Annen avdeling PROTOKOLL Annen avd. sak nr. 7977 Patentsøknad nr. 2007 5535 PCT-nummer: PCT/SE06/00502 WIPO publ. nr. WO/06/118517 Søker: Alfa Laval Corporate AB, P. O. Box 73, 22100 Lund, Sverige Fullmektig: Bryn Aarflot AS, Postboks 449 Sentrum, 0104 Oslo Annen avdelings avgjørelse av 14. desember 2009 Foreliggende sak gjelder en klage etter patentlovens 75, jf. 72, over Patentstyrets 1. avdelings avgjørelse av 16. juli 2009, hvorved innkommet begjæring om at saken skal tas under behandling til tross for fristoversittelse (krav om oppreisning) ble nektet imøtekommet. Avgjørelsen ble sendt søkerens fullmektig samme dag. Begjæringen gjaldt oversittelse av meddelt frist for innbetaling av tilleggsavgift for etterinnsendelse av oversettelse av videreført internasjonal patentsøknad til norsk i tomånedersperioden etter patentlovens 31 annet ledd, jf. avgiftsforskriftens 35 første ledd nr. 1, med den følge at søknaden ble ansett trukket, jf. patentlovens 31 tredje ledd. * * * Den aktuelle søknad har prioritet fra søknad innlevert i Sverige den 29. april 2005, og fristen på 31 måneder for å videreføre den internasjonale søknaden i Norge, jf. patentlovens 31 første ledd, skulle dermed utløpe den 29. november 2007. Søknaden ble innlevert (forsøkt videreført) i Norge ved innsendelse til Patentstyret av utfylt elektronisk søknadsskjema via Altinn den 2. november 2007. Oversettelse av søknaden til norsk, jf. kravet i patentlovens 31 første ledd, fulgte ikke med innsendelsen av søknadsskjemaet den 2. november 2007.
2. avd. sak nr. 7977 2 Den 6. november 2007 ble utstedt og sendt ut faktura til søkers fullmektig for innbetaling av grunnavgift og granskingsavgift (søknadsavgift), jf. avgiftsforskriftens 31. Søknadsavgiften er registrert innbetalt til Patentstyrets bankkonto den 28. november 2007, innen fakturafristens utløp den 10. desember 2007. Oversettelse av den internasjonale søknaden til norsk herunder beskrivelse, krav, sammendrag og tegninger innkom til Patentstyret i elektronisk form som vedlegg til korrespondanse sendt inn via Altinn den 17. januar 2008, innen tomånedersfristens utløp den 29. januar 2008. Den [28.] 29. januar 2008 ble utstedt og sendt ut faktura til søkers fullmektig for innbetaling av særskilt avgift for utsatt innlevering av oversettelse av søknaden til norsk, jf. avgiftsforskriftens 35 første ledd nr. 1. Frist for betaling var i fakturaen satt til 3. mars 2008. Avgiften er registrert innbetalt til Patentstyrets bankkonto den 11. mars 2008 8 dager etter betalingsfristens utløp. Ved Patentstyrets brev (avgjørelse) datert 3. april 2008 er søkers fullmektig orientert om at søknaden anses trukket tilbake for så vidt angår Norge, med bakgrunn i manglende innbetaling av avgift for utsatt innsendelse av oversettelse av søknaden innen den lovbestemte frist, jf. patentlovens 31 annet og tredje ledd. I nevnte brev ble søker gjort oppmerksom på muligheten til å begjære oppreisning for oversittelse av videreføringsfristen(e) i medhold av bestemmelsen i patentlovens 72, samt orientert om muligheten for å bringe beslutningen om at søknaden skal anses trukket tilbake direkte inn for Patentstyrets 2. avdeling, jf. patentlovens 26. Første avdelings brev (avgjørelse) av 3. april 2008 lyder som følger: "AVGJØRELSE VEDRØRENDE PATENTSØKNAD NR. 20075535 Patentavdelingen har truffet følgende AVGJØRELSE 1
2. avd. sak nr. 7977 3 Patentsøknad 20075535 forsøkt videreført fra internasjonal søknad PCT/SE06/00502 ble inngitt i Norge 2007.11.02. Vilkårene i patentlovens 31 første ledd er ikke oppfylt. Betaling er ikke mottatt rettidig. Patentavdelingen har følgelig besluttet at søknaden anses trukket tilbake for så vidt angår Norge, jf. patentlovens 31 tredje ledd. Søker kan begjære oppreisning jf. Patentloven 72, forutsatt at vilkårene for å innlevere en slik begjæring er oppfylt." I brevet (avgjørelsen) av 3. april 2008 var inntatt følgende fotnote: "Avgjørelsen kan påklages til Patentstyrets 2. avdeling. Fastsatt klageavgift er kr 2600,-. En klage må være innkommet til Patentstyret innen 2 måneder fra den ovenfor angitte dato. Klageavgift skal betales ved påkrav. I motsatt fall blir klagen ikke opptatt til behandling, jf patentloven 27 første ledd." Avgift for 1. 3. avgiftsår er registrert innbetalt til Patentstyrets bankkonto av avgiftsformidlingsselskapet Computer Patent Annuities Ltd. den 11. april 2008, innen ordinært forfall den 30. april 2008. Søkers begrunnede begjæring om at saken skal tas under behandling til tross for fristoversittelsen (krav om oppreisning), jf. patentlovens 72, innkom til Patentstyret den 28. april 2008. Søkers fullmektig har i oppreisningsbegjæringen opplyst at han ble oppmerksom på fristoversittelsen den 10. mars 2008, og Patentstyrets 1. avdeling har lagt denne opplysning til grunn ved sin behandling og avgjørelse av oppreisningsbegjæringen. Oppreisningsavgift er registrert innbetalt til Patentstyrets bankkonto den 12. januar 2009, innen utløpet av fristen i den av Patentstyrets 1. avdeling utstedte og utsendte faktura, jf. avgiftsforskriftens 20 første ledd. Avgift for det 4. avgiftsår er registrert innbetalt til Patentstyrets bankkonto av avgiftsformidlingsselskapet Computer Patent Annuities Ltd. den 14. april 2009, innen ordinært forfall den 30. april 2009.
2. avd. sak nr. 7977 4 Fra Patentstyrets 1. avdelings avgjørelse av 16. juli 2009, hvorved begjæringen om oppreisning ble avslått, hitsettes: "Vurderinger: Spørsmålet i saken er hvorvidt søkers fullmektig har utvist all den omhu som med rimelighet kan kreves, jf. patentloven 72. Søkers anførsler: På grunn av tekstens lengde i patentsøknaden ble det besluttet å benytte standard tilleggsfrist på 2 måneder for inngivelse av norsk oversettelse. Patentstyret utstedte 29. januar 2008 faktura for avgift for utsatt oversettelsesfrist. Betalingsfrist var satt til 3. mars 2008. Fullmektigens regnskapsavdeling har det interne oppdrag med å betale fakturaer fra Patentstyret, og betaler rutinemessig ved overføring til bank. Denne overføringen ble utført av en av fullmektigens regnskapsansvarlige 5. februar 2008. Ved denne overføringen skjedde det en feil. Som resultat av et datateknisk uhell ble overføringen undertrykt, og ikke overført. Uhellet skjedde på grunn av en nesten samtidig overføring utført av en annen på regnskapsavdelingen. Dette hadde aldri skjedd før, og fullmektigen har nå skjerpet rutinen slik at "dobbeloverføring" ikke skal gjenta seg. Det ble oppdaget senere samme dag at overføringen ikke var registrert i banken. Overføringen måtte derfor gjøres på nytt. Den avgjørende feilen skjedde under det opprettingsarbeidet som fulgte, hvor regnskapsansvarlig skulle gjenta overføringen for de 17 fakturaene som ikke ble overført til banken i den første overføringen. Da betalingsfilen ble laget på nytt kom, på grunn av menneskelig svikt, ikke 5 av fakturaene med. De 12 andre fakturaene, som ikke gikk igjennom ved den første overføringen, ble imidlertid overført på nytt og betalt den 18. februar 2008. Den regnskapsansvarlige brukte mye tid og var pinlig nøyaktig i sitt arbeid. Det var mange fakturaer med samme dato og samme beløp fra Patentstyret, og 5 av de 17 som skulle betales ble altså oversett. Når en remittering skal oppheves, jobbes det i et skjermbilde der alle ubetalte fakturaer er listet opp. Det var derfor mange fakturaer som var synlige i dette skjermbildet. Som årsak til at de 5 fakturaene ikke kom med, oppgir den regnskapsansvarlige at årsaken kunne være en forstyrrelse fra en kollega, som måtte ha oppmerksomhet der og da. Regnskapsavdelingen er et lite "servicesenter" i bedriften og det er stadig folk innom som ønsker svar på sine spørsmål. Etter å ha hjulpet kollegaen, fortsatte arbeidet med betalingen uten at de 5 fakturaene kom med. Patentstyret uttaler: I denne saken er det skjedd to feil som sammen har virket slik at fristen for å betale avgift for utsatt oversettelsesfrist ble oversittet. Den første feilen hadde aldri skjedd tidligere, noe som gjorde at situasjonen som oppstod var ny for regnskapsmedarbeideren. Det var på dette tidspunktet allikevel godt om tid for å betale fakturaene i tide. Fakturaen hadde forfall
2. avd. sak nr. 7977 5 3. mars 2008. Samme dag som feilen oppstod ble de 17 fakturaene forsøkt betalt på nytt. I denne prosessen har regnskapsmedarbeideren oversett eller glemt å overføre 5 av de 17 fakturaene til banken for betaling. Det oppgis i oppreisningsbegjæringen at regnskapsmedarbeideren ble forstyrret av en kollega. Etter å ha hjulpet denne kollegaen fortsatte arbeidet med å remitteringen, men 5 av 17 fakturaer ble på en eller annet måte utelatt. Regnskapsmedarbeideren var klar over at det var 17 fakturaer, med samme beløp og forfallsdato, som ikke hadde kommet med på den første overføringen. Situasjonen var i det hele tatt spesiell, da den første feilen som oppstod aldri hadde skjedd tidligere. I slike situasjoner bør aktsomheten skjerpes. Allerede på grunn av at det hadde oppstått en feil som aldri skjedd tidligere tilsa også økt aktsomhet i denne saken. Det sies ikke noe i oppreisningsbegjæringen om det ble foretatt en dobbeltsjekk av at alle de 17 fakturaene var blitt overført. Man kan ved enkle metoder markere eller notere seg hvilke fakturaer som er overført og slik sett gjøre en opptelling tilslutt. Dette for å fastslå at alle 17 var blitt overført. 5 av 17 fakturaer er en ganske stor del av hva som skulle overføres til betaling. Denne rutinen, uten dobbeltsjekk, som er blitt fulgt er også lite betryggende når en slik feil oppstår, og man må inn å overføre noen fakturaer på nytt. I denne situasjonen burde man forsikre seg om at alle var betalt. Forstyrrelse midt i arbeidet med overføringen, er også et moment for at man bør gå tilbake til det man gjorde før forstyrrelsen, for på den måten å sikre at man ikke har hoppet over fakturaer. Patentloven 72 er en unntaksregel, og det fremgår av lovens forarbeider at det skal praktiseres en forholdsvis streng aktsomhetsnorm. Konklusjon: Patentstyret har etter en konkret og helhetlig vurdering kommet til at søkers fullmektig ikke har utvist all den omhu som med rimelighet kan kreves etter patentloven 72. Beslutning: Begjæringen om oppreisning avslås." Søkers klage over Patentstyrets 1. avdelings avgjørelse innkom den 15. september 2009. Klageavgiften er registrert innbetalt til Patentstyrets konto den 12. oktober 2009, innen fakturafristens utløp, jf. avgiftsforskriftens 21. Både klagen og klageavgiften er innkommet rettidig. I klagen av 15. september 2009 uttaler søkerens fullmektig: "1. Innledning På vegne av Alfa Laval Corporate AB fremmes denne klage over første avdelings avgjørelse datert 16. juli 2009 inn for Patentstyrets Annen avdeling, under henvisning til patentloven 75.
2. avd. sak nr. 7977 6 Klagen gjelder Patentstyrets 1. avdelings avgjørelse av 16. juli 2009 hvorved begjæring om oppreisning etter patentloven 72 ble avvist. Denne klage fremmes rettidig innen fastsatte klagefrist i henhold jf. patentloven 27, og fastsatt avgift vil bli betalt ved mottakelse av faktura fra Patentstyret. 2. Nærmere om sakens bakgrunn Patentsøknaden ble videreført i Norge den 2. november 2007. Fristen på 31 måneder for å videreføre søknaden i Norge etter patentlovens 31 første ledd utløp den 29. november 2007. Søknadsskjemaet ble således innlevert rettidig, men uten at nødvendig oversettelse av den internasjonale søknaden til norsk fulgte med, jf. patentlovens 31 første ledd. Søknadsavgift ble fakturert den 7. november 2007 med betalingsfrist 10. desember, og søknadsavgiften ble i sin helhet innbetalt til Patentstyrets bankkonto innen fakturafristens utløp. Loven hjemler adgang til å inngi oversettelse innen en ytterligere frist på to måneder mot at det betales en tilleggsavgift, jf. patentloven 31 annet ledd. Fristen for innlevering av oversettelse utløp den 29. januar 2008. Oversettelse ble inngitt rettidig den 17. januar 2008 og i god tid innenfor 2 måneders fristen fastsatt i loven. I henhold til avgiftsforskriftens 35 første ledd nr. 1 er tilleggsavgiften fastsatt til kr. 850 uten at fristen for betaling nå følger av loven. Patentstyret utstedte den 29. januar 2008 faktura for utsatt oversettelsesfrist PCT pålydende kr. 850 med forfall 3. mars 2008. Det er betaling av denne faktura som er sakens tema og som det begjæres oppfriskning for betalingsforsinkelse av. Dette vil bli utdypet i detalj nedenfor. 3. Prinsipalt og subsidiære grunnlag for nærværende klage I klagen vil det prinsipalt anføres at den tilleggsavgift som søker plikter å betale etter patentloven 31 annet ledd, ikke med hjemmel i loven kan anses å ha den virkning at søknaden skal anses trukket på lik linje med lovfestede frister. Dette omhandles nærmere i pkt. 4 nedenfor. Subsidiært vil det anføres at søkers fullmektig i henhold til patentloven 72 har utvist all den omhu som med rimelighet kan kreves i denne saken, og at saken etter dette tas til behandling til tross for sen betaling av faktura nr. 30802161 for utsatt oversettelsesfrist. Dette behandles nærmere i pkt. 5 nedenfor. Atter subsidiært skal det anføres at unntaket i avgiftsforskriften 4 tredje ledd annet punktum kommer til anvendelse. Etter 4 tredje ledd første punktum anses ikke en avgift som innbetalt dersom den er betalt for seint. Derimot fremgår det av annet punktum at betaling likevel kan anses som rettidig, dersom det godtgjøres at det er gitt en ugjenkallelig betalingsordre før fristens utløp. Dette behandles nærmere i pkt. 6 nedenfor. 4. Nærmere om den prinsipale anførsel Det skal anføres at det ved vurderingen om overholdelse av frister i patentsaker må gjøres et skille mellom frister som er fastsatt i patentloven og tilleggsavgifter uten at frist er
2. avd. sak nr. 7977 7 hjemlet i loven. Det skal anføres at virkningen av fristoversittelse for slike ulike frister må være forskjellige. Helt konkret skal det anføres at den virkning som reguleres i patentloven 31 tredje ledd, nemlig at søknaden skal anses trukket, ikke omfatter for sen betaling av utsatt oversettelsesfrist PCT. Den aktuelle bestemmelse i denne saken er patentloven 31 som gjelder videreføring av PCT-søknader i Norge. Lovens ordlyd oppstiller flere krav til søker i første ledd, og i annet ledd innrømmes søker en tilleggsfrist for oversetting/avskrift. Av bestemmelsens tredje ledd følger det at dersom søkeren ikke foretar det som påligger ham etter paragrafen her, skal søknaden anses trukket tilbake for så vidt angår Norge. Spørsmålet som reiser seg er om manglende betaling innen fakturaforfall fra Patentstyret for tilleggsavgiften i 31 annet ledd har den konsekvens at søknaden anses trukket tilbake etter 31 tredje ledd. Vi skal herved anføre at 31 tredje ledd får virkning for de krav fastsatt i lovens ordlyd i 31, og at de virkninger som reguleres i tredje ledd ikke omfatter for sen betaling etter utstedelse av faktura for tilleggsavgift. Vi skal for ordens skyld påpeke at søker/fullmektig har imøtekommet alle krav som fremkommer direkte av lovens ordlyd, nemlig videreføring: a) innen 31 måneder fra den internasjonale inngivelsesdag, og b) betale fastsatt avgift til Patentstyret (søknadsavgift som består av grunnavgift og granskingsavgift) og c) innlevert oversettelse av den internasjonale søknaden Tilleggsavgiften på kr. 850 er også betalt, men etter fakturaforfall. Nærmere om bakgrunnen for at betalingen ikke innkom til rett tid, vil bli omtalt under vår subsidiære anførsel. I 2003 ble patentloven endret for å muliggjøre overgang til fakturering av en rekke avgifter, herunder avgiften etter 31 annet ledd. Etter lovendringen fremgår betalingsfristen ikke lengre av bestemmelsen i 31, da det i lovens ordlyd nå bare heter at det skal betales en fastsatt tilleggsavgift. Før lovendringen fastsatte lovteksten at avgiften skulle være betalt innen den ytterligere frist, dvs. før utløpet av tilleggsfristen på to måneder. Ut fra lovens systematikk kan vi ikke se at det er hjemmel for å anse for sent innkommet tilleggsavgift for oversettelse fastsatt i faktura utstedt av Patentstyret som en trekking av søknaden hva angår Norge. Søknaden kan etter vårt syn bare anses som trukket etter 31 tredje ledd dersom søker ikke har imøtekommet de krav som oppstilles i loven. Det fremkommer uttrykkelig av patentloven 31 tredje ledd at dersom søkeren ikke foretar seg det som påligger ham etter paragrafen her, skal søknaden anses trukket. Ved lovendringen i 2003 for å muliggjøre fakturering av avgifter, har forholdet til 31 tredje ledd neppe vært gjennomtenkt. Forarbeidene har ikke berørt konsekvensene som angitt i tredje ledd, ei heller kommentert virkningene av de øvrige endringer i bestemmelsen med tanke på virkningen i tredje ledd. Vi vedlegger utskrift av forarbeidene og merknader til endring i 31 som Bilag nr. 1 Forarbeider til endringer i patentloven, merknader til 31
2. avd. sak nr. 7977 8 Det er karakteristisk for patentlovgivningen at det er mange frister å overholde og at fristreglene praktiseres strengt av patentmyndighetene. Dette begrunnes med at innvilgelse av patent gir patenthaveren en eksklusiv rett for en lang periode til å utnytte sin oppfinnelse samtidig som hans konkurrenter undergis en tilsvarende begrensning. I denne saken har søker/fullmektig åpenbart hatt en intensjon om å videreføre patentsøknaden i Norge og de vilkår loven oppstiller for videreføring av internasjonale søknader er imøtekommet. Før Patentstyret gikk over til å fakturere avgifter, kunne betaling skje pr. sjekk. Hensikten med utstedelse av faktura var opprinnelig å etablere et mer fleksibelt system for kundene. Men faktureringsordningen har imidlertid åpnet opp for en ny mulig feilkilde. Det skal presiseres at fullmektig har innrettet sine rutiner med tanke på de nye faktureringsrutiner fra Patentstyret, og dette vil gjennomgås nedenfor under pkt. 5. Patentstyrets faktureringsrutiner skal opplyses å ikke lengre være forutsigbar, slik som ordlyden i 31 tidligere lød. Da hadde man en absolutt lovfestet frist til å både innlevere oversettelsen og betale utsatt oversettelsesavgift. Når det praktiseres etterfølgende utstedelse av faktura, vil man ikke ha en forhåndsbestemt frist å forholde seg til. Fristen avgjøres av Patentstyrets faktureringsrutiner, og det er således utenfor patentsøker og dennes fullmektigs kontroll å vite når faktura mottas og når forfall inntreffer. Denne endringen anføres å ha betydning for de følger forsinket innbetaling av den utsatte oversettelsesfristen får, og vi er av den oppfatning at søknaden med hjemmel i 31 tredje ledd ikke kan anses for trukket. Når det konkret gjelder fakturering i denne saken har Patentstyret den 7. november 2007 utstedt faktura for søknadsavgiften, og avgiften består av grunnavgift og granskingsavgift som er lovbestemte avgifter. Det fremgår uttrykkelig av fakturaen som ble mottatt at If the payment is not received within due date, the application will be shelved. Bilag nr. 2 Faktura for søknadsavgift, videreføring PCT Når det gjelder oversettelsesfakturaen (tilleggsavgiften) så er dette ikke en lovbestemt frist, men en frist som avhenger av det tidspunkt Patentstyret utsteder faktura. Beløpet som skal betales er nærmere fastsatt i avgiftsforskriften. Det fremkommer av teksten i fakturaen at det gjelder utsatt oversettelsesfrist PCT pålydende kr. 850. Videre fremgår det av fakturaen at Please note that, depending on the type of fee concerned, payment after the due date may lead to the shelving of your application. Det er vår oppfatning at Patentstyret ved denne bevisste ordlyd i faktura, langt på vei bekrefter at tilleggsavgiften for utsatt oversettelse ikke lengre er blant de lovfestede vilkår i patentloven 31. Bilag nr. 3 Faktura for utsatt oversettelsesfrist PCT Patentstyret som forvaltningsorgan må ha hjemmel for sine vedtak, og i dette tilfellet anser vi det slik at det ikke er hjemmel for å anse søknaden trukket etter 31 tredje ledd, når vilkårene som direkte fremgår av lovteksten er oppfylte. Forfallstidspunktet ble ved
2. avd. sak nr. 7977 9 lovendringen tatt ut av ordlyden, og forutsetningsvis vil en forsinket betaling ikke ha den virkning som følger av bestemmelsens tredje ledd. På denne bakgrunn bes det om at Patentstyrets Annen avdeling anser at patentsøknaden oppfyller alle vilkårene og at søknaden undergis videre behandling i Norge. 5. Nærmere om den subsidiære anførsel - begjæring etter patentloven 72 Forutsatt at Patentstyrets Annen avdeling fastslår at for sen betaling av faktura pålydende kr 850 for utsatt oversettelsesfrist etter avgiftsforskriftens 35 første ledd nr. 1 medfører at patentsøknaden anses trukket, skal det anføres at det i denne saken er grunnlag for oppreisning for fristoversittelsen etter patentloven 72. I henhold til patentlovens 72 skal det gis oppreisning dersom søker eller hans fullmektig godtgjør å ha utvist all den omhu som med rimelighet kan kreves for å overholde lovens frister. Vi mener å ha utvist tilstrekkelig aktsomhet i denne sak og er av den klare oppfatning at søknaden skulle vært tatt under behandling (oppreisning). Patentlovens 72 ble endret ved den nye tvisteloven med virkning fra 1. januar 2008 og ordlyden er endret slik at det som skal vurderes om saken skal tas under behandling til tross for fristoversittelsen. Endringen innebærer at begrepet oppreisning ikke lenger brukes i loven, og det skal presiseres at endringen kun er av språklig karakter og har ingen realitetsbetydning. 5.1 Kort sakshistorikk Patentsøknaden med norsk søknadsnummer 2007 5535 ble inngitt 2. november 2007, og var en videreføring av internasjonal patentsøknad PCT/SE2006/00502 inngitt 26. april 2006. Ordre om å innlevere patentsøknad i Norge ble mottatt fra oppdragsgiver 24. oktober 2007, med nasjonal videreføringsfrist 29. november 2007. Det ble besluttet å benytte seg av tilleggsfrist på 2 måneder for inngivelse av norsk oversettelse. Oversettelse ble inngitt til Patentstyret rettidig 17. januar 2008, og Patentstyret utstedte så 29. januar 2008 en faktura for den benyttede tilleggsfristen med angitt betalingsfrist 3. mars 2008. Avgiften ble imidlertid innbetalt først 11. mars 2008 etter at vi oppdaget feilen. I avgjørelse av 3. april 2008 ble det meddelt at Patentstyret med hjemmel i patentloven 31 tredje ledd anså patentsøknaden som trukket tilbake som følge av den for sene innbetalingen av tilleggsavgift. Den 28. april 2008 ble det innlevert begjæring om gjenopprettelse av patentsøknaden, jf. patentloven 72 flg. I tillegg til selve begjæringen ble det innlevert erklæring fra regnskapsansvarlig med ytterligere dokumentasjon av samme dato. I avgjørelse av 16. juli 2009 avslo Patentstyrets Første avdeling begjæringen om oppreisning, med den begrunnelse at søkers fullmektig ikke hadde utvist all den omhu som med rimelighet kan kreves etter patentloven 72. 5.2 Nærmere om årsaksforholdet
2. avd. sak nr. 7977 10 Bryn Aarflot har egen regnskapsavdeling som sørger for betaling av fakturaer fra Patentstyret. Fakturaene overføres til betaling gjennom Bryn Aarflots bankforbindelse. For betaling av fakturaer og håndtering av betalingsordre benytter Bryn Aarflot det anerkjente datasystemet Visma. For selve overføringen av betalingsinstrukser til banken må også nettløsningen til vår bankforbindelse brukes. Når betalingsordren/instruksen er mottatt hos banken, blir endelig betaling til Patentstyret utført av banken. Som det fremgår av erklæringen fra vår regnskapsmedarbeider Anne Ek Tveter, ble overføring til banken forsøkt utført den 5. februar 2008, nesten en måned før forfall. Grunnet et datateknisk krasj ble imidlertid overføringen til bankens nettløsning avbrutt. Så vidt vi har kunnet avdekke skyldes dette en samtidig overføring utført av en annen arbeidskollega, og datasystemet taklet ikke det simultane forsøket på å betale fra samme konto. Kontrollrutiner i henhold til instruks ble utført samme dag, og det ble avdekket at flere overføringer fremdeles stod med status overført til banken, i stedet for kvittert mottaksretur, som betyr at betalingsordren er mottatt og behandlet av banken. Det vises her til Bilag nr. 4 Kopi av skjermbilde fra Visma som viser betalingsoppdraget av 5. februar 2008 Etter at Tveter hadde oppdaget feilen gikk hun umiddelbart i gang med opprettingsarbeidet for å kunne gjennomføre betalingsoppdraget på nytt. Det opprinnelige betalingsoppdraget som mislyktes omfattet 17 fakturaer. Som man vil se av vår dokumentasjon er det en nokså omstendelig prosess å gjennomføre en slik remittering på nytt til banken. Det vises her til Bilag nr. 5a 5g Beskrivelse av remittering til banken Bilag nr. 6 Erklæring fra Anne Ek Tveter av 25. april 2008 Den konkrete feilen som ble gjort under det andre forsøket var at Tveter glemte å fjerne markeringen X under kolonnen remittert for fem aktuelle betalingsoppdrag, deriblant tilleggsavgiften i nærværende sak. Det vises her til eksemplet i bilag nr. 5.b, og skjermbildet viste feilaktig et X under kolonnen remittert. Dette krysset måtte fjernes for at man skal kunne utføre operasjonen på nytt. Da de fem aktuelle betalingsoppdragene ikke ble merket av, ble de heller ikke tatt med videre i betalingsprosessen som beskrevet i bilag nr. 5c g. Det er menneskelig svikt begått av en underordnet ansatt som er årsaken til at nærværende tilleggsavgift ikke innbetalt i tide. 5. 3 Kravet til aktsomhet Det anføres at Bryn Aarflot som patentsøkers fullmektig har utvist all den omhu som med rimelighet kan kreves etter patentloven 72. Etter patentloven 72 skal en patentsøker som har oversittet en frist som er fastsatt i patentloven på begjæring gis oppreisning. Betingelsen for å få oppreisning er for det første at patentsøkeren har lidt rettstap på grunn av oversittelsen, og dessuten at patentsøkeren
2. avd. sak nr. 7977 11 godtgjør at han eller hans fullmektig har utvist all den omhu som med rimelighet kan kreves. Bestemmelsen ble gitt ved endringslov av 8. juni 1979 nr. 35 for å bringe norsk patentlovgivning på linje med den europeiske patentkonvensjonens artikkel 122. Tidligere var det ingen generell oppreisningsregel i patentloven, bare en spesiell bestemmelse for det tilfelle at årsavgift ikke ble betalt rettidig. Forarbeidene (NOU-1976-49 og Ot.prp. nr. 32 (1978 79)) viser at man hadde betenkeligheter mot å innføre en generell oppreisningsregel, men at man fant at det forelå et reelt behov for en slik regel. Fristreglene i patentloven har etter dette en unntaksbestemmelse som kommer til anvendelse ved begjæring om oppreisning. Etter forarbeidene i 1978 79 understreker departementet at spørsmålet om oppreisning skal avgjøres etter en streng aktsomhetsnorm. Samtidig har Patentstyrets Annen avdeling foretatt en oppmykning av praksis etter dette for bedre å komme i harmoni med praksis fra EPO. Av praksis fra EPO viser vi til avgjørelsene T 1024/02, T 165/04 og T221/04, hvor det blant annet slås fast at an isolated mistake in a normally satisfactory system is exusable. Patentstyret har sondret mellom på den ene side feil som har vært forårsaket av unnskyldelig glipp fra en underordnet funksjonær i strid med gitte instrukser eller utenforliggende omstendigheter, og på den annen side feil forårsaket av mangelfulle rutiner eller systemer hos søkeren eller hans fullmektig. Ved den sistnevnte gruppe av feil er oppreisning blitt avslått. Praksis fra Annen avdeling viser at enkeltstående unnskyldelige feil, begått av en underordnet ansatt under utførelse av ellers tilfredsstillende og forsvarlige rutiner og kontrollsystemer gir grunnlag for oppreisning. Årsaken til at tilleggsavgiften ble innbetalt for sent skyldes en enkeltstående unnskyldelig feil, begått av en underordnet ansatt i regnskapsavdelingen, ved overføring av betalingsordre til banken. Feilen ble begått på en ellers rutinepreget oppgave som utføres daglig og regulært feilfritt ved vårt kontor. Da betalingsoppdraget mislyktes var dette en ny og ukjent situasjon for regnskapsavdelingen. Patentstyrets 1. avdeling gir uttrykk for at enhver feil som oppdages tilsier en økt oppmerksomhet, og dette synet kan vi i utgangspunktet tiltre. Vi bestrider derimot at det stilles et skjerpet aktsomhetskrav til den som forsøker å rette opp i feilen. Aktsomhetsnormen etter 72 må alltid ta utgangspunkt i den konkrete sitasjonen som oppstod, og ut fra de muligheter og forutsetninger man hadde for å korrigere feilen. Situasjonen var ny og uventet for regnskapsavdelingen, og ettersom det aldri tidligere hadde skjedd en slik feil i betalingssystemet, var det følgelig heller ingen bestemte rutiner for å håndtere denne typen inkurier. Vi vil understreke at feilen ved det første overføringsforsøket ble fanget opp ved en etterkontroll i tråd med våre rutiner. Da regnskapsmedarbeideren oppdaget at man ikke hadde mottatt kvittering for flere betalingsordrer, oppstod det en ekstraordinær situasjon der vår regnskapsmedarbeider gjør sitt ytterste for å rette opp i feilen. Det faller på sin egen urimelighet å antyde at assistenten tok lett på oppgaven med å gjenopprette de 17 underkjente betalingsoppdragene til Patentstyret.
2. avd. sak nr. 7977 12 Regnskapsmedarbeideren er meget godt kjent med konsekvensene av for sen innbetaling av Patentstyrets avgifter. Gjennom vår redegjørelse over og bilagene 5a-5g og nr. 6 søker vi å dokumentere at oppgaven med å rette opp i systemet er en nokså omstendelig prosess, og langt mer komplisert enn det 1. avdeling legger til grunn. Vi anser det som en for snever oppfatning av situasjonen, når 1. avdeling uten videre mener det burde vært utført en kontroll ved andre forsøk. I etterpåklokskapens lys er det lett å hevde at en siste sjekk av betalingsoppdragene kunne ha fanget opp feilen. Regnskapsmedarbeideren mente imidlertid at hun hadde fått med seg alle betalingsoppdragene, da hun igjen overførte betalingsinstruksen til banken. Hun hadde allerede utført en kontrollsjekk i tråd med rutinene, og mente hun hadde avverget en alvorlig glipp. På et eller annet tidspunkt må dobbeltsjekkingen kunne avsluttes. En ytterligere sjekk ville i dette tilfellet være en dobbeltsjekk av allerede utført kontrollsjekk. Det skal anføres at regnskapsmedarbeideren ved første betalingsforsøk ikke fikk gjennomført betalingsoppdraget på grunnlag av utenforliggende omstendigheter ved datasystemet. Dette ble oppdaget i de omfattende kontrollrutiner som fullmektig har for betalingsoppdrag. I forbindelse med arbeidet med å gjenopprette betalingen har regnskapsmedarbeideren foretatt de kontroller som systemet ga muligheter til, og det anføres at hennes adferd har vært aktsom i situasjonen. Det må betraktes som en unnskyldelig glipp fra regnskapsmedarbeideren, og det er nettopp slike forhold som oppreisningsadgangen hjemlet i patentloven 72 skal ivareta. Vi tillater oss å bemerke at 1. avdeling etter vår oppfatning synes å legge avgjørende vekt på at regnskapsmedarbeideren har blitt forstyrret i arbeidet og at dette er årsaken til at feilen har oppstått. Det medfører ikke riktighet at det er forstyrrelser i arbeidet som er årsaken til betalingsproblemet som oppsto ved remitteringen. Vi skal i denne anledning vise til Annen avdelings avgjørelse nr. 7127 hvor det ble det gitt oppreisning i en sak hvor en underordnet ansatt hadde unnlatt å registrere betalingsinstruksen, muligens ved en forglemmelse som skyldes midlertidig uoppmerksomhet. I denne saken må det legges avgjørende vekt på at vår regnskapsmedarbeider, ut fra situasjonen og skjermbildet hun arbeidet fra, var av den oppfatning at hun hadde avverget feilen og at samtlige betalingsoppdrag nå var overført. Situasjonen var spesiell, men den ansatte gjorde oppriktig det hun kunne for å rette opp i feilen. For øvrig skal det bemerkes at fullmektig har omfattende instrukser for sine ansatte og det er utarbeidet rutinebeskrivelser for ulike deler av virksomheten med kontrollrutiner for fristhåndtering. 5.4 Reelle hensyn Det skal anføres at reelle hensyn må tillegges betydelig vekt i den konkrete skjønnsvurdering som skal foretas av Annen avdeling. I nærværende sak har det åpenbart vært søker og fullmektigens intensjon å videreføre patentsøknaden i Norge. Patentsøknaden og oversettelsen er innlevert rettidig og i samsvar med 31 første og annet ledd. Tilleggsavgiften er endog innbetalt slik ordlyden i 31 forutsetter. Fristoversittelsen dreier seg utelukkende om en betaling som ikke samsvarer med betalingsdatoen angitt på fakturaen.
2. avd. sak nr. 7977 13 Vi skal vise til Annen avdelings avgjørelse nr. 7757 som anses relevant for denne saken. Her uttrykker Annen avdeling at det stilles mindre krav til systemer for overholdelse av fakturafrister enn for overholdelse av lovfestede frister. Videre bemerkes det: man kan etter 2. avdelings oppfatning ikke kreve at rutinene generelt også skal være i stand til å fange opp enkeltstående menneskelige feil av det slag man her står overfor. I tillegg skal vi vise til praksis fra EPO, hvor man har gitt oppreisning ut fra rene proporsjonalitets betraktninger, der konsekvensene av tapte rettigheter ikke har stått i rimelig forhold til fristoversittelsens karakter. Det vises her bl.a. til T-869/90, T-635/94 og T 804/95. Det er grunn til å tro at søker vil kunne fremme erstatningskrav mot oss. Det er ikke umulig at dette vil bli betydelig, og kan faktisk klart overstige vårt firmas formueskadesforsikringsdekning på 40 millioner kroner. Norge har eksplisitt blitt utpekt gjennom PCT-søknaden, og er derfor et viktig marked for søker for kommersialiseringen av oppfinnelsen. Ut fra de ovenstående forhold anser vi det lite rimelig at patentinnehaver mister sine etablerte rettigheter til oppfinnelsen, fordi betalingen av en tilleggsavgift på kr. 850 ved en menneskelig glipp fra en av våre ansatte ikke kom frem til Patentstyret innen en frist angitt på fakturaen. Feilen som er begått av en av våre ansatte står ikke i forhold til det tap patentinnehaveren lider som følge av at patentet bortfaller. Ut fra ovenstående anførsler og merknader til patentlovens 72, vil vi anføre at Bryn Aarflot som fullmektig har utvist all den omhu som med rimelighet kan kreves, og at de faktiske forhold bak fristoversittelsen bør gi grunnlag for oppreisning. Vi tør på denne bakgrunn be om at saken igjen tas under behandling, jf. patentloven 72 flg. 6 Atter subsidiær anførsel - avgiftsforskriftens 4 tredje ledd annet punktum Atter subsidiært anføres det at unntaket i avgiftsforskriftens 4 tredje ledd annet punktum kommer til anvendelse. Etter 4 tredje ledd første punktum anses ikke en avgift som innbetalt dersom den er betalt for seint. Derimot fremgår det av annet punktum at betaling likevel kan anses som rettidig, dersom det godtgjøres at det er gitt en ugjenkallelig betalingsordre før fristens utløp. I dette tilfellet ble det gitt en betalingsinstruks til banken før forfall 3. mars 2008. Etter bilag nr. 1 3 må det anses godgjort at det den 5. februar 2008 ble gitt en ugjenkallelig betalingsordre til vår bank. Ut fra ordlyden i avgiftsforskriften anser vi betalingsordren av 5. februar 2008 som ugjenkallelig og følgelig bør avgiftsforskriften 4 tredje ledd komme til anvendelse. o0o Vi tør på denne bakgrunn be om en snarlig behandling i Annen avdeling. Dersom det er spørsmål knyttet til ovennevnte, bes undertegnede kontaktet."
2. avd. sak nr. 7977 14 Annen avdeling skal uttale: Annen avdeling er kommet til et annet resultat enn 1. avdeling. Søkeren har for det første anført at oversittelsen av den fastsatte fakturafrist, jf. patentlovens 31 annet ledd, jf. 68 og avgiftsforskriftens 3 første ledd, ikke medfører at søknaden skal anses trukket tilbake etter lovens 31 tredje ledd. Annen avdeling bemerker at en anførsel om at en avgjørelse som er fattet etter 31 tredje ledd manglet hjemmel, ikke kan gi grunnlag for meddelelse av oppreisning etter 72. En slik anførsel måtte i stedet ha vært gjort gjeldende ved klage etter 26. Noen klage er her ikke inngitt. Annen avdeling vil likevel bemerke at anførselen ikke kunne ha ført frem i en klagesak. Det følger riktignok ikke uttrykkelig av patentlovens ordlyd at for sen betaling av fakturert avgift medfører rettstap. Dette følger likevel av lovens system, og er dessuten uttrykkelig fastsatt i avgiftsforskriftens 4 tredje ledd første punktum: «Avgift som betales for sent... anses ikke som betalt.» En slik forståelse av lovens bestemmelser om fakturerbare avgifter har også vært lagt til grunn av 2. avdeling i tidligere saker, jf. PS-2007-7757 og PS-2008-7837. Klage etter patentlovens 26 ville ha vært det relevante rettsmiddelet også for søkerens anførsel om at avgiften skulle ha vært ansett som rettidig betalt i medhold av avgiftsforskriftens 4 tredje ledd annet punktum, som kommer til anvendelse om søkeren godtgjør at «det er gitt ugjenkallelig betalingsordre før fristens utløp». Bestemmelsen kommer til anvendelse i tilfelle hvor betalingsordre før fristutløp er gitt til en betalingsinstitusjon på slik måte at betalingen vil bli utført, og ikke lenger kan stanses av søkeren. I det foreliggende tilfelle ble imidlertid betalingsinstruksjonen, i henhold til søkerens egen saksfremstilling, aldri mottatt av banken. Det var således ikke gitt noen ordre til banken som innebar at betalingen med sikkerhet ville bli utført. Oppreisning blir imidlertid å meddele fordi søkeren og dennes fullmektig i henhold til patentlovens 72 må anses å ha «utvist all den omhu som med rimelighet kan kreves». Fristoversittelsen skyldes i det foreliggende tilfelle en kombinasjon av spesielle omstendigheter, først en upåregnelig teknisk svikt ved den ordinære gjennomføringen av betalingen, deretter menneskelig svikt hos en regnskapsmedarbeider under forsøket på å rette opp konsekvensene av den tekniske svikt. Første avdeling konsentrerte vurderingen omkring regnskapsmedarbeiderens forhold, og avslo begjæringen under henvisning til at det forelå
2. avd. sak nr. 7977 15 en spesiell situasjon hvor medarbeideren burde utvist økt aktsomhet, og burde forsikret seg om at avgiften faktisk var betalt. En slik vurdering er imidlertid, etter 2. avdelings oppfatning, for snever. Det følger av fast praksis at enkeltstående feil som er begått av underordnet personale, ikke er til hinder for at oppreisning blir gitt, såfremt det foreligger forsvarlige rutiner og tilfredsstillende opplæring er gitt. Det følger herav at det relevante spørsmålet etter 72, i tilfelle hvor fristoversittelsen skyldes feil begått av underordnet personale, ikke er hvorvidt den individuelle medarbeideren som har begått feilen, er å bebreide, men om fullmektigen (og søkeren) har utvist den aktsomhet som rimeligvis kan kreves. I det foreliggende tilfelle er det ingen ting som tyder på at det var noe å utsette på fullmektigens rutiner. Det vises i denne sammenheng til at det ikke kan stilles like strenge krav til rutinene for overholdelse av fakturafrister som for lovfastsatte frister, jf. PS-2007-7757. Det er heller ingen ting som tyder på at medarbeideren hadde fått utilstrekkelig opplæring, eller at medarbeideren tidligere hadde gjort seg skyldig i feil som burde foranlediget ytterligere sikringstiltak fra fullmektigens side. Etter dette må vilkårene i lovens 72 anses å være oppfylt. Første avdelings avgjørelse blir dermed å oppheve og oppreisning å meddele. Det avsies slik kjennelse: Første avdelings avgjørelse oppheves og søknaden tas under behandling. Jørgen Smith (sign.) Ole-Andreas Rognstad (sign.) Are Stenvik (sign.)