Kort om temaene

Nyheter fra Pensjonsrettens område Pensjonsopptjening i incentivordninger Advokat Pål Kvernaas Kort om temaene Nyheter fra pensjonsrettens område Annen rettsavklarende virksomhet enn lovgivningssiden Forvaltningspraksis og domstolspraksis Pensjonsopptjening i incentivordninger Muligheten for å unnta «varierende eller midlertidige tillegg» Spørsmålet om forskjellige typer utbetaling under incentivordninger faller innenfor unntaket eller ikke Nyheter fra pensjonsrettens område Nyheter fra pensjonsrettens område 1

Rettskildebildet på pensjonsrettens område Lover og forskrifter Regler om pensjonsrettigheter Regler om pensjonsordningene Regler om pensjonsinnretningene Rettspraksis Praksis fra de alminnelige domstoler Praksis fra Arbeidsretten Forvaltningspraksis Praksis og uttalelser fra tilsynsmyndigheten Finanstilsynet Nyheter siste år Høyesterett 1 avgjørelse om stortingspensjon Lagmannsrettene 1 avgjørelse om privat tjenestepensjon 5 avgjørelser om offentlig tjenestepensjon Tingrettene 1 avgjørelse om privat tjenestepensjon 1 avgjørelse om AFP 1 avgjørelse om offentlig tjenestepensjon Arbeidsretten 1 avgjørelse om offentlig tjenestepensjon 1 avgjørelse om privat tjenestepensjon Forvaltningspraksis Finanstilsynets brev av 9/12-2015 vedr omdanning av innskuddspensjonsordning Rettspraksis Inngåelse av arbeidsforhold Rettspraksis 2

Høyesteretts sak om stortingspensjon Saken gjelder en tidligere stortingsrepresentants pensjonsrettigheter Spørsmål om lovendring med mindre gunstig reguleringsbestemmelse kunne få virkning for opptjente pensjoner Tilbakevirkningsforbudet i grunnloven 97 og EMK P1-1 Endringen ikke i strid med Grl. 97 eller EMK P1-1 Hva vi kan lære Statspensjoner nyter et sterkere vern mot inngrep enn alminnelige rettigheter etter folketrygdloven At hensynet til bærekraft, likebehandling og rettferdig fordeling mellom generasjoner veier tungt i interesseavveiningen mellom samfunnets og den enkelte interesse De forventninger som knyttet seg til en pensjon av denne typen måtte være en trygg og god pensjon, noe den nye pensjonen fortsatt tilfredsstilte Gulatings sak om pensjonsgrunnlag Spørsmål om nattillegg skulle inngå i pensjonsgrunnlaget for ansatte som regelmessig jobbet nattskift. Var tillegget fast, eller variabelt og/eller midlertidig 7500 personer, hvor 80 % arbeidet skift med én uke dag og én uke natt, nattilleggene utgjør mellom 5 % og 9 % av den samlede lønnen Tilleggene ble ansett for å være faste tillegg, som dermed skal inkluderes i pensjonsgrunnlaget. Dommen er anket og sluppet inn for Høyesterett (ber. 7/6-2016) 3

Hva vi kan lære Tillegg som «fremkommer [ ] som en nødvendig følge av en arbeidstidsordning som er basert på at den enkelte skal arbeide nattskift halvparten av tiden og bare helt unntaksvis kan be seg fritatt for dette», fremstår som faste tillegg. «At partene i lang tid har innrettet seg annerledes og at de ankende parter ikke har tatt de nødvendige skritt for å få avklart tvisten tidligere, endrer ikke dette.» Borgartings sak om virksomhetsoverdragelse Saken gjelder ansvar for å betale reguleringspremie for overtatt pensjonsordning I forbindelse med konkurranseutsetting av drift av sykehjem inngikk Oslo kommune og Attendo avtale om virksomhetsoverdragelse. Attendo påtok seg ansvar for de pensjonsforpliktelser kommunen per overtakelsestidspunktet hadde overfor ansatte og tidligere ansatt ved sykehjemmet, og premiereserven vedrørende disse ble overført fra kommunens pensjonsleverandør til Attendos pensjonsleverandør. Attendo betalte deretter årlig reguleringspremie for ikke forsikringsbare pensjonsreguleringer. Attendo ansett for å være ansvarlig som følge av faktisk overtakelse av pensjonsordningen og aktiv medvirkning til overtakelsen Hva vi kan lære «overveiende sannsynlig at de ansvarlige i Attendo var klar over at pensjonsordningen for de ansatte ved Midtåsenhjemmet som ble etablert i Storebrand, også omfattet ansvar for tidligere opparbeidete rettigheter» At overtakelse «ikke var avtalt med Oslo kommune, at overtakelse av ansvar [ ] ikke var omfattet av reglene om virksomhetsoverdragelse, at slik overtakelse ikke var vanlig ved denne type overtakelse av driftsansvar fra Oslo kommune, at Attendo hadde en tidsbegrenset kontrakt med kommunen, og, ikke minst, at Attendo ikke hadde hensyntatt kostnadene ved en slik overtakelse i sitt anbud til kommunen», var ikke nok Enhver overtakelse av pensjonsansvar må reguleres nøye i avtale! 4

Gulatings sak om virksomhetsoverdragelse Ved virksomhetsovertakelse var det gjort avtale mellom overtakende selskap og arbeidstaker om videreføring av gjeldende pensjonsordning. Konkret vurdering av om avtalen var misligholdt. Daglig leder i overtakende selskap lovet muntlig at to ansatte skulle få videreføre sin pensjonsordningen (kommunal ytelsesordning) dersom dette lot seg gjøre. Forpliktelsen erkjent gjennom faktiske oppfølgingshandlinger. Finanstilsynet avslo senere videreføring. Selskapet ansett for å ha misligholdt avtalen, og ansvarlig for å dekke arbeidstakers økonomiske tap på kr 175 000 Hva vi kan lære «Etter lagmannsrettens syn er det ikke tvilsomt at det ville vært mulig å oppnå et sluttresultat der ankende part og Bachus beholdt sin tidligere ytelsespensjon, mens senere ansatte gikk over til innskuddspensjon.» «Om riktig fremgangsmåte hadde blitt forsøkt, finner lagmannsretten det mest sannsynlig at avtalen ville kunne la seg oppfylle.» Det at løftet kunne bli krevende og/eller byrdefullt for arbeidsgiver å innfri, fritar ikke fra forpliktelsen. Arbeidsgiver er den sterke og profesjonelle part. Arbeidsrettens sak om pensjonsgrunnlag Tolkning av tariffavtalt pensjonsordning; (i) Hvilket tidspunkt som skal benyttes som grunnlag for beregning av førtidspensjon, og (ii) hvilket pensjonsgrunnlag som skal legges til grunn for de som går fra førtidspensjon til alderspensjon ved fylte 60 år. (i) Grunnlaget for beregning av førtidspensjon var «det lønnstrinn vedkommende har pr. den 1. i avgangsmåneden». (ii) de som har gått av med førtidspensjon mellom 55 og 60 år «har rett til samme pensjonsytelse fra fylte 60 år og 67 år som vedkommende ville hatt rett til som yrkesaktiv frem til 60 år». Retten fant (i) at avgangsmåneden er siste måned i ordinært arbeid, og at (ii) likebehandling også inkluderte lønnsnedgang 5

Hva vi kan lære «den rettspraksis som det er vist til, stort sett gjelder pensjonsordninger som ikke er tariffbaserte. Disse dommene har ingen relevans for de tvistespørsmål vår sak gjelder. Heller ikke alminnelig pensjonsrettslige prinsipper og bestemmelsene i Lov om foretakspensjon gir veiledning» «I lys av at løsningen i etterkant av lønnsreduksjonen i 2004 gjaldt konkret angitte personer og beløp og den helt ekstraordinære situasjonen som SAS befant i høsten 2012, hvor det var forutsatt at alle i systemet måtte bidra, har Arbeidsretten vondt for å se at NKF hadde rimelig grunnlag for å bygge på at løsningen i avtalen av 29. juni 2012 skulle gjelde også denne gang.» Forvaltningspraksis Forvaltningspraksis Finanstilsynets brev 9/12-15 om omdanning Spørsmål om medlemmene i en innskuddsordning kan ha to valg for anvendelse av pensjonskapitalen ved omdanning til tjenestepensjonsordning, enten utstedelse av pensjonskapitalbevis eller konvertering av pensjonskapitalen til pensjonsbeholdning i ny tjenestepensjonsordning. Omdanning fra innskuddspensjonsordning uten investeringsvalg gir valgmulighet. Ved omdanning fra innskuddspensjonsordning med investeringsvalg, skal det utstedes pensjonskapitalbevis. 6

Hva vi kan lære Investeringsvalg kan stanse for omdanning med konvertering av pensjonskapitalen «Alternativ løsning til utstedelse av pensjonskapitalbevis kunne være å foreta en omgjøring til innskuddspensjonsordning uten investeringsvalg forut for omdanningen, såfremt innskuddspensjonsordningens regelverk eller arbeidsrettslige/bedriftsinterne avtaler ikke er til hinder for slik omgjøring.» Referanser Høyesterett HR-2016-00389-A Lagmannsrettene Privat tjenestepensjon LG-2014-115717 Offentlig tjenestepensjon LB-2014-15225 LH-2014-66612 LH-2015-33247 LG-2014-152239 LB-2014-117007 Tingrettene 13-210121TVI-OVRO 14-046774TVI-OTIR 13-185346TVI-STRO Arbeidsretten ARD-2014-380 ARD-2015-5 Forvaltningspraksis Finanstilsynets brev av 9/12-2015 vedrørende omdanning av innskuddspensjonsordning Pensjonsopptjening i incentivordninger Pensjonsopptjening i incentivordninger 7

Problemstillingen (1/2) Gjelder private tjenestepensjonsordninger etter foretakspensjonsloven, innskuddspensjonsloven eller tjenestepensjonsloven Pensjonsgrunnlaget som utgangspunkt for en definert pensjonsytelse eller pensjonsinnskudd Pensjonsgrunnlag er den lønn medlemmet mottar fra foretaket Skattepliktig lønnsinntekt og beregnet personinntekt etter skatteloven Pensjonsplanen kan fastsette at: det skal ses bort fra godtgjørelse for overtid, skattepliktige naturalytelser og utgiftsgodtgjørelser eller andre varierende eller midlertidige tillegg, eller at det i stedet at det skal gjøres et fradrag på inntil 10 prosent av lønn etter første ledd. Problemstillingen (2/2) Vanlig at den totale lønnen består av flere elementer, inkludert ordninger som er ment å gi arbeidstaker et incitament til å strekke seg lenger i arbeidsgivers interesse Bonus Provisjon Opsjonsordninger/aksjeprogrammer Stay-on bonus Sign-on fee Utbetalinger etter incentivordninger er i sin natur varierende i sitt omfang eller midlertidig, så kan de unntas? Hvordan lovgiver mener unntaket skal forstås Formålet med unntaket (NOU 1998:1) Å «forenkle fastsettelsen av alderspensjon» Å gi foretakene en viss fleksibilitet ved utformingen av pensjonsplanen Formålene er mere relevante ved ytelsespensjon enn innskuddspensjon Departementet i Prop. 199 L (2012-2013) om tjenestepensjonsloven: «lønnsgrunnlaget i et nytt pensjonsprodukt, der mye av risikoen for størrelsen på pensjonen er lagt på det enkelte medlem (arbeidstaker), bør være så nært medlemmenes faktiske lønn som mulig» 8

Kryssende formål Forholdsmessighetsprinsippet Et grunnleggende formål med pensjonslovene er å gi arbeidstaker er pensjonsopptjening som står i rimelig forhold til lønnen og tjenestetiden i selskapet. Hensynet til enkelthet og fleksibilitet for arbeidsgiver må derfor veies opp mot hensynet til forholdsmessighet for arbeidstaker Forholdsmessighetsprinsippet veier tyngre, og innebærer at unntaket må tolkes innskrenkende Sentral rettspraksis Borgarting, 2013 Det er ingen holdepunkter for at lovgiveren har ment at det skulle kunne ses bort fra mer sentrale og stabile lønnselementer. Ordlyden «andre varierende [...] tillegg» må etter dette avgrenses mot lønnselementer som har en fast, stabil og varig karakter, og som er et regulært og sentralt lønnselement i arbeidstakerens samlede betingelser. Ved vurderingen vil det kunne ha betydning om lønnselementet - slik tilfellet er i vår sak - er nedfelt i arbeidsavtalen og gir rett til utbetaling etter nærmere bestemte vilkår, i motsetning til for eksempel overtidsbetaling, og i noen tilfeller skifttillegg, hvor lønnsutbetalingen vil være et resultat av arbeidsgiverens styringsrett. Forvaltningspraksis Gjeldende generell veiledning fra Finanstilsynet [ ] Bonus og andre tillegg vil være en del av lønnsgrunnlaget dersom disse er av varig karakter og utgjør en ikke uvesentlig andel av den samlede lønn. Brev til AS Norske Shell, 2009 [ ] bonustillegg som skal utbetales i henhold til fast bonusordning normalt bør tas med i lønnsgrunnlaget når bonusordningen er av varig karakter og bonustillegget i foretakets lønnsstrategi er forutsatt å kunne utgjøre en ikke uvesentlig del av den samlede lønn. Dette selv om bonustillegget vil variere i størrelse fra år til år og i enkelte år kan bli ubetydelig. Det er således lagt vekt på at bonusordningen framstår som stabil for arbeidstakerne og at tillegget utgjør et viktig lønnselement. 9

Oppsummering av rettskildebildet Det er ordningen som må vurderes Momenter: Er ordningen av varig karakter? En del av foretakets lønnsstrategi? Forutsatt å utgjøre en ikke uvesentlig del av den samlede lønn? Avtale eller basert på arbeidsgivers styringsrett? Ikke avgjørende om tildeling enkelte år er null Konkrete incentivordninger (1/4) Stay-on bonus Normalt en bonus for å stå i uoppsagt stilling i en viss periode Beløpet kan være betydelig, men normalt ikke av varig karakter og del av selskapets generelle lønnsstrategi Omfattes normalt av unntaket Sign-on fee Normalt en bonus for å akseptere en (ny) stilling i foretaket Beløpet kan være betydelig, men normalt ikke av varig karakter og del av selskapets generelle lønnsstrategi Omfattes normalt av unntaket Konkrete incentivordninger (2/4) Ordninger knyttet til eierandeler i selskapet Normalt sofistikerte ordninger, med kombinasjon av fordelaktig investeringsmulighet og incentiv både til å skape aksjonærverdier og stay-on Normalt en del av foretakets langsiktige lønnstrategi og avtalebasert, men fordelen (den lønnsmessige) kan variere betydelig og også være begrenset til en kortere periode Må vurderes konkret for den enkelte ordning om den omfattes av unntaket, men høy risiko for at lønnsfordelen må inkluderes i pensjonsgrunnlaget hvis den utgjør en ikke uvesentlig del av de ansattes lønn Forholdet til naturalytelser 10

Konkrete incentivordninger (3/4) Provisjon Normalt ren matematisk utbetaling knyttet til egne økonomiske resultater Normalt avtalebasert, en del av foretakets langsiktige lønnsstrategi og ment å utgjøre et vesentlig element i den totale lønnspakken Omfattes normalt ikke av unntaket Konkrete incentivordninger (4/4) Bonus Sterkt varierende, fra tilfeldig julebonus etter arbeidsgivers forgodtbefinnende til sofistikerte bonusavtaler med betydelige og langsiktige økonomiske verdier Vanskelig å gjøre en generell klassifisering Med mindre ordningen åpenbart er varierende eller midlertidig, vil bonusens størrelse i forhold til resterende lønn («vesentlig lønnselement») muligens få avgjørende betydning, jf. forholdsmessighetsprinsippet Hva kan vi lære Vær bevisst ved etableringen av ordningen Vurder å ta kostnaden ved å inkludere ordningen i pensjonsgrunnlaget gjennom tilsvarende reduksjon av selve lønnsutbetalingen Drøft med tillitsvalgte og styringsgruppen i pensjonsordningen Sørg for klar ordlyd i vilkårene for ordningen 11

Løsninger finnes Bygdøy allé 2 PB 359 Sentrum 0101 Oslo T: (+47) 22 43 30 00 F: (+47) 22 43 30 01 haavind.no 12