Lengeværende barns rettsstilling i norsk rett

Lengeværende barns rettsstilling i norsk rett Vektleggingen av hensynet til barnets beste opp mot innvandringsregulerende hensyn i saker om opphold på humanitært grunnlag Kandidatnummer: 211914 Antall ord: 14 286 JUS399 Masteroppgave Det juridiske fakultet UNIVERSITETET I BERGEN 10. desember 2015

Innholdsfortegnelse 1 Innledning... 4 1.1 Tema og problemstilling... 4 1.2 Rettskildelære og metode... 5 1.2.1 Generelt... 5 1.2.2 Tolkning av FNs barnekonvensjon... 5 1.2.3 Forholdet mellom Grunnloven og barnekonvensjonen... 6 1.2.4 Betydningen av FNS barnekomités generelle kommentarer... 6 1.3 Domstolskontroll... 7 1.3.1 Synliggjøring av vurderingen... 8 1.4 Veien videre... 9 2 Opphold på humanitært grunnlag - Utlendingsloven 38... 9 2.1 Innledning... 9 2.2 «Sterke menneskelige hensyn» og «særlig tilknytning til riket»... 10 3 Hensynet til barnets beste... 11 3.1 Juridisk analyse av utlendingsloven 38 tredje ledd... 11 3.2 Juridisk analyse av FNs barnekonvensjon art. 3 nr. 1... 11 3.2.1 «Barnets beste»... 12 3.2.2 «Skal være et grunnleggende hensyn»... 13 3.3 Juridisk analyse av Grunnloven 104... 13 3.4 Vurdering og fastsettelse av barnets beste... 14 3.4.1 Hvordan fastsette hensynet til barnets beste?... 14 3.4.2 Hvordan vurdere hensynet til barnets beste? Hvilke momenter vil kunne være relevante?... 15 3.5 Kritikk av prinsippet... 18 4 Innvandringsregulerende hensyn... 19 4.1 Hvilke innvandringsregulerende hensyn kan vektlegges?... 19 4.2 Hvilken vekt skal de innvandringsregulerende hensyn ha?... 21 5 Avveiningen mellom hensynet til barnets beste og innvandringsregulerende hensyn... 21 5.1 Innledning... 21 5.2 Asylbarndom I, Rt. 2012 s. 1985... 23 5.2.1 Faktum... 23 5.2.2 Generelt om avveiningen... 23 5.2.3 Avveiningen i den konkrete saken... 25 2

5.3 Asylbarndom II, Rt. 2012 s. 2039... 28 5.3.1 Faktum... 28 5.3.2 Generelt om avveiningen... 28 5.3.3 Avveiningen i den konkrete saken... 29 5.4 Avgjørelse fra EMD; Jeunesse mot Nederland (2014)... 32 5.4.1 Faktum... 32 5.4.2 Avveining og resultat... 33 5.5 Maria-saken, Rt. 2015 s. 93... 34 5.5.1 Faktum... 34 5.5.2 Avveining og resultat... 34 6 Konklusjon og avsluttende bemerkninger... 37 6.1 Konklusjon... 37 6.2 Avsluttende bemerkninger... 37 7 Litteraturliste... 39 7.1 Lover... 39 7.2 Traktater... 39 7.3 Forskrifter... 39 7.4 Forarbeider... 39 7.5 Bøker... 40 7.6 Artikler... 40 7.7 Avgjørelser fra Høyesterett... 40 7.8 Avgjørelser fra EMD... 41 7.9 Øvrig... 41 3

1 Innledning 1.1 Tema og problemstilling Det overordnede temaet for fremstillingen er lengeværende barns rettsstilling i Norge. Lengeværende barn omtales også som asylbarn. Det er ingen rettslig definisjon av «asylbarn», men det er vanlig å bruke begrepet om «lengeværende barn av foreldre med avslag på asyl». 1 Hvor lenge et barn må ha vært i Norge for å kunne kalle det et «asylbarn» er ikke fastsatt, men praksis bruker som regel begrepet om barn som har vært i Norge i tre år eller mer. 2 Det er mange barn som har bodd lenge i Norge uten å få oppholdstillatelse. Regjeringen slår fast at det per 31. mai 2012 var 544 barn som hadde bodd i norske asylmottak i mer enn tre år med endelig avslag på søknad. 3 Av disse barna hadde 90 bodd i asylmottak i mer enn fem år. 4 I tillegg kommer alle de asylbarna som bor andre steder enn på asylmottak, både på kjente og ukjente adresser. 5 Å være i en midlertidig situasjon hvor man venter på svar om hvordan fremtiden ser ut er en uheldig situasjon, særlig for barn som er de mest sårbare. I tillegg kommer andre faktorer som familiens dårlige økonomi, manglende tilgang til utdanning, boforholdene og mangelen på dokumenter. 6 FN-konvensjonen om barnets rettigheter (barnekonvensjonen) av 1989 er inkorporert som norsk lov og skal ved motstrid gå foran norsk lov, jf. lov 21. mai 1999 nr. 30 (menneskerettsloven) 2 nr. 4 og 3, jf. utl. 3. Barnekonvensjonen art. 3 nr. 1 sier at «barnets beste» skal være «et grunnleggende hensyn» ved «alle handlinger som berører barn». Gjennom inkorporeringen har Norge forpliktet seg til å legge stor vekt på hensynet til barnets beste i alle saker som angår barn. Norge har et ansvar for at saker som angår barn blir behandlet så fort som mulig for å unngå at barn blir boende på asylmottak over lengre tid i uvisse om sin fremtid. En sak om opphold vurderes som regel etter lov 15. mai 2008 nr. 35 (utlendingsloven) 38. Etter 38 kan det gis oppholdstillatelse på humanitært grunnlag hvor vilkårene for asyl etter utl. 28 ikke er oppfylt. Paragraf 38 viser at hensynet til barnets beste skal veies opp mot innvandringsregulerende hensyn, men sier ikke noe konkret om hvordan avveiningen skal foretas. Med innvandringsregulerende hensyn siktes det til samfunnsmessige utfordringer som kan følge av innvandring, som kontrolltekniske hensyn, kostnader i forbindelse med saksbehandlingen, eller 1 Einarsen, Terje, Plenumsdommene om domstolsprøving: kan barnets beste interesser være underlagt forvaltningens frie skjønn?, Jussens Venner, vol. 48, 5, 2013, s. 290 2 Ibid, s. 290 3 Justis- og beredskapsdepartementet, Meld. St. 27 (2011-2012), Melding til stortinget - Barn på flukt, Tilråding av 8. juni 2012, punkt. 6.4.1 4 Ibid, punkt. 6.4.1 5 Ibid, punkt. 6.4.1 6 Weiss, Nerina. Fafo-rapport 47 (2013) «Normalitet i limbo. Asylbarn med endelig avslag», s. 7 4

konsekvenshensyn når det gjelder omfanget av innvandringen, i tillegg til å forhindre uønsket innvandring av personer som kan utgjøre en fare for samfunnet. 7 Da resultatet i en slik avgjørelse er svært viktig for det aktuelle barnets fremtid, er det viktig å avklare hvordan avveiningen av de ulike hensynene skal foretas. Hovedproblemstillingen i oppgaven er hvordan hensynet til barnets beste skal vektlegges opp mot innvandringsregulerende hensyn i saker om opphold på humanitært grunnlag. 1.2 Rettskildelære og metode 1.2.1 Generelt Utlendingsrett er et krevende rettsområde da det ofte må foretas vanskelige avveininger av utpreget politisk karakter, der grensen mellom juss og politikk fort kan bli uklar. 8 Da politikk er viktig på utlendingsrettens område er det ønskelig at regelverket skal sikre en praksis som i «vesentlige trekk gjenspeiler de generelle politiske målsettinger». 9 Da dette er en juridisk fremstilling, i motsetning til en politisk fremstilling, vil fokuset være på det juridiske aspektet ved avveiningene mellom hensynet til barnets beste og innvandringsregulerende hensyn, og på de rettskildene som sier noe om avveiningen. Fremstillingen vil stort sett ha et de lege lata perspektiv med noe innslag av de lege ferenda vurderinger underveis. I oppgaven vil den tradisjonelle rettskildelæren bli benyttet. De kildene som vil bli brukt for å gi svar på problemstillingen er lov, rettspraksis, forarbeider, forskrifter og juridisk teori. I tillegg kommer de internasjonale kildene; FNs barnekonvensjon, generelle kommentarer fra FNs barnekomité og praksis fra EMD. 1.2.2 Tolkning av FNs barnekonvensjon Wien-konvensjonen om traktatretten av 1969 art. 31 til 33 regulerer tolkning av internasjonale traktater. Utgangspunktet og hovedregelen for tolkningen er art. 31 nr. 1 som sier at traktaten skal tolkes «in good faith in accordance with the ordinary meaning to be given to the terms of the treaty in their context and in the light of its object and purpose». Utgangspunktet for tolkningen er følgelig den naturlige språklige forståelsen av ordlyden, konvensjonens sammenhengen og dens formål. 10 I 7 NOU 2004:20 s. 268 og utl. 38 fjerde ledd 8 Rt. 2012 s. 1985 avs. 110 9 Ot.prp.nr.75 (2006-2007) s. 152 10 Rt. 2012 s. 494 avs. 33 5

tillegg skal ordene tolkes lojalt og «in good faith», jf. art. 31 nr. 1. Bestemmelsen kodifiserer alminnelig folkerett og er allment akseptert. 11 Etter Wien-konvensjonen art. 32 har forarbeider mindre vekt enn i norsk rett da de bare er et supplerende tolkningsmoment. 12 Juridisk teori har også liten rettskildemessig vekt etter art. 32. På den annen side har rettspraksis, særlig fra EMD, stor vekt. 13 1.2.3 Forholdet mellom Grunnloven og barnekonvensjonen I mai 2014 kom det en ny bestemmelse i Grunnloven 104 om beskyttelse av barn. Bestemmelsen innebærer ikke noen større endringer i rettstilstanden, da både barnekonvensjonen art. 3 nr. 1 og utlendingsloven 38 tredje ledd allerede slår fast det samme; at hensynet til barnets beste skal være «et grunnleggende hensyn». At bestemmelsene er formulert likt innebærer at også praksis etter de andre bestemmelsene kan brukes for å tolke hva som ligger i 104. 14 1.2.4 Betydningen av FNS barnekomités generelle kommentarer FNs komité for barnets rettigheter, eller barnekomiteen (en ekspertkomité), har som oppgave å holde tilsyn med at statene gjennomfører sine plikter etter konvensjonen og hvordan disse blir gjennomført. Informasjonen komiteen trenger for å føre slikt tilsyn får de bl.a. gjennom statenes plikt til å rapportere om hvordan de gjennomfører konvensjonen nasjonalt. 15 I tillegg får komiteen informasjon fra FN-organer og frivillige organisasjoner. 16 Uttalelsene fra barnekomiteen er ikke rettslig bindende, men skal sees på som en veiledning for statene. 17 Forarbeidene til endringer i barneloven sier at kommentarene skal være «verdifulle retningslinjer for tolkningen og anvendelsen av konvensjonen» og at det bør legges «relativt stor vekt på disse uttalelsene ved tolkning og anvendelse av konvensjonens bestemmelser i praksis». 18 Førstvoterende i Rt. 2009 s. 1261 presiserer at vekten til komiteens kommentarer vil variere med om det er tale om en tolkningsuttalelse eller om det bare er gode råd til statene om hvordan praksis bør 11 Øyen, Øyvind Dybvik (red.), Lærebok i utlendingsrett, (Oslo 2013), s. 38 og Rt. 2012 s. 494 avs. 33 12 Øyen 2013 s. 39 13 Ibid, s. 39 14 Dok. 16 (2011-2012) s. 192 15 Høstmælingen, Njål, Elin Saga Kjørholt og Kirsten Sandberg (red.), Barnekonvensjonen. Barns rettigheter i Norge, 2. utgave, (Oslo 2012), s. 22 16 Ibid, s. 22 17 Rt. 2009 s. 1261 avs. 40 18 Ot.prp.nr. 104 (2008-2009) s. 26 6

være på området. 19 I tillegg har det betydning for kommentarenes vekt om de passer på det rettsområdet man er på og det faktum som foreligger i den konkrete saken. 20 Slik jeg forstår førstvoterende her, vil man ikke kunne legge vekt på kommentarene helt uten videre, men det må ses på hvordan kommentarene er utformet og om de konkret passer på forholdene i den saken man har med å gjøre. I Rt. 2015 s. 93 bruker Høyesterett General Comment No. 14 (2013) og slår fast at kommentaren er et «naturlig utgangspunkt» ved tolkningen av art. 3 nr. 1, og også av Grl. 104 på grunn av de lignende formuleringene. 21 Videre bruker Høyesterett kommentaren for å vise hvilken funksjon art. 3 nr. 1 er ment å ha ifølge barnekomiteen i tillegg til å si noe om hvilken vekt hensynet til barnets beste skal ha og underbygger dette med norsk rettspraksis. Høyesterett ser følgelig ut til å bruke kommentaren som et utgangspunkt hvor denne stemmer overens med andre autoritative rettskilder. I oppgaven vil de generelle kommentarene, særlig General Comment No. 14 (2013) «on the right of the child to have his or her best interest taken as a primary consideration» bli brukt som veiledning og utgangspunkt for tolkningen av art. 3 nr. 1 og Grl. 104, i tråd med det som fremgår av rettspraksis og forarbeider. 22 1.3 Domstolskontroll Når det skal gjøres rede for vurderinger om oppholdstillatelse på humanitært grunnlag etter utl. 38 er det nødvendig å si noe kort og konkret om hvor grensen for domstolenes prøvingsadgang går i slike saker. Utl. 38 første ledd er en «kan»-bestemmelse, altså en bestemmelse som åpner for at forvaltningen kan innvilge opphold på humanitært grunnlag når sterke menneskelige hensyn foreligger. Bestemmelsen gir følgelig ingen rett til opphold på dette grunnlag. Ordlyden viser at det er tale om «fritt skjønn» for forvaltningen. Også forarbeidene gir uttrykk for at bestemmelsen angir et «vidt rom for skjønn». 23 Førstvoterende i Rt. 2012 s. 1985 slår fast at det domstolen kan prøve i saker etter 38 er om forvaltningens rettsanvendelse er riktig, om den er i samsvar med de internasjonale forpliktelser vi har bundet oss til, om forvaltningen har lagt til grunn riktig faktum i saken og forvaltningens saksbehandling. 24 Det konkrete innholdet i vurderingen og vurderingsmomentene kan 19 Rt. 2009 s. 1261 avs. 44 20 Ibid, avs. 44 21 Rt. 2015 s. 93 avs. 64 22 Rt. 2015 s. 93 avs. 64 og Dok. 16 (2011-2012) s. 192 23 NOU 2004: 20 s. 264 24 Rt. 2012 s. 1985 avs. 142 7

ikke domstolen prøve, bare om det konkrete skjønnet er «tilstrekkelig bredt og saklig, og at resultatet ikke fremstår som åpenbart urimelig, jf. Rt. 2012 s. 1025 avsnitt 68». 25 Førstvoterende går i den samme dommen inn på spørsmålet om prøvelsesadgangen er en annen når det er tale om saker som gjelder barn. Ordlyden i utl. 38 tredje ledd viser tydelig hvor viktig hensynet til barnets beste er i saker som berører barn. At hensynet til barnets beste skal være «et grunnleggende hensyn» taler for at forvaltningen ikke står like fritt i saker som gjelder barn som ellers etter 38. Høyesterett konkluderer med at «domstolene fullt ut kan prøve om forvaltningen har tolket loven riktig. At hensynet til barnets beste, herunder barnets tilknytning til Norge, må være forsvarlig vurdert og avveid mot eventuelle motstående hensyn, innebærer at det må fremgå av vedtaket at hensynet til barnets beste er tillagt vekt som et grunnleggende hensyn. Domstolene kan ikke prøve den konkrete interesseavveiningen». 26 At domstolenes prøvingsadgang i saker som berører barn er noe utvidet sammenlignet med andre saker, henger etter min mening naturlig sammen med at barn er særlige sårbare og trenger ytterligere beskyttelse sammenlignet med voksne. 1.3.1 Synliggjøring av vurderingen Ikke bare må vurderingen av barnets beste foretas på riktig måte, forvaltningen må også vise at en slik vurdering er foretatt på riktig måte. Det går frem av forskrift 15.november 2009 nr. 1286 om utlendingers adgang til riket og deres opphold her (utlendingsforskriften) 17-1 a første ledd bokstav a-c at i vedtak som berører barn «skal» det gå frem «hvilke vurderinger som er foretatt av barnets situasjon, herunder hvordan hensynet til barnets beste er vurdert», «hvilke innvandringsregulerende hensyn som er vurdert», og «avveiningen som er foretatt mellom eventuelle motstridende hensyn». Bare ved en slik synliggjøring kan man sikre at hensynet til barnets beste faktisk blir vurdert som et grunnleggende hensyn, særlig med tanke på at domstolenes prøvingsadgang er begrenset. Barnekomiteen slår fast at i de tilfeller hvor utfallet blir noe annet enn det som regnes som det beste for barnet, må det fremgå av beslutningen hvorfor man kom til et annet resultat, og vise at man likevel har lagt vekt på hensynet til barnets beste som et grunnleggende hensyn. 27 25 Rt. 2012 s. 1985 avs. 142 26 Ibid, avs. 149 27 CRC/C/GC/14 - General Comment No. 14 (2013): The right of the child to have his or her best interests taken as a primary consideration (art. 3, para. 1), s. 19 8

1.4 Veien videre For å svare på problemstillingen vil jeg i hoveddelens først kapittel, kapittel to, begynne i utlendingsloven 38 for å si noe om utgangspunktet for opphold på humanitært grunnlag. Deretter vil jeg i kapittel tre foreta en juridisk analyse av utl. 38 tredje ledd, barnekonvensjonen art. 3 og Grl. 104 for å si noe mer inngående om hva som ligger i «hensynet til barnets beste». Så vil jeg se bestemmelsene under ett for å si noe om hvordan vurderingen og fastsettelsen av barnets beste skal foretas. I fjerde kapittel vil jeg si noe om hvilke innvandringsregulerende hensyn som kan være relevante ifølge utl. 38, jf. utlendingsforskriften 8-5. Til slutt i hoveddelen, i kapittel fem, vil jeg vise hva utl. 38 sammenholdt med utf. 8-5, barnekonvensjonen art. 3 nr. 1 og Grl. 104 sier om hvordan avveiningene av hensynene skal foretas. Deretter vil jeg trekke frem tre sentrale Høyesterettsdommer samt en EMD-dom for å se hva rettspraksis sier om avveiningen. Oppgavens avslutning, kapittel seks, vil inneholde en kort konklusjon på problemstillingen og noen avsluttende bemerkninger. 2 Opphold på humanitært grunnlag - Utlendingsloven 38 2.1 Innledning Utl. 38 er en skjønnsmessig regel som kan gi opphold på humanitært grunnlag dersom vilkårene for asyl etter 28 første ledd bokstav a eller b ikke er oppfylt. En utlending 28 kan gis oppholdstillatelse «dersom det foreligger sterke menneskelige hensyn» eller utlendingen har «særlig tilknytning til riket», jf. 38 første ledd. Bestemmelsen regnes som en unntaksregel og en viktig sikkerhetsventil som hovedsakelig vil bli brukt i de sakene hvor det er søkt om asyl, men beskyttelsesbehovet ikke gir grunnlag for å anerkjenne søkeren som flyktning. 29 Paragraf 38 vil typisk få anvendelse «i saker hvor det foreligger en blanding av beskyttelseshensyn og humanitære hensyn, og i saker der rene humanitære hensyn står sentralt». 30 Tar man for seg ordlyden og vurderingsmomentene i 38 ser man at bestemmelsen er meget vid og skjønnsmessig, og at lovgiver legger opp til en bred totalvurdering av de relevante moment i saken. At bestemmelsen er vid og skjønnsmessig er nødvendig på et område som utlendingsrett hvor sakene vil variere etter hvilke forhold som ligger til grunn og hvordan situasjonen er for søkerne. En for detaljert regulering ville ikke være mulig da lovgiver ikke vil klare å ta høyde for alle de ulike 28 «Med utlending forstås i denne loven enhver som ikke er norsk statsborger», jf. utl. 5 første ledd. 29 Ot.prp.nr.75 (2006-2007) s. 420 30 Ibid, s. 420 9

forhold som kan oppstå i en 38-sak. Det ville, etter min mening, være uheldig om man ikke kunne ta med visse forhold i vurderingen fordi de ikke eksplisitt er angitt i loven. Da er det bedre at bestemmelsen er utformet skjønnsmessig slik at det er mulig å vurdere også de forhold lovgiver ikke har kunnet forutse. Det er kun ved å ta med alle relevante forhold at man på en best mulig måte kan vurdere om opphold skal innvilges i den konkrete saken. På den andre siden er det nettopp det at bestemmelsen er så vid og skjønnsmessig som gjør vurderingene om opphold meget vanskelig, og som gjør at praksis fort kan bli lite ensartet. Både forarbeidene til utl. 38 og utlendingsforskriften 8-5 (som supplerer 38) har bidratt til en klarere ramme for hvordan forvaltningen skal foreta vurderingen av opphold på humanitært grunnlag ved å angi konkrete vurderingsmomenter og hvilken vekt de ulike momentene skal ha. Det siste vil bli gjort rede for senere i oppgaven. 2.2 «Sterke menneskelige hensyn» og «særlig tilknytning til riket» «Sterke menneskelige hensyn» og «særlig tilknytning til riket» er to alternative grunnlag for å innvilge søkeren(e) oppholdstillatelse. Forarbeidene til utl. viser at «sterke menneskelige hensyn» er det mest sentrale grunnlaget, da oppholdstillatelse etter dette grunnlaget kan gis dersom utlendingen har særlig tilknytning til riket. 31 Tilknytningsgrunnlaget kan også i seg selv være nok til å innvilge opphold, for eksempel i tilfeller hvor søkeren tidligere har vært norsk statsborger og har bodd mange år i Norge. 32 Tilknytningen har særlig betydning i saker som gjelder barn, jf. utf. 8-5 første ledd. Oppholdsgrunnlaget «sterke menneskelige hensyn» er en kategori som i utgangspunktet vil omfatte alle humanitære hensyn. 33 Det går frem av 38 annet ledd at det i avgjørelsen av om det foreligger «sterke menneskelige hensyn» skal foretas en «totalvurdering» av saken. Annet ledd lister opp de viktigste momentene i praksis. 34 Listen er ikke uttømmende, jf. «blant annet», og andre relevante forhold kan følgelig tillegges vekt. Det vanlige i en sak vil være at flere av de nevnte menneskelige hensynene gjør seg gjeldende samtidig, og det må foretas en «helthetlig og sammensatt vurdering». 35 31 Ot.prp.nr.75 (2006-2007) s. 153 32 Ibid, s. 153 33 Øyen 2013 s. 318 34 Ibid, s. 318 35 Ot.prp.nr.75 (2006-2007) s. 420 10

Også opphold for barn må vurderes etter 38. Forskjellen er at barn kan innvilges opphold også i tilfeller hvor forholdene ikke er så alvorlige at en voksen ville blitt innvilget opphold på bakgrunn av de samme forhold, jf. tredje ledd annet punktum. Følgelig viser ordlyden at terskelen er lavere for å innvilge opphold til et barn enn til en voksen, noe som er nødvendig for at hensynet til barnet skal bli tatt så alvorlig som loven krever. 36 Barn er mer sårbare enn voksne og har større behov for beskyttelse og omsorg. På grunn av dette vil situasjonen for barn lettere oppfylle kriteriet om at det foreligger «sterke menneskelige hensyn». Videre i oppgaven vil hensynet til barnets beste og de innvandringsregulerende hensynene være det sentrale for å besvare problemstillingen og dermed disse hensynene som vil være i fokus. 3 Hensynet til barnets beste 3.1 Juridisk analyse av utlendingsloven 38 tredje ledd Det går frem av 38 tredje ledd at i saker som berører barn «skal barnets beste være et grunnleggende hensyn». Bestemmelsen blir aktuell både i saker hvor det skal avgjøres om et barn får opphold i Norge, og i saker hvor det skal avgjøres om foreldrene skal gis opphold og det kan bli tale om å splitte barnet fra sin nærmeste familie. Det er klart at barnet i det siste tilfellet av saker klart er omfattet av ordlyden «berører» og hensynet til barnets beste gjør seg også gjeldende i slike saker. 3.2 Juridisk analyse av FNs barnekonvensjon art. 3 nr. 1 For å si noe mer konkret om hvordan «hensynet til barnets beste» skal forstås og anvendes, vil det være nødvendig å tolke barnekonvensjonens art. 3 nr. 1. Det går frem av art. 3 nr. 1 at ved «alle handlinger som berører barn [ ] skal barnets beste være et grunnleggende hensyn» (min kursivering). Ordlyden viser tydelig hvor viktig hensynet til barnets beste er. Hensynet til barnets beste er ett av barnekonvensjonens grunnleggende prinsipper. De andre er prinsippet om ikke-diskriminering (art. 2), prinsippet om retten til liv, overlevelse og utvikling (art. 6) og prinsippet om respekt for barnets synspunkter (art. 12). 37 Prinsippene i barnekonvensjonen er særlig viktige da de gjelder i alle saker som berører barn. Prinsippene er altså ikke begrenset til bare å 36 Ot.prp.nr.75 (2006-2007) s. 421 37 Dok. nr. 16 (2011-2012) s. 187 11

gjelde de tilfellene som direkte reguleres av barnekonvensjonen. I tillegg er grunnprinsippene i konvensjonen viktige ved tolkningen og anvendelsen av den. 38 Ifølge barnekomiteen er barnets beste et tredelt konsept. For det første er barnets beste en selvstendig rettighet. Dette innebærer at hensynet til barnets beste er et grunnleggende hensyn som skal legges til grunn som det viktigste i avgjørelser som gjelder barn. 39 For det andre er barnets beste et «grunnleggende, fortolkende juridisk prinsipp». 40 Dette innebærer at hvis flere mulige tolkninger foreligger skal «den tolkningen som mest effektivt tjener barnets beste velges». 41 Til slutt er barnets beste en prosedyreregel. Det skal foretas en vurdering av hva som er det beste for barnet i den bestemte saken. I tillegg må begrunnelsen for avgjørelsen komme til syne i vurderingen. 42 Ordlyden «alle handlinger» viser at retten innebærer at hensynet til barnets beste skal været et grunnleggende hensyn i enhver handling som retter seg mot barn. «Handlinger» gir ingen særlig begrensning i hvilke tiltak det er tale om, i motsetning til for eksempel «beslutninger». Ordlyden må følgelig forstås slik at den gjelder alle mulige tiltak som omfatter barn. At ordet «berører» er brukt viser at det ikke bare er tale om tiltak som direkte er rettet mot det konkrete barnet. Det er nok at handlingen på et eller annet vis har betydning for barnet, direkte eller indirekte. Altså er ordlyden meget vid, noe også barnekomiteen slår fast. 43 Artikkel 3 nr. 1 inneholder både uttrykket «barn» og «barnet», noe som viser at bestemmelsen gjelder både det konkrete barnet i en sak, og barn som gruppe. I denne fremstillingen vil det bare være fokus på barn i individuelle saker. 3.2.1 «Barnets beste» At hensynet til barnets beste er et grunnleggende prinsipp som skal gjelde for alle barn i alle land som har ratifisert konvensjonen, tilsier at innholdet ikke kan fastsettes helt bestemt for alle tilfeller. Innholdet og hva som er til et barns beste vil variere fra sak til sak og fra barn til barn, alt etter som hvor saken utspiller seg og hvilke forhold som gjør seg gjeldende. Det som er best for ett barn, er ikke nødvendigvis best for andre barn i samme situasjon. Barnets beste er relativt. 44 Utgangspunktet for vurderingen må, på bakgrunn av store forskjeller, være det konkrete barnets behov og forutsetninger. Den naturlige forståelsen av ordlyden i art. 3 nr. 1 må være at en vurdering av barnets beste ikke kan foretas så fritt at de andre rettighetene barn har etter barnekonvensjonen blir 38 Høstmælingen m.fl. 2012 s. 52 39 General Comment No. 14 (2013) s. 4 40 Ibid, s. 4 41 Ibid, s. 4 42 Ibid, s. 4 43 Ibid, s. 7 44 Høstmælingen m.fl. 2012 s. 53 12

satt til side. For å sikre dette, må barnekonvensjonen som helhet tas i betraktning ved vurderingen av hva som er til barnets beste. 45 3.2.2 «Skal være et grunnleggende hensyn» Etter ordlyden er det ikke opp til rettsanvenderen å avgjøre om barnets beste skal vektlegges i en sak eller hvilken vekt hensynet skal ha, hensynet til barnets beste «skal» være et «grunnleggende hensyn» ved «alle» handlinger som berører barn. Ordet «grunnleggende» viser at barnets beste ikke bare er et av flere hensyn som skal vurderes, men at det skal veie tyngre enn andre hensyn. Dette er særlig viktig på bakgrunn av at barn er i en mer sårbar situasjon enn voksne på bakgrunn av deres «avhengighet, modenhet, juridisk status og ofte uten egen stemme». 46 At barn ofte er uten egen stemme er, etter min mening, et viktig poeng. Dersom ingen andre taler barnets sak, vil dets mening og behov lett bli oversett da barn ofte ikke har mulighet eller kapasitet til å tale sin egen sak. 3.3 Juridisk analyse av Grunnloven 104 Grunnloven 104 første ledd gir barn rett på «respekt for sitt menneskeverd» og en rett til å «bli hørt i spørsmål som gjelder dem selv», deres mening skal også «tillegges vekt i overensstemmelse med deres alder og utvikling». Tredje ledd slår fast at barn har rett til «vern om sin personlige integritet». Det sentrale for problemstillingen er annet ledd som er bestemmelsens bærebjelke. Annet ledd har sin parallell i barnekonvensjonen art. 3 nr. 1. 47 I likhet med art. 3 nr. 1 og utl. 38 tredje ledd, fastslår bestemmelsen at barnets beste skal være «et grunnleggende hensyn» ved handlinger og avgjørelser som «berører barn», jf. andre ledd. Det viktige med bestemmelsen er lovgivers synliggjøring av hvor tungtveiende og viktig hensynet til barnets beste skal være i saker som angår barn. Ved å grunnlovsfeste hensynet til barnets beste, stadfester man viktigheten av hensynet i den viktigste rettskilden vi har i vårt rettssystem, en rettskilde som andre rettskilder må tolkes i lys av. 45 Høstmælingen m.fl. 2012 s. 52 46 General Comment No. 14 (2013) s. 9 47 Rt. 2015 s. 93 avs. 63 13

3.4 Vurdering og fastsettelse av barnets beste 3.4.1 Hvordan fastsette hensynet til barnets beste? I Maria-saken (som skal gjennomgås senere) slår førstvoterende fast at «ved avveiningen mot andre interesser skal hensynet til barnets beste ha stor vekt det er ikke bare ett av flere momenter i en helhetsvurdering: Barnets interesser skal danne utgangspunktet, løftes spesielt frem og stå i forgrunnen». 48 Det at barnets interesser skal danne utgangspunktet for vurderingen, innebærer at man må starte vurderingen med hva som er til det beste for det konkrete barnet i en sak. 49 Etter at det er slått fast hva som er til det beste for det konkrete barnet, kan man trekke inn motstående hensyn. Hvordann denne avveiningen skal foretas vil bli gjort rede for senere i fremstillingen. Det er ikke mulig eller ønskelig å slå fast på generelt grunnlag hva som er til det beste for alle barn. Forarbeidene til utl. slår, i tråd med Maria-saken, fast at hva som er til det beste for barnet må «vurderes konkret i den enkelte sak» basert på situasjonen og forholdene til det berørte barnet, blant annet hvor gammelt barnet er, barnets tilknytning og integrering i Norge, situasjonen for barnet ved en eventuell retur til hjemlandet osv. 50 På bakgrunn av slike variasjoner kan det ikke på generelt grunnlag slås fast at det beste for et barn vil være å få oppholdstillatelse i Norge, da dette også må «vurderes konkret i den enkelte sak». 51 Hver vurdering vil følgelig bli ulik alt etter som hvilket barn det er tale om og hvordan omstendighetene i saken er. En vurdering av barnets beste er ofte kompleks og krevende, da det som regel er mange faktorer og forhold som spiller inn. 52 Barnekomiteen fremhever at det som er viktig ved vektleggingen av de ulike elementene i vurderingen er å «sikre full og effektiv utnyttelse av de rettigheter som anerkjennes i konvensjonen og dens valgfrie protokoller, og helhetlig utvikling av barnet». 53 Elementene i vurderingen kan kommer i konflikt med hverandre. Det kan for eksempel være at det å opprettholde familiebåndene mellom barn og foreldre kan komme i konflikt med behovet for beskyttelse av barnet dersom det er fare for at det forekommer vold eller overgrep i familien. Ved konflikt mellom elementene må de veies opp mot hverandre, og målet må være å komme frem til den løsningen som etter en helhetsvurdering fremstår som den beste for barnet i den konkrete situasjonen. 54 48 Rt. 2015 s. 93 avs. 65 49 Ibid, avs. 72 50 Ot.prp.nr.75 (2006-2007) s. 159 51 Ibid, s. 159 52 General Comment No. 14 (2013) s. 16 53 General Comment No. 14 (2013) s. 17 54 Ibid, s. 16-17 14

3.4.2 Hvordan vurdere hensynet til barnets beste? Hvilke momenter vil kunne være relevante? Utlendingsforskriften 8-5 første ledd tredje punktum bokstav a til g supplerer utl. 38 og gir veiledning på hvilke forhold som kan vektlegges i en vurdering av hva som er til barnets beste. Listen er ikke uttømmende. 55 Barnekomiteen har også en liste over elementer som kan tas i betraktning, heller ikke denne listen er uttømmende. Listen til barnekomiteen har den funksjonen at den er veiledende og til hjelp som redskap i vurderingen. 56 Det første momentet i 8-5 er «barnets behov for stabilitet og kontinuitet», jf. bokstav a. Alle barn har behov for stabilitet og kontinuitet, men behovet vil variere etter barnets forutsetninger og konkrete situasjon. Noen barn kan ha vært utsatt for mer traumatiske opplevelser enn andre og kan derfor ha ekstra behov for stabilitet i tilværelsen sin. 57 Det andre er «hvilke språk barnet snakker», jf. bokstav b. At et barn snakker godt norsk vil lettere tale for oppholdstillatelse. Hvilket språk barnet snakker henger tett sammen med barnets identitet, som er et av momentene på listen til barnekomiteen. 58 Dersom barnet kan sies å ha sin identitet i det norske, og ikke til returlandet, vil dette tale for at det vil være til barnets beste å få bli i Norge. Videre har «barnets psykiske og fysiske helsesituasjon» betydning, jf. bokstav c. Her vil terskelen for barn være lavere enn terskelen for voksne, jf. utl. 38 tredje ledd. 59 Det neste momentet som oppstilles i 8-5 er «barnets tilknytning til familie, venner og nærmiljø i Norge og i hjemlandet», jf. bokstav d. Her vil alder ha stor betydning, noe som også går frem av bestemmelsens første ledd annet punktum. Slik jeg ser det er dette et naturlig resultat av at eldre barn som regel lettere opparbeider seg tilknytning til mennesker og omgivelser rundt seg og skaper nettverk utenom familien som følge av at de går i barnehage, på skole og driver med andre fritidsaktiviteter. Det vanlige for små barn er at deres primære tilknytning er til nærmeste familie, og ofte har de ikke noen særlig tilknytning til andre enn familien. 60 Yngre barn vil på sin side lettere kunne tilpasse seg ved en eventuell hjemreise, samtidig som eldre barn kan ha opparbeidet seg 55 Høringsnotat G-06/2014 Ikrafttredelse av endringer i utlendingsforskriften varig ordning for lengeværende barn og begrunnelse i vedtak som berører barn. Kap 1.2 56 General Comment No. 14 (2013) s. 12 57 Høringsnotat G-06/2014, kap 1.2 58 General Comment No. 14 (2013) s. 12 59 Høringsnotat G-06/2014, kap 1.2 60 Høringsnotat G-06/2014, kap. 1.2 15

tilknytning til hjemlandet innen de kom til Norge. I tillegg kan det at familien har et godt nettverk i hjemlandet lettere tale for at det ikke innvilges oppholdstillatelse. 61 I tillegg kan man vektlegge «barnets omsorgssituasjon i Norge» og «barnets omsorgssituasjon ved retur», jf. bokstav e og f. Et moment som taler for å gi familien oppholdstillatelse er dersom familien er avhengig av hjelp for å kunne tilby barna nødvendig omsorg. Dette momentet er viktig, men kan etter min mening lett misbrukes. Enkelte foreldre vet at det eneste som kan la dem få bli i Norge er dersom barna ikke får nødvendig omsorg. Dette kan i verste fall resultere i at foreldre bevisst lar være å gi barna nødvendig omsorg. Dette er en meget uheldig situasjon som bør forhindres. Ved en eventuell retur er det viktig å se på hvilke kontakter og nettverk familien har i hjemlandet og om familien kan få nødvendig hjelp fra staten hvis de trenger det. 62 Det siste momentet på listen er «den sosiale og humanitære situasjon ved retur», jf. bokstav g. Her er det tale om en vurdering av hvordan barnets grunnleggende rettigheter vil bli ivaretatt i hjemlandet. Hvis en eventuell hjemsendelse for eksempel får store konsekvenser for barnets sikkerhet må dette være et sterkt argument mot retur. 63 Det samme vil gjelde dersom barnet ikke vil få nødvendig helsehjelp i hjemlandet eller ikke får mulighet til å gå på skole ved retur, da både tilgang til nødvendig helsehjelp og mulighet til å få utdannelse vil være til barnets beste. 64 Man vil her, som ellers, måtte foreta en helhetsvurdering av hvordan barnets situasjon vil bli i hjemlandet sammenlignet med situasjonen i Norge. Da det er vanskelig å påvise hvordan situasjonen vil være for det konkrete barnet, ender vurderingen i praksis ofte opp med at man legger til grunn et utgangspunkt for hvordan barn flest har det i det aktuelle landet. 65 Barnekomiteen har presisert at barnets synspunkter er et viktig moment i vurderingen. For å kunne vurdere hensynet til barnets beste på en god måte og komme frem til et godt resultat i den konkrete saken, er det viktig med tilstrekkelig kunnskap om barnet og situasjonen rundt. For å skaffe den nødvendige kunnskapen er det viktig å innhente det berørte barnets tanker og meninger. Ikke bare er det nødvendig å snakke med barnet, barnet har også en rett til å bli hørt «i alle saker som vedrører [det]», jf. barnekonvensjonen art. 12. Barns rett til å bli hørt er også et av de grunnleggende prinsippene i barnekonvensjonen. Altså respekterer man ikke barnekonvensjonen dersom man vurderer hensynet til barnets beste etter art. 3 nr. 1 uten å gi barnet rett til å uttale seg i saken i samsvar med art. 12. 66 Samtaler med barnet alene kan likevel ikke gi svar på alt. Det er derfor viktig 61 Høringsnotat G-06/2014 kap 1.2 62 Ibid, kap 1.2 63 General Comment No. 14 (2013) s. 15 64 Ibid, s. 16 65 Høringsnotat G-06/2014, kap 1.2 66 Høstmælingen m.fl. 2012 s. 90-91 16

og nødvendig å bruke kunnskap om hva som generelt sett er til barns beste. I tillegg stilles man overfor verdispørsmål, som ikke kan besvares generelt. Slike utfordringer bidrar i stor grad til at vurderingen av barnets beste i den konkrete saken vil bli meget forskjellig fra sak til sak. 67 Forarbeidene til utl. sier at det er viktig å huske på de «tydelige verdier som er knyttet til å vokse opp et sted hvor røttene, nettverkene og tilhørigheten er sterk». 68 Etter min mening er det viktig å huske på at dette momentet naturlig nok vil variere med hvor lenge barnet har vært i Norge og hvor lenge det har vært borte fra hjemlandet. Et barn som er født i Norge vil naturlig nok ikke ha den samme kjennskap til kulturen eller språket i hjemlandet som et barn som har hatt sine første leveår der. Et annet aspekt ved momentet er at det foreligger en ikke ubetydelig risiko for at man vektlegger dette argumentet i for stor grad for å kunne «rettferdiggjøre» at man konkluderer med hjemsendelse i en sak. Her må det skje en balansering av hvor tungtveiende argumentet faktisk er i den konkrete saken basert på de konkrete forhold. Argumentet bør ikke legges til grunn på generelt grunnlag, da betydningen av røtter osv. varierer fra barn til barn etter hvilke forholdene som ligger til grunn. 3.4.2.1 Særlig om barnets tilknytning til riket Utf. 8-5 første ledd første punktum sier at «barnets tilknytning til riket [skal] tillegges særlig vekt» (min kursivering) i vurderingen av om sterke menneskelige hensyn foreligger. Altså skal den tilknytningen barnet har til Norge veie særlig tungt i vurderingen. Ved første øyekast kan 8-5 og 38 virke motstridende da 38 første ledd bestemmer at tilknytningen må være «særlig» sterk før den kan gi grunnlag for oppholdstillatelse, mens 8-5 første ledd bestemmer at uansett hvilken tilknytning et barn har skal den tillegges «særlig vekt». Her må 8-5 første ledd imidlertid ses i sammenheng med at hensynet til barnets beste skal være «et grunnleggende hensyn». For at barnets beste faktisk skal være et grunnleggende hensyn i vurderingen er det viktig å ta på alvor barns behov for stabilitet og trygghet ved å ikke rive dem bort fra det kjente og kjære. For å kunne ta dette på alvor er det helt nødvendig å legge stor vekt på barnets tilknytning til bostedet. På bakgrunn av dette ser jeg det slik at det ikke foreligger noen motstrid mellom bestemmelsene. Det grunnleggende for barnets tilknytning vil etter 8-5 første ledd annet punktum være hvor lenge barnet har vært i Norge og barnets alder. Praksis fra UNE viser at det som regel foreligger tilstrekkelig tilknytning hvis en familie har bodd i Norge i rundt 4,5 år, eller mer, og barnet har gått minst ett år på 67 Høstmælingen m.fl. 2012 s. 65 68 Ot.prp.nr.75 (2006-2007) s. 159 17

skole. 69 I tillegg til oppholdstiden, vil også de andre momentene som er gjennomgått ha betydning i vurderingen. I to saker hvor barna har opphold seg i Norge i like lang tid, er det ikke gitt at resultatet vil bli det samme, da avgjørelsen vil bero på alle forholdene vurdert samlet. Selv om barnets tilknytning til riket skal tillegges «særlig vekt» kan ikke dette i seg selv være avgjørende for om barnet skal gis oppholdstillatelse eller ikke. Å tillegge tilknytningen avgjørende vekt i seg selv vil være i strid med 38 fjerde ledd og forarbeidene til utl. 70 For at utf. skal være i samsvar med de øvrige rettskildene må tilknytningen vurderes opp mot relevante motstående hensyn. 3.5 Kritikk av prinsippet Innholdet i hensynet til barnets beste-prinsippet er utformet ganske generelt og uten å gi konkrete svar på hvordan man skal foreta vurderingen av hva som er til barnets beste. En så generell utforming av et så viktig prinsipp kan være uheldig. For det første er det fare for at prinsippet får ulikt innhold fra sak til sak alt etter hvilket innhold rettsanvenderen tillegger prinsippet, noe som vil svekke forutsigbarheten og likebehandlingen. 71 For det andre er det fare for at et prinsipp som er utformet så generelt kan bli umulig å bruke i praksis, da det mangler konkret innhold og dermed ikke kan danne grunnlag for noen vurdering. 72 Hans Petter Graver har uttalt at prinsipper ofte fremstår som «temmelig luftige fenomener de kan bli så generelle og abstrakte at de savner konkret innhold og kan bidra til å tilsløre rettens reelle karakter». 73 Noe av problemet med det generelt utformede prinsippet kan løses ved at rettsanvenderen ikke står helt fritt i saker som angår barn. I en vurdering av hensynet til barnets beste må konvensjonene som helhet tas i betraktning slik at ingen av de andre rettighetene tolkes bort. I tillegg må art. 3 ses opp mot andre artikler i barnekonvensjonen, bl.a. art. 12 om barns rett til å bli hørt. 74 På denne måten vil innholdet i prinsippet likevel ikke kunne bli så ulikt fra sak til sak som dens generelle utforming kanskje kunne tilsi. 69 Høringsnotat G-06/2014, kap. 1.2 70 Ot.prp.nr.75 (2006-2007) s. 159 71 Høstmælingen m.fl. 2013 s. 56 72 Ibid, s. 55 73 Graver 2006 s. 220 74 Høstmælingen m.fl. 2013 s. 56 18

4 Innvandringsregulerende hensyn 4.1 Hvilke innvandringsregulerende hensyn kan vektlegges? Selv om det foreligger «sterke menneskelige hensyn» eller «særlig tilknytning til riket» vil det ikke alltid bli gitt oppholdstillatelse, da det må foretas en «avveining mot de innvandringsregulerende hensynene som gjør seg gjeldende». 75 Det er i utl. 38 fjerde ledd uttrykkelig presisert at det i saker om opphold på humanitært grunnlag «kan» legges vekt på «innvandringsregulerende hensyn». Også utf. 8-5 andre ledd viser at innvandringsregulerende hensyn kan vektlegges. Det går frem av forarbeidene til utl. at art. 3 nr. 1 ikke gir noe «absolutt direktiv» for hvordan en sak skal avgjøres og at motstående hensyn derfor i utgangspunktet kan tillegges «like stor eller endog større vekt» også etter denne bestemmelsen. 76 Det ligger i ordlyden «innvandringsregulerende» (min kursivering) at hensynene skal sikre en kontrollert innvandring basert på visse prinsipper ved å regulere innvandringen til Norge. 77 Det går frem av lovens formålsbestemmelse at loven skal gi grunnlag for «regulering av og kontroll med innog utreise, og utlendingers opphold i riket, i samsvar med norsk innvandringspolitikk og internasjonale forpliktelser», jf. 1 første ledd. Forarbeidene gir uttrykk for at regelverket skal sikre en praksis som i «vesentlige trekk gjenspeiler de generelle politiske målsettinger». 78 Det viktigste prinsippet, som også er et grunnleggende prinsipp i det norske rettssystemet for å sikre en kontrollert innvandring, er likebehandlingsprinsippet; like saker skal behandles likt. Konsekvensen av likebehandlingsprinsippet er at hvis en familie får bli, må også andre familier i lignende situasjon få bli. Lovgiver har tatt konsekvensene av dette prinsippet på alvor og bestemt at man i en vurdering av om det skal gis opphold kan legge vekt på «mulige konsekvenser for omfanget av søknader på liknende grunnlag», jf. 38 fjerde ledd. Når en sak kan få ringvirkninger for andre lignende saker, er det viktig at man ser på konsekvensene for andre saker før man fatter en beslutning. Ringvirkningene kan fort bli uheldige dersom man for eksempel lar mange familier få bli på bakgrunn av barnas tilknytning som har blitt opparbeidet ved ulovlig opphold. Ulovlig opphold er en handling som ikke bør belønnes og som kan ha som konsekvens at andre familier også oppholder seg ulovlig i Norge for å sørge for at barna får tilstrekkelig tilknytning slik at de ikke kan sendes tilbake til hjemlandet. Dette er ikke et ønsket resultat og kan tale for at man må la innvandringsregulerende hensyn gå foran hensynet til det konkrete barnets beste, for å forhindre lignende situasjoner. Altså, hvis godkjennelse 75 Ot.prp.nr. 75 (2006-2007) s. 421 76 Ot.prp.nr. 75 (2006-2007) s. 160 77 Øyen 2012 s. 329 78 Ot.prp.nr. 75 s. 152 19

av en søknad fører til at veldig mange andre søknader fremmes og må godtas for å sørge for at like tilfeller behandles likt, kan det tale mot at en søknad skal innvilges. Etter bokstav b kan «de samfunnsmessige konsekvensene» ved å gi oppholdstillatelse vektlegges som et innvandringsregulerende hensyn. Det går frem av forarbeidene at under dette alternativet kommer for eksempel utfordringen med at alle som søker om opphold på bakgrunn av behov for helsehjelp, ikke kan få tilbud om helsehjelp i Norge. 79 I tillegg er det ønskelig å motvirke negative konsekvenser for det norske samfunnet, og da kan det være nødvendig å nekte kriminelle og andre personer som kan utgjøre en trussel for samfunnet opphold. 80 Et tredje innvandringsregulerende hensyn er «hensynet til kontroll» jf. bokstav c. Det går frem av forarbeidene til utl. at dette hensynet dreier seg om forvaltningens mulighet til å kontrollere og verifisere søkerens opplysninger. 81 Det kan være meget krevende og i mange tilfeller umulig å få informasjon om alle forhold i hjemlandet, som for eksempel søkers jobbsituasjon i hjemlandet og om søkeren har noe familie i hjemlandet som kan hjelpe til ved en eventuell i retur, noe som kan føre til en «ressurskrevende saksbehandling». 82 Det siste innvandringsregulerende hensynet som nevnes i 38 fjerde ledd er «hensynet til respekten for lovens øvrige regler», jf. bokstav d. Dette omfatter særlig de situasjoner hvor en familie har fått avslag på søknad om opphold, men likevel blir i landet ulovlig. I slike tilfeller vises det ikke respekt for lovens regler, og dette bør ikke premieres med opphold. Det må også her foretas en konkret vurdering i det enkelte tilfellet, men praksisen for å gi opphold bør være restriktiv sett hen til de innvandringsregulerende hensynene. 83 Det er foreldrenes valg å bli ulovlig i Norge, og etter min mening kan det derfor være betenkelig å la barnet bli identifisert med foreldrene da barnet er den uskyldige part. Det er klart at det er foreldrene som har ansvar for de valg de tar på vegne av familien sin og at det er uheldig å «belønne» ulovlig opphold med oppholdstillatelse. Likevel er det slik at staten har ansvar for å behandle søknaden raskt og å sende familien hjem dersom de ikke får innvilget opphold. Ved raskt effektuering av vedtak vil ikke familier ha samme mulighet til å bli ulovlig i landet så lenge at barna får opparbeidet seg tilstrekkelig tilknytning til å bli værende i Norge. Dermed unngår man å «belønne» ulovlig opphold med oppholdstillatelse. 79 Ot.prp.nr. 75 (2006-2007) s. 154 80 Ibid, s. 154 81 Ibid, s. 154 82 Ibid, s. 154 83 Øyen 2012 s. 329 20

4.2 Hvilken vekt skal de innvandringsregulerende hensyn ha? Utl. 38 sier ikke noe direkte om hvilken vekt de ulike innvandringsregulerende hensynene skal ha. Her suppleres imidlertid bestemmelsen av utf. 8-5 tredje og fjerde ledd som skiller mellom tungtveiende innvandringsregulerende hensyn og mindre tungtveiende hensyn. De tungtveiende innvandringsregulerende hensyn er om foreldrene i saken «aktivt har motarbeidet avklaring av egen identitet etter ankomst til landet, og om de har begått alvorlige straffbare handlinger», jf. tredje ledd. De mindre tungtveiende innvandringsregulerende hensynene er blant annet «ulovlig opphold, oversittet utreisefrist og at barnets foreldre ikke har klart å sannsynliggjøre egen identitet», jf. fjerde ledd. Forskriften legger altså opp til et skille mellom de som aktivt motarbeider retur og de som samarbeider om retur. Av aktiv motarbeidelse regnes bl.a. at foreldrene har brukt falske identitetspapirer eller oppgitt falsk identitet. 84 Ved manglende eller falsk identitet vil man ikke kunne gjennomføre returen av familien. Dette kan resultere i et forlenget opphold, som til sist kan ende med at familien må innvilges opphold fordi barna har opparbeidet seg tilstrekkelig tilknytning til riket. Selv om foreldrene ikke aktivt har motarbeidet retur, skal også en manglende medvirkning til retur tillegges vekt, dog som et mindre tungtveiende innvandringsregulerende hensyn. Dette henger klart sammen med utl. 83 som plikter utlendingen å «medvirke til å avklare sin identitet», jf. andre ledd. 5 Avveiningen mellom hensynet til barnets beste og innvandringsregulerende hensyn 5.1 Innledning At barnets beste skal være «et grunnleggende hensyn» (min kursivering), jf. utl. 38 tredje ledd, barnekonvensjonen art. 3 nr. 1 og Grl. 104, viser at hensynet til barnets beste skal veie særlig tungt, men at det ikke er det eneste hensynet som vil være relevant i en sak som berører barn. 85 Forvaltningen kan ikke uten videre velge det alternativ som er til det beste for barnet, men må også vurdere de relevante motstående hensynene i den konkrete saken, som på sin side kan bli 84 Høringsnotat G-06/2014, kap 1.3 85 Ot.prp.nr.75 (2006-2007) s. 159 21

avgjørende. 86 Det er større rom for å innvilge opphold i saker hvor innvandringsregulerende hensyn «i liten grad gjør seg gjeldende». 87 På dette punktet er det samsvar mellom bestemmelsene. Selv om det foreligger relevante innvandringsregulerende hensyn må de alltid veies opp mot hensynet til barnets beste. Forarbeidene til utl. sier at hensynet til barnets beste i noen tilfeller vil veie så tungt at forvaltningen ikke lenger kan legge avgjørende vekt på innvandringsregulerende hensyn uten at dette vil være i strid med bestemmelsen. 88 Hvis en løsning fremstår som den klart beste for barnet, skal det «svært gode grunner til for å oppveie dette». 89 Noe annet ville være å undergrave betydningen av hensynet som sådan, og det vil være i strid med konvensjonen og ordlyden i 38 og 104. 90 I tillegg kan det ikke uten videre legges avgjørende vekt på innvandringsregulerende hensyn dersom det ikke vil være «forsvarlig ut fra hensynet til barnets beste». 91 Noe lignende går frem av utf. 8-5 sjette ledd som sier at dersom man skal gi avslag på opphold i en sak som angår barn må dette «være forsvarlig ut fra hensynet til barnets beste». Ifølge ordlyden kan det altså ikke gis avslag på en søknad dersom dette ikke er forsvarlig sett hen til barnets beste, uavhengig av hvilke innvandringsregulerende hensyn som foreligger og hvor tungtveiende disse er. Justis- og beredskapsdepartementet uttaler i sitt rundskriv om endringer i forskriften at sjette ledd vil være særlig viktig i saker hvor det aktuelle barnet har sterk tilknytning til Norge, men at grensen for hvor lang oppholdstiden må være må «vurderes konkret i hver enkelt sak». 92 Utf. og forarbeidene til utl. samsvarer på dette punkt. Hvis innvandringsregulerende hensyn klart veier tyngst, taler dette mot at oppholdstillatelse gis. På den annen side; «[j]o mer tungtveiende de menneskelige hensyn eller tilknytningen til Norge er, jo sterkere må også de innvandringsregulerende hensyn være for å avslå en søknad». 93 Det samme går frem av utf. 8-5 femte ledd som sier at «[j]o sterkere barnets tilknytning» er, «desto mer skal det til for å legge avgjørende vekt på innvandringsregulerende hensyn». Ordlyden viser at vekten av innvandringsregulerende hensyn vil variere med hvor sterk tilknytning det aktuelle barnet har til Norge. Slik jeg ser det sørger bestemmelsen for at hensynet til barnets beste ivaretas i stor grad i avveiningen mot innvandringsregulerende hensyn. 86 NOU 2004: 20 s. 268 og Rt. 2009 s. 1261 avs. 78 87 Ot.prp.nr. 75 (2006-2007) s. 421 88 Innst. O. nr. 42 s. 26 89 Rt. 2015 s. 93 avs. 79 90 Høstmælingen m.fl. 2013 s. 293 91 Ot.prp.nr.75 (2006-2007) s. 160 92 Høringsnotat G-06/2014, kap. 1.4 93 Ot.prp.nr. 75 (2006-2007) s. 421 22