Saksbehandler, innvalgstelefon Andreas Lussand Mordt, 55 57 23 68 Vår dato 23.09.2016 Deres dato 27.05.2016 Vår referanse 2016/7920 423.1 Deres referanse 16/147 Askøy kommune Postboks 323 5323 KLEPPESTØ Askøy - gnr. 10 bnr. 30 - pålegg om retting og ilegging av tvangsmulkt Fylkesmannen viser til oversending av 27.05.2016. Vedtak Fylkesmannen opphever kommunens pålegg og vedtak om tvangsmulkt av 22.03.2016. Bakgrunn Askøy kommune fattet i vedtak av 08.01.2016 pålegg om sikring av låve på gnr. 10 bnr. 30. Pålegget ble fattet etter at en besiktigelse av eiendommen avdekket at låven delvis var rast sammen. Pålegget var hjemlet i plan- og bygningsloven 31-3 andre ledd, jf. første ledd, som pålegger eier plikt til å holde byggverk i stand for å hindre bl.a. skade på person. Dette vedtaket ble påklaget av eier av låven Jann Atle Jensen, men stadfestet av Fylkesmannen i vedtak av 22.03.2016. I pålegget av 08.01.2016 ble det også gitt forhåndsvarsel om pålegg om rivning med hjemmel i plan- og bygningsloven 31-5 og ilegging av tvangsmulkt i den forbindelse. Det ble også satt frist for søknad om hovedombygging til 15.02.2016. Kommunen har så i vedtak av 22.03.2016 fattet vedtak om pålegg og ilegging av tvangsmulkt på gnr. 10 bnr. 30. Pålegget er hjemlet i plan- og bygningsloven 32-3 og går ut på å «søke om riving av falleferdig låve». Vedtaket er begrunnet i at det innen fristen 15.02.2016 ikke var mottatt noen søknad angående låven. I pålegget settes fristen for oppfyllelse til 01.05.2016, eventuelt fire uker etter at klage er endelig avgjort hos Fylkesmannen. Det går også fram av vedtaket at pålegget kan oppfylles ved søknad om hovedombygging/rehabilitering innen samme frist. Til slutt ilegges Jensen i medhold av plan- og bygningsloven 32-5 tvangsmulkt for å få gjennomført pålegget. Tvangsmulkten vil løpe fra fristen for oppfyllelse av pålegget. Jensen søkte så i brev til kommunen av 13.06.2016 om restaurering av låven. Kommunen besvarte søknaden i brev av 14.06.2016, hvor kommunen påpekte at søknaden var mangelfull. Vedtaket av 22.03.2016 ble påklaget i brev av 21.04.2016. Klager har også kommet med tillegg til klagen i skriv av 17.05.2016. Statens hus Kaigaten 9, 5020 Bergen Telefon: 55 57 20 00 Telefaks: 55 57 28 51 Kommunal- og samfunnsplanavdelinga Postboks 7310, 5020 Bergen Org.nr: 974760665 E-post: postmottak@fmho.no Internett: www.fylkesmannen.no/hordaland
Kommunen tok så stilling til klagen i skriv av 27.05.2016. Klagen ble ikke tatt til følge, og saken ble sendt over til Fylkesmannen for endelig avgjørelse. I brev av 03.08.2016 kom klager med ytterligere merknader i anledning saken i brev direkte hit. Dette brevet ble primært sendt til Kommunal- og moderniseringsdepartementet, som i brev av 04.08.2016 sendte dette videre til oss. I brevet fra departementet blir Fylkesmannen bedt om å ta stilling til Jensens anførsel om at Fylkesmannen er inhabil i saken. Fylkesmannen tok i brev av 19.08.2016 til departementet stilling til inhabilitetsanførselen, med den konklusjon at verken ansatte hos Fylkesmannen eller embetet som sådan var inhabil. Klager kom etter dette i skriv av 24.08.2016 og 28.08.2016 med ytterligere merknader i anledning klagen. I brev av 30.08.2016 ga kommunen en utfyllende vurdering av hvorvidt det eksisterer et vassdrag på klagers eiendom. Dette skrivet ble videresendt klager herfra i epost av 05.09.2016, og ble kommentert av klager i skriv av 12.09.2016. Fylkesmannen avholdt videre befaring på eiendommen 05.09.2016. Vi legger til grunn at klager er kjent med sakens dokumenter, og gir derfor ikke ytterligere referat av disse her. Vi finner at saken er tilstrekkelig opplyst. Fylkesmannens vurdering Saken gjelder gyldigheten av vedtaket av 22.03.2016. I dette vedtaket gir kommunen pålegg om å søke om rivning av låven/uthuset. Videre ilegger kommunen tvangsmulkt dersom pålegget ikke blir oppfylt. Når det gjelder pålegget, heter det om dette i vedtaket: «Pålegg om retting: Plan- og bygningslovens 31-3 sier følgende om fjerning eller retting av ulovlig utført arbeid: «Ved forhold i strid med bestemmelser gitt i eller i medhold av denne loven, kan planog bygningsmyndighetene gi den ansvarlige pålegg om retting av det ulovlige forhold, opphør av bruk mot fortsatt virksomhet, samt stansing av arbeid.» Med hjemmel i plan- og bygningslovens 32-3 pålegges eier av gnr. 10 bnr. 30 Jann Atle Jensen å søke om riving av falleferdig låve. Komplett søknad om riving må være innsendt innen 01.05.16, eventuelt dersom vedtaket påklages, 4 uker etter at klage er endelig avgjort av Fylkesmannen i Hordaland. Det kan også søkes om rehabilitering (hovedombygging) innen samme frist». Pålegget henviser innledningsvis til plan- og bygningsloven 31-3, men da det er 32-3 som er sitert legger Fylkesmannen til grunn at kommunen her har skrevet feil. 2
Som det framgår av vedtaket for øvrig er pålegget hjemlet i plan- og bygningsloven 32-3. Pålegg i medhold av denne bestemmelsen forutsetter at det foreligger et «forhold i strid med bestemmelser gitt i eller i medhold av denne loven», jf. bestemmelsens første ledd. I denne saken foreligger det imidlertid ikke forut for pålegget noe ulovlig forhold som kan hjemle pålegg om å søke om rivning. Klager har rett nok ikke oppfylt sin plikt til vedlikehold etter plan- og bygningsloven 31-3, men denne bestemmelsen gir kun hjemmel for pålegg om sikring og istandsetting. Kommunen har heller ikke fattet pålegg om rivning etter 31-5. Det er heller ikke anført fra kommunens side at det den aktuelle låven er ulovlig oppført. Vilkårene for å gi pålegg etter 32-3 er således ikke oppfylt. Av kommunens begrunnelse for pålegget synes det imidlertid som om pålegget reelt er fattet etter plan- og bygningsloven 31-5. Vi viser her til det som framgår under overskriften «[B]egrunnelse for vedtaket» i vedtaket av 22.03.2016. Denne bestemmelsen gir kommunen hjemmel til å pålegge rivning også i tilfeller hvor det ikke foreligger et forhold i strid med bestemmelser gitt i eller i medhold av plan- og bygningsloven, dersom visse vilkår er oppfylt. Det er disse vilkårene som blir vurdert av kommunen i begrunnelsen for pålegget. Det går dessuten fram av tidligere sakshistorikk at kommunen har hatt 31-5 for øye. Det er blant annet 31-5 kommunen viser til i forhåndsvarselet av 01.08.2016. Fylkesmannen vil i det følgende vurdere om kommunens pålegg likevel kan stadfestes med hjemmel i 31-5. 31-5 første ledd lyder: «Er byggverk kommet i slik stand at det etter kommunens skjønn ikke kan settes i stand uten hovedombygging, og nybygging eller hovedombygging ikke kan gjennomføres eller ikke blir satt i gang innen en rimelig frist som kommunen setter, kan kommunen kreve at byggverket eller restene av det blir fjernet og tomta ryddet.» Som det går fram av lovteksten gir bestemmelsen kommunen hjemmel til å kreve at «byggverket eller restene av det blir fjernet og tomta ryddet». Bestemmelsen gir med andre ord hjemmel for å kreve rivning av byggverket og eventuelt rydding av tomta. I denne saken har kommunen pålagt klager å søke om rivning. Kommunen har med det pålagt klager en sanksjon som i utgangspunktet faller utenfor ordlyden av bestemmelsen. Etter vår vurdering er pålegget om å søke om rivning uhensiktsmessig dersom formålet er å framtvinge en fjerning av bygget. Vi viser i den forbindelse til at søknaden om rivning, dersom den blir innvilget, ikke gir klager noen plikt til å faktisk gjennomføre rivningen. Dersom rivning ikke skjer, må kommunen starte prosessen med tvangsgjennomføring på nytt. Sett i sammenheng med at 31-5 er en bestemmelse som gir hjemmel for å fjerne byggverk, taler dette for at et pålegg om søknad om rivning faller utenfor de sanksjoner som kan vedtas i medhold av 31-5. Vi er dessuten uenig med kommunen i at rivning etter pålegg i medhold av 31-5 er søknadspliktig. At det i slike tilfeller ikke trengs å fremmes en søknad om rivning går klart fram av klart fram av Ot.prp. nr. 39 (1993-1994) til tidligere lovs 91. Kommunens 3
saksbehandling i forbindelse med rivningspålegget erstatter i slike tilfeller søknads- og vedtaksprosessen. Kommunen må i denne forbindelse se til at de relevante vurderinger og saksbehandlingsskritt blir fulgt, herunder saksbehandlingsregelen som følger av kulturminneloven 25. Fylkesmannen har etter dette kommet til at det hefter slike materielle mangler ved kommunens vedtak som gjør at vedtaket må oppheves. Da pålegget oppheves, følger det at også kommunens vedtak om tvangsmulkt må oppheves. Dersom kommunen på ny vurderer å pålegge rivning av låven, minner vi også om at pålegg om rivning etter 31-5 er et svært inngripende tiltak overfor klager fordi det griper inn i en lovlig etablert tilstand. Pålegg etter bestemmelsen bør derfor bør brukes med varsomhet, jf. Innjord m. fl. i «Plan og bygningsloven med kommentarer» s. 859. Her heter det videre at dersom det pålegges rivning «uten at det foreligger tungtveiende hensyn som tilsier rivning, vil et pålegg om rivning kunne bli ansett som et uforholdsmessig tiltak.» Fylkesmannen savner en vurdering av alternativer til rivning og en vurdering av forholdsmessigheten av vedtaket i kommunens vedtak av 22.03.2016. Korrespondansen fra klager har i stor grad har dreid seg om hvorvidt vilkårene for å kreve rivning etter 31-5 er oppfylt. Da saken på dette punktet er tilstrekkelig opplyst, vil Fylkesmannen også ta stilling til disse forholdene selv om det ikke er nødvendig for vår konklusjon om å oppheve kommunens vedtak. Klager har for det første gjort gjeldende at istandsetting av låven ikke vil innebære hovedombygging. 31-5 stiller som krav for kommunens adgang til å kreve rivning at låven er kommet i en slik stand at den ikke kan settes i gang uten hovedombygging. Begrepet hovedombygging er imidlertid ikke definert nærmere verken i 31-5 eller i andre bestemmelser i plan- og bygningsloven. Forarbeidene 1 inneholder imidlertid en omtale av begrepet. Her heter det at hovedombygging omfatter «byggetiltak som etter kommunens skjønn er så omfattende at hele byggverket i det vesentlige blir fornyet». Det framgår videre av forarbeidene samme sted at dette er i samsvar med praksis fra tidligere plan- og bygningslover. Det avgjørende for om det foreligger en hovedombygging er således omfanget av de nødvendige byggetiltakene. Etter vår vurdering er det ikke tvil om at den aktuelle låven krever så omfattende arbeider for å settes i stand at vi har å gjøre med en hovedombygging. Vi viser til at bygningen delvis er sammenrast og at deler av den bærende konstruksjonen må skiftes ut. I tillegg må alt av panel og tak skiftes ut for å sette bygningen i stand. Dette vil medføre at bygningen «i det vesentlige blir fornyet», jf. sitatet fra forarbeidene ovenfor. Det er heller ikke tvilsomt at dette er arbeid som generelt omfattes av plan- og bygningslovens byggesaksbestemmelser og at det er søknadspliktig arbeid, da hovedombygging omfattes av alternativet «vesentlig reparasjon» i plan- og bygningsloven 20-1 første ledd bokstav b og 20-2 første ledd, jf. 20-1. Plan- og bygningslovens system er videre slik at den knytter rettsvirkninger til hovedombygging av byggverk, noe som også omfatter uthus og låver. Det eksisterer altså ikke unntak for denne kategorien byggverk. 1 Ot.prp. nr. 45 (2007-2008) s. 348 4
Klager har videre gjort gjeldende at kommunen ikke i forbindelse med søknaden om rehabilitering har anledning til å kreve tiltaket inntegnet på situasjonskart og tegninger av tiltaket. Etter byggesaksforskriften (SAK 10) 5-4 første ledd, jf. tredje ledd bokstav m, skal søknaden inneholde «tegninger og målsatt situasjonsplan», dersom de er «relevante for tiltaket og nødvendige for kommunens behandling». Bestemmelsen er kommentert i Direktoratet for byggkvalitet sin veileder til SAK 10. Etter vår vurdering er det ikke tvilsomt at kommunen må kunne kreve det aktuelle plan- og tegningsmaterialet. Vi viser til de omsøkte arbeidene i praksis tilsvarer en nybygging av låven, og at det ikke minst av hensyn til kommunens arkiv og etterfølgende kontroll av arbeidene vil være nødvendig at klager sender inn målsatte tegninger og målsatt situasjonsplan. Til slutt har klager anført at kommunen ikke har anledning til å kreve søknad om dispensasjon fra bestemmelsene til kommuneplanens arealdel pkt. 6-2, som angir en byggegrense mot vassdrag på 30 meter. Etter klagers vurdering er vannløpet nedenfor låven en eldre kunstig anlagt drensgrøft, som ikke kan karakteriseres som et vassdrag. Begrepet vassdrag er definert i bestemmelsene pkt. 6-2. Der går det fram at vannløp regnes som vassdrag «dersom det atskiller seg tydelig fra omgivelsene», også selv om det ikke skulle har årssikker vannføring. Definisjonen er sammenfallende med definisjonen av vassdrag i vannressursloven. Det er ikke relevant om vannløpet er kunstig anlagt eller naturlig. Etter Fylkesmannens befaring på stedet er det etter vårt syn ikke tvilsomt at vannløpet «atskiller seg tydelig fra omgivelsene». Vannløpet har karakter av en bekk som ligger i en markert forsenkning i terrenget, på begge sider omgitt av gress. Bunnen av bekken er ikke bevokst med gress. Bekken er for øvrig også synlig på flyfoto fra området. Fylkesmannen har etter dette ikke innvendinger mot at kommunen krever søknad om dispensasjon fra bestemmelsene pkt. 6-2 i forbindelse med søknaden om hovedombygging av låven. Klagen har ført fram. Fylkesmannens vedtak innebærer at klager ikke trenger å etterfølge kommunens pålegg og vedtak om tvangsmulkt av 22.03.2016. Den som har fått medhold i en klage kan etter fvl 36 kreve dekning av vesentlige og nødvendige sakskostnader i klagesaken. Kravet må sendes Fylkesmannen i Hordaland innen 3 uker. Med hilsen Laila Pedersen Kaland seniorrådgiver Andreas Lussand Mordt seniorrådgiver Brevet er godkjent elektronisk og har derfor ingen underskrift. Kopi til: Jann Atle Jensen Vestre Hjortefaret 1 5308 KLEPPESTØ 5