1 Moss kommune v/plan, Miljø og Teknisk og Rygge kommune Attn.: Kjetil Karlsen Sendt per epost: kjetil.karlsen@moss.kommune.no/ post@moss.kommune.no Oslo, den 19.02.2016 Moss og Rygge kommune sin bruk av avvikende kontraktsvilkår i strid med etablerte bransjestandarder. Anskaffelse av rammeavtale kommunalteknikk. 1. Innledning - oppsummering Rådgivende Ingeniørers Forening (RIF) utgjør bransjeforeningen for kunnskapsbedrifter med virksomhet innen rådgivning, planlegging og prosjektledelse i bygg- og anleggssektoren. Medlemsbedriftene har sin kjernekompetanse innen ingeniørteknologi, arkitektur, prosjekt- og bedriftsledelse og IKT. De om lag 185 RIF-bedriftene sysselsetter til sammen 10.000 personer i Norge. Rådgivende ingeniørers forening (RIF) er blitt kjent med et tilfelle hvor hhv. Moss og Rygge kommune ikke benytter omforente bransjekontrakter for rådgivertjenester utarbeidet av Standard Norge. Tilfellet gjelder en åpen anbudskonkurranse som avholdes av Moss og Rygge kommune om anskaffelse av rammeavtale for kommunalteknikk, og med tilbudsfrist den 08.03.2016. For kontraktsforhold mellom en oppdragsgiver og rådgivende ingeniør eller annen fagkyndig om prosjekteringsoppdrag eller rådgivning innenfor bygg og anlegg, er det i regi av Standard Norge utarbeidet omforente bransjekontrakter. Bl.a rådgiverkontrakter NS 8401 Alminnelige kontraktsbestemmelser for prosjekteringsoppdrag og NS 8402 Alminnelige kontraktsbestemmelser for rådgivningsoppdrag honorert etter medgått tid.
2 I ovennevnte konkurransen er det brukt kontraktsvilkår som avviker vesentlig fra bransjestandardardene. Kommunen sin manglende bruk av bransjestandardene i oppdrag av denne type, er i strid med standardiseringsarbeidet og formålet med dette, forskrift om offentlige anskaffelser og retningslinjer gitt fra departementene. På bakgrunn av ovenstående bes det om at kommunen endrer kontraktsvilkårene i den aktuelle konkurransen slik at bransjestandardene NS 8401 eller NS 8402 benyttes uten de aktuelle særvilkår. Det bes om at ovennevnte endring gjøres så snart som mulig for å unngå merutgifter hos tilbydersiden. En slik endring vil for øvrig også kunne øke interessen for oppdraget hos potensielle tilbydere, gi bedre grunnlaget for kalkulering av prisene, og gi en bedre prosjektgjennomføringsfase. RIF finner i denne sammenheng grunn til å påpeke at bruken av omforente bransjevilkår uten særvilkår, innebærer betydelige fordeler for alle aktører. Det nevnes kort: - Bransjekontrakene er gode kontrakter kvalitetsmessig og gjennomarbeidet. - Ved særavvik er det risiko for at det oppstår «feil/glipper» eller andre ugjennomtenkte virkninger. - Bransjekontraktene er omforente og balanserte, som alle aktører på lang sikt er tjent med. - Særavvik vil kunne være ubalanserte/urimelige, og hvor domstolene ikke vil ta disse på ordet, men den konsekvens at tilsiktede virkninger ikke oppnås. - Leverandørene/markedet kjenner standardene. Dette er en fordel i forhold til: o Interesse for oppdraget o Prising av oppdrag og leverandørens vurdering av risiko. o Unngå avvik/forbehold ved anskaffelsen som skaper problemer. o Gjennomføringen av oppdraget, hvor leverandøren er godt kjent med kontrakten. - Byggherrens representanter og involverte i prosjektet, derunder innleid personell, kjenner bransjekontraktene. - Bruk av bransjekontraktene innebærer betydelig forenkling og sparer transaksjonskostnader. Ved særavvik skal dette normalt være gjenstand for vurdering og godkjenning i ulike organisasjonsnivåer hos leverandørsiden, kanskje også med ekstern advokat. Denne tids og ressursbruken gjelder alle tilbydere, og utgjør betydelig
3 samlet tids- og kostnader, som dels kan føre til redusert interesse for oppdraget, og dels må prises ut overfor byggherrene. - Særavvik er vanskelige i forhold til leverandørenes forsikring. Rådgiverbransjen har standard ansvarsforsikring basert på bransjekontraktene. Ved særavvik risikerer rådgiver og byggherre at man står uten forsikring, med de problemer dette medfører. 2. Generelt om bruken av omforente bransjestandarder RIF finner grunn til å påpeke at aktørene i bygge- og anleggsbransjen nedlegger betydelig arbeid med å etablere omforente bransjestandardkontrakter i regi av Standard Norge. De offentlige byggherrene deltar med stor tyngde i dette standardiseringsarbeidet. Byggherresiden er representert i komiteene som utarbeider standardene og både DIFI og DIBK m.fl. er representert i sektorstyret for BAE-området hos Standard Norge, som fatter vedtak om ikrafttredelse av alle nye og reviderte standarder. Nærings- og fiskeridepartementet er en støttespiller for virksomheten i Standard Norge og bevilger deres grunnfinansiering. Det ligger i den etablerte ordningen at de offentlige byggherrene må være forpliktet til å bruke disse standardene slik de foreligger. Illustrerende er i så måte protokollen fra NS 8407, som gir uttrykk for hva som generelt må gjelde for alle NS-standardene: «Standarden gir uttrykk for hva komiteens medlemmer er blitt enige om som alminnelige kontraktsbestemmelser Det er en forutsetning at standarden anvendes uten andre endringer eller avvik enn de standarden selv eller protokollen åpner for.» (vår understrekning). Oppdragsgivers plikt til å anvende gjeldende omforente standarder fremgår også av forskrift for offentlige anskaffelser 3-11 om bruk av kontraktsstandarder og spesielle kontraktsvilkår, hvor det fremgår: «Der det finnes fremforhandlede og balanserte kontraktsstandarder, skal disse som hovedregel brukes ved inngåelse av kontrakter.» RIF viser også til at Fornyings- og administrasjonsdepartementet i brev av juli 2009 overfor de store offentlige oppdragsgiverne påpekte viktigheten av bruk av de omforente standardkontraktene. FAD har oppfordret til en gjennomgang og vurdering av tillegg og avvik for å sikre et mer bevisst forhold til behovet for unntak. I brev av 14. september 2009 har Arkitektbedriftene i Norge, Rådgivende ingeniørers forening og Entreprenørforeningen - Bygg
4 og Anlegg støttet opp under oppfordringen fra departementet og tilskrevet de offentlige oppdragsgivere om forholdet. Det nevnes i denne sammenheng at det samme er tatt opp av Nærings- og fiskeridepartementet i 2014. Det vises til pressemelding av 14.04.2014 og brev fra Nærings- og fiskeridepartementet v/næringsminister Monica Mæland. Som det fremgår av pressemeldingen er brevet sendt 1600 offentlige oppdragsgivere. Ved behov vi gjerne en kopi av brevet. I brevet fra Nærings- og fiskeridepartementet fremgår innledningvis: «Det er også mange som har tatt opp med meg at offentlige oppdragsgivere benytter seg av ubalanserte kontraktsvilkår til ulempe for leverandørene» Deretter fremgår under omtalen av «bruk av balanserte kontrakter»: «For å sikre at konkurransen om offentlige kontrakter skjer på best mulig måte er det viktig at de kontrakter du bruker inneholder balanserte vilkår. Jeg minner om at forskrift om offentlige anskaffelser sier at der det finnes fremforhandlede og balanserte kontraktsstandarder, skal disse som hovedregel brukes ved inngåelse av kontrakter. Når du bruker standardkontrakter er det også viktig for konkurransen at du ikke lager særvilkår eller tar forbehold som skaper ubalanse i forholdet mellom kontraktspartene» 3. Anvendelsesområdet for NS 8401 og NS 8402 NS 8401 beskriver sitt formål og anvendelsesområde i punkt 1, hvor det fremgår: «Standarden har til formål å regulere kontraktsforhold mellom en oppdragsgiver og arkitekt, rådgivende ingeniør eller annen fagkyndig om prosjekteringsoppdrag innenfor bygg og anlegg, herunder oppfølging av prosjekteringen i bygge- og reklamasjonsfasen.». For NS 8402 fremgår det i forordet følgende: «Standarden tar sikte på å regulere en rekke forskjelligartede oppdragstyper». I NS 8402 punkt 1 sies om formålet og anvendelse :
5 «Standarden har til formål å regulere kontraktsforhold mellom en oppdragsgiver og arkitekt, rådgivende ingeniør eller annen fagkyndig om rådgivningsoppdrag med tilknytning til bygg og anlegg,..». Begrepene «innenfor bygg og anlegg» og «tilknytning til bygg og anlegg» er meget vide begreper. Begrepet er klarligvis ikke begrenset til rådgivningsarbeid som er knyttet til selve oppføringen av et bygg eller anlegg. Begrepet står i motsetning til rådgivning til prosjekter som ikke har med bygg- og anlegg å gjøre, slik som eksempelvis utvikling av dataprogrammer, kommunikasjonstjenester mv. Det er også naturlig å se hen til hvilke typer konsulenter/naturaldebitorer oppdragsgiver henvender seg til. Henvender oppdragsgiver seg til arkitekter og rådgivende ingeniører med fagbakgrunn/praksis innen for bygg- og anlegg, taler dette for at kontrakten også er innenfor denne sektoren. I kommentarutgaven til NS 8401 og NS 8402 av Urbye mfl., utgitt av Norsk Standard, 2.utg. 2011, gis på side 222 enkelte eksempler på hva som typisk faller innunder dette. Utover tradisjonell prosjektering, nevnes: «prosjekteringsadministrasjon, reguleringsarbeid, trafikkanalyser, grunnundersøkelser, miljørådgivning m.m.» (vår understrekning.) Listen er som en kan se ikke uttømmende. Arbeidet som nevnes av Urbye gjelder ikke rådgivning direkte knyttet til selve oppføringen av et bygg- og anlegg. De kan være tilknyttet et fremtidig, pågående eller gjennomført bygge og anleggsarbeid, men dette er ikke nødvendig. Det aktuelle oppdraget ligger innen kjernen av bruksområdet for kontraktsvilkårene NS8401/NS8402. 4. Særlig om kommunens kontraktsvilkår I konkurransegrunnlagets pkt. 3 fremgår det at avtaleforholdet skal reguleres av et kort kontraktsformular i vedlegg 3 og Generelle avtalevilkår i vedlegg 4. Som vedlegg 4 ligger Kontraktsvilkår Avtale om kjøp av varer og tjenester for Moss kommune.
6 RIF har gjennomgått disse vilkårene og finner grunn til å kommentere enkelte utvalgte vesentlige forhold. Innledningsvis bemerkes at kommunens alminnelige kontraktsvilkår er utarbeidet også delvis for løsørekjøp. Disse er ikke tilpasset tjenester og er fundamentalt annerledes enn bransjekontraktene NS 8401/NS8402. Dette fører til en rekke uklarheter ved disses anvendelse på tjenester. I det videre knytter RIF noen merknader til de ulike kontraktsvilkårene for å illustrere avvik fra de sentrale bransjestandardene. En rekke bestemmelser som er sentrale i bransjestandardene NS 8401 og NS 8402 mv, er ikke inntatt i kontrakten. Dette gjelder sentrale forhold som ansvarsbegrensninger ved feil, endringsregler, rettigheter til prosjektmaterialet, og partenes tilbakeholdsrett eller begrensninger i denne. NS 8401 eller NS 8402 bør etter RIFs syn innarbeides. Det fremgår enkelte steder at kjøpsloven gjelder for kontrakten, jfr bl.a pkt. 3. Denne loven er laget med tanke på kjøp av løsøreobjekter eller installasjon mv av slike, og passer ikke for rene tjenester. Reguleringen vil avvike vesentlig for det som er vanlig for tjenester og som følger av bransjekontraktene. Etter RIFs syn bør kjøpsloven ikke benyttes ved rene tjenester. I pkt. 2, 3 og 5 er det inntatt leveringsbetingelser knyttet til emballasje, toll, levering basert på Incoterms 2010 og kontroll av varen, som passer for løsørekjøp, men ikke tjenester som i foreliggende kontrakt. Bestemmelsene bør etter RIFs syn slettes. I pkt. 3 og 5 er det inntatt bestemmelser om feil og forsinkelser, som dels er basert på løsørekjøp og derav ikke passer, dels er uklare, og dels avviker vesentlig fra bransjekontraktene NS 8401 og 8402. Dette er særskilt problematisk, da rådgivende ingeniørfirmaer har en standard ansvarsforsikring som er basert på ansvaret iht bransjestandardene NS 8401 mv. Etter RIFs syn må bestemmelsen slettes og omarbeides, slik at kontrakten tilpasses tjenester og samsvarer med bransjestandarder. Det samlede inntrykk av kontraktsbetingelsene er at disse vesentlig skiller seg fra bransjestandardene NS 8401 og NS 8402, og for øvrig fra kontraktsvilkår det er vanlig å bruke ved engasjering av arkitekt-/ingeniør-tjenester.
7 Flere punkter vil videre være problematiske for tilbydere da deres standard ansvarsforsikring kun gjelder ved kontraktsvilkår tilsvarende de omforente bransjestandarder. Etter vår oppfatning vil slike vilkår kun føre til redusert interesse for oppdraget på tilbydersiden. RIF har vanskelig med å se at noen av aktørene er tjent med dette. For ordens skyld viser RIF også til DIFI sine nettsider om anskaffelser. Her fremgår det at DIFI nettopp anbefaler oppdragsgivere å bruke balanserte kontraktsvilkår og da spesifikt NSkontraktene. Dette fremgår følgende sted: http://www.anskaffelser.no/temaerbae/kontrakter/kontrakt-mellom-byggherre-arkitekt-og-radgiver 5. Avslutning Moss og Rygge kommune sin manglende bruk av omforente bransjestandarder i oppdrag av denne type, er i strid med standardiseringsarbeidet og formålet med dette, forskrift om offentlige anskaffelser og retningslinjer gitt fra de departementene. På denne bakgrunn anmodes det om at dere endrer kontraktsvilkårene i den aktuelle konkurransen slik at NS 8401 eller NS 8402 benyttes og uten de aktuelle særvilkårene. Det bes om at disse korreksjonene gjøres så snart som mulig for å unngå merutgifter hos tilbydersiden. RIF vil anta at endringer av ovenstående vil kunne øke interessen for konkurransen hos potensielle tilbydere, bedre grunnlaget for kalkulering av prisene, og gi en bedre prosjektgjennomføringsfase. Oslo den 19.02.2016 Med vennlig hilsen Morten Gran For Rådgivende Ingeniørers Forening