Rådet ser det et unødig tap for klager. Rådet finner under tvil at innklagede brukte for lang tid på å gjennomføre dekningssalget, og at de således ikke i tilstrekkelig grad ivaretok klagers interesse. Konsekvensen av dette er at kursrisikoen må anses å ha gått over på innklagede. Oppgjør mellom partene bør derfor skje som om dekningssalg hadde funnet sted i rimelig tid etter 15. februar 2002. Klager har påstått at innklagede burde ha solgt aksjene til kurs 8,60, og krevd 51.600 kroner i kompensasjon, fratrukket renter og omkostninger. Etter en skjønnsmessig vurdering finner Rådet at det burde kunne forventes at innklagede hadde solgt aksjene innen utløpet av én uke etter at hindring i asal var bortfalt. I mangel av annen sannsynlig salgskurs, og idet det vises til Etisk Råd sak nr 2000/1, er Rådet av den oppfatning at antatt salgskurs bør tilsvare en volumveiet gjennomsnittskurs den 22. februar 2002. Rådets konklusjoner innebærer at aksjene skulle vært solgt til en kurs høyere enn kursen ved emisjonen. Det vil dermed være nødvendig å avgjøre hvem av partene som har krav på den overskytende gevinst. Tilsvarende problemstilling ble behandlet av Rådet i sak nr 1997/30. Innklagede i saken hadde utstedt en betalingsgaranti i forbindelse med en emisjon i NetCom ASA. Klager i saken unnlot å gjøre opp aksjene, og aksjene ble dekningssolgt med gevinst av innklagede et år senere. Rådet konkluderte den gang med at innklagede med bakgrunn i vphl 45 stod fritt til å dekningsselge, men slo fast at ettersom aksjene i henhold til 45 var solgt for klagers regning og risiko, måtte klager ha krav på netto gevinst på samme måte som han ville vært ansvarlig for et eventuelt tap. Selv om det kan stilles spørsmålstegn ved om dekningssalget i slike tilfeller med rette har sin hjemmel i vphl 45, nå 11-5, er Rådets avgjørelse i saken like fullt av relevans ettersom den fastslår eierskapet til aksjene der tilrettelegger dekningsselger for tegnerens regning og risiko. Det er naturlig å tolke betalingsgarantivilkårenes for tegnerens regning og risiko på samme måte som vphl 11-5 for oppdragsgiverens regning. Det må derfor legges til grunn at når aksjene i henhold til vilkårene for betalingsgarantien gjengitt i prospektets pkt 3.2.9 ble solgt for klagers regning og risiko, innebærer det at klager vil ha krav på en eventuell gevinst, og være ansvarlig for eventuelt tap. Det må etter dette antas at klager vil ha krav en eventuell gevinst ved dekningssalget. På bakgrunn av Rådets konklusjoner, og ettersom klager tidligere har innfridd tapet ved det opprinnelige dekningssalget, vil klager ha krav på differansen mellom den faktiske kurs aksjene ble solgt for og den antatte salgskurs lagt til grunn ovenfor, fratrukket omkostninger og renter. Rådet har ikke mottatt oversikt over omkostninger etc, og Rådet kan derfor vanskelig ta endelig stilling til beregningen av klagers krav. Rådet oppfordrer imidlertid partene til å komme til enighet med bakgrunn i avgjørelsen og de ovennevnte uttalelser. Avslutningsvis vil Rådet for ordens skyld presisere at det deler innklagedes oppfatning om at det ikke er holdbart at man spekulerer i å tegne seg for aksjer man ikke har dekning for. Men slik Rådet uttalte i 1997/30 må...en situasjon der oppdragsgiveren gir et oppdrag han vet at han ikke kan gjøre oppfor seg (...) løses på et alminnelig erstatningsrettslig eller eventuelt også et strafferettslig grunnlag. 5
Etisk Råd har etter dette fattet følgende vedtak: Klagen tas delvis til følge. Oslo, den 8. November 2002 6