Plikt til å avvise tilbud på grunn av vesentlige avvik eller forbehold og relativ bedømmelsestvil i offentlige anskaffelser Er reglene om avvisning av tilbud på grunn av relativ bedømmelsestvil overflødige ved siden av reglene om avvisning på grunn av vesentlig forbehold eller avvik? Kandidatnummer: 715 Leveringsfrist: 25.04.2016 Antall ord: 15099
Innholdsfortegnelse 1 INNLEDNING... 1 1.1 Tema for oppgaven... 1 1.2 Sammenheng og avgrensninger... 2 1.3 Rettskildebildet og EU-retten... 4 1.4 Prinsipper og begrunnelse... 6 2 VESENTLIGE AVVIK OG FORBEHOLD... 8 2.1 Innledning... 8 2.2 Avvik og forbehold... 9 2.2.1 Utgangspunkter... 9 2.2.2 Avvik... 10 2.2.3 Forbehold... 11 2.2.4 Når inneholder tilbudet avvik og forbehold?... 11 2.3 Vesentlighetskriteriet... 13 2.3.1 Utgangspunkter... 13 2.3.2 Forholdets omfang... 14 2.3.3 Betydningen av kravet for oppdragsgiver... 15 2.3.4 Mulig konkurransevridning... 17 2.3.5 Absolutte krav i konkurransegrunnlaget... 19 3 RELATIV BEDØMMELSESTVIL... 21 3.1 Innledning... 21 3.2 Forhold ved tilbudet... 23 3.3 Tvil om bedømmelsen av tilbudet... 24 3.3.1 Utgangspunkter... 24 3.3.2 Forholdets betydning for bedømmelsen av tilbudet... 26 3.3.3 Prissetting av forholdet... 27 3.3.4 Vanskelig eller umulig å prissette forholdet... 29 3.3.5 Avvisningsplikt ved tvil om tilbudets innhold innebærer et vesentlig avvik eller forbehold... 30 4 LIKHETER OG FORSKJELLER... 32 4.1 Vilkårene i FOA 20-13 (1) bokstavene d og e og f... 32 4.2 Avvisningsvurderingene... 34 4.2.1 Omfatter vesentlighetskriteriet noe mer enn relativ bedømmelsestvil?... 34 4.2.2 Omfatter relativ bedømmelsestvil noe annet enn vesentlighetskriteriet?... 34 i
4.3 Oppsummering... 35 5 FORSLAG TIL NY BESTEMMELSE OM PLIKT TIL AVVISNING PÅ GRUNN AV VESENTLIGE AVVIK... 36 5.1 Innledning... 36 5.2 Bakgrunn... 37 5.3 Nærmere om Forenklingsutvalget begrunnelse... 37 5.4 Endringer i forhold til dagens rettstilstand?... 38 6 LITTERATURLISTE... 40 6.1 Norske kilder... 40 6.1.1 Lover og forskrifter... 40 6.1.2 Forarbeider... 40 6.1.3 Rettspraksis... 40 6.1.4 Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA)... 41 6.2 Internasjonale kilder... 42 6.2.1 Avgjørelser... 42 6.2.2 Annet... 42 6.3 Litteratur... 43 6.4 Annet... 43 ii
1 Innledning 1.1 Tema for oppgaven Oppgavens tema er oppdragsgivers avvisningsplikt på grunn av forhold ved tilbudet etter forskrift om offentlige anskaffelser 1 (FOA) 20-13 første ledd, bokstavene d, e og f. Oppgaven tar sikte på å sammenligne bestemmelsene om avvisning av tilbud på grunn av vesentlige forbehold og avvik i bokstavene d og e og bestemmelsen om avvisning på grunn av forhold ved tilbudet som medfører tvil om bedømmelsen i forhold til de øvrige tilbud i bokstav f. 2 Hovedproblemstillingen herunder er om bestemmelsen om avvisning av tilbud på grunn av relativ bedømmelsestvil regulerer noe annet enn bestemmelsene om avvisning på grunn av vesentlige forbehold og avvik, eller om førstnevnte bestemmelse er overflødig eller konsumeres av bestemmelsene om avvisning på grunn av vesentlige forbehold og avvik. Problemstillingen er relevant de lege lata. 3 Dessuten er den aktuell de lege ferenda ettersom Nærings- og fiskeridepartementet har foreslått 4 å oppheve bestemmelsen om relativ bedømmelsestvil, basert på en forståelse om at dette ikke vil medføre en endring i reglene om avvisningsplikt ved tilbudets innhold. Som det fremgår av ovennevnte hovedproblemstilling er spørsmålet om denne forståelsen er korrekt. I fortsettelsen av innledningen vil de aktuelle avvisningsbestemmelsene og sammenhengen med anskaffelsesregelverket 5 for øvrig bli nærmere behandlet (punkt 1.2). I tilknytning til sistnevnte vil også avgrensningene som er gjort mot øvrige deler av anskaffelsesreglene bli redegjort for. Videre vil jeg drøfte rettskildebildet og EU-rettens plassering og innvirkning på avvisningsplikten etter den norske forskriften (punkt 1.3). Prinsippene som anskaffelsesregelverket hviler på behandles nærmere i punkt 1.4. 1 2 3 4 5 Forskrift av 7. april 2006, fastsatt med hjemmel i lov om offentlige anskaffelser av 16. juli 1999 nr. 69, jf. 9 og 16. I det følgende bl.a. henvist til som bestemmelsen om relativ bedømmelsestvil. Praksis viser at avvisningsbestemmelsene i FOA 20-13 (1) bokstavene d, e og f ofte er gjenstand tvisteløsning. Se f.eks. KOFA-2013/12 (Skanska Norge), hvor flere mindre avvik og forbehold ble anført som avvisningsgrunnlag etter de ulike bestemmelsene, men ingen av grunnlagene førte frem. Se Høringsnotat 2 fra Nærings- og Fiskeridepartementet om forslag til ny forskrift om offentlige anskaffelser, 18-8 (1) b. I det følgende vil anskaffelser for enkelhets skyld bli benyttet som forkortelse for offentlige anskaffelser, f.eks. når det henvises til anskaffelsesregelverket eller anskaffelsesrettslige prinsipper. 1
I kapittel 2 og 3 vil jeg henholdsvis drøfte når avvisningsplikt foreligger ved vesentlig avvik og forbehold etter FOA 20-13 (1) bokstav d og e og ved relativ bedømmelsestvil etter bokstav f. Etter dette sammenlignes bestemmelsene (kapittel 4) og jeg drøfter her hvorvidt relativ bedømmelsestvil innebærer et vesentlig forhold som omfattes av bestemmelsene i bokstavene d og e, og om bestemmelsen i bokstav f regulerer tilfeller utover bestemmelsene om vesentlige avvik og forbehold i bokstavene d og e. I oppgavens avslutning (kapittel 5) vil jeg vurdere departementets forslag til ny avvisningsbestemmelse i 18-8 (1) bokstav b. 1.2 Sammenheng og avgrensninger De avvisningsbestemmelsene som oppgaven omhandler gjelder ved offentlige anbudskonkurranser. Det følger av både lov om offentlige anskaffelser 6 (LOA) 5 (2) og FOA 3-1 (1) at det offentliges anskaffelser av varer, tjenester eller bygg- og anleggsarbeider 7 så langt som mulig skal være basert på konkurranse. Hvordan slike konkurranser gjennomføres er regulert i FOA; fra valg av konkurransetype og kunngjøring, 8 til evaluering av tilbud og kontraktsignering. 9 I det kontrakten er signert av valgte tilbyder og den offentlige oppdragsgiveren, er anskaffelsesprosessen og regelverkets anvendelsesområde over. 10 Rettsforholdet reguleres heretter av kontraktsretten. 11 Hvem som er oppdragsgiver og således underlagt regelverket for offentlige anskaffelser er regulert i LOA 2, jf. også FOA 1-2 (1). Regelverket gjelder for statlige, kommunale og fylkeskommunale myndigheter og offentligrettslige organer. Den nærmere avgrensningen beror på om oppdragsgiver er et offentligrettslig organ jf. 1-2 (2). FOA inneholder fire deler med ulikt anvendelsesområde. FOA del I kommer alltid til anvendelse, uavhengig av kontraktstype og verdi jf. 2-1 (1). Det samme gjelder anskaffelsesloven jf. LOA 3, med unntak av visse anskaffelser hjemlet i EØS-avtalen artikkel 123, jf. 3 annet punkt. 12 6 7 8 9 10 11 12 Lov om offentlige anskaffelser av 16. juli 1999 nr. 69, som i ulike bestemmelser gir hjemmel for bestemmelsene i FOA. FOA 1-3 regulerer hvilke kontrakter som omfattes av forskriften. Jf. FOA. kap. 14 og 18. Jf. 22-2, og 22-3 (6). Læren om at vesentlige endringer i en inngått kontrakt anses som inngåelse av en ny kontrakt som er underlagt reglene om offentlige anskaffelser kan sies å representere et unntak fra dette, uten at det er plass til å gå nærmere inn på det her. Jf. Dragsten (2013) s. 728. Eksempelvis er anskaffelse av forsvarsmateriale unntatt etter EØS-avtalens bestemmelser, jf. Rt. 2005 s. 1638. 2
Hvorvidt FOA del II eller del III kommer til anvendelse på anskaffelsen beror på hvilke terskelverdier som overstiges, jf. FOA 2-1 og 2-2. 13 Hvorvidt en terskelverdi overstiges beror på kontraktens anslåtte verdi jf. 2-2 (1). 14 FOA del III kommer til anvendelse når kontraktens anslåtte verdi overstiger 1,55 millioner kroner for vare- og tjenestekontrakter og 39 millioner kroner for bygge- og anleggskontrakter jf. 2-2 (1). I FOA del III er avvisningsbestemmelsene på grunn av forhold ved tilbudet inntatt i FOA 20-13 (1). Tilsvarende bestemmelser finnes i FOA del II jf. 11-11 (1). Bestemmelsene her gjelder den særnorske delen av anskaffelsesregelverket som ikke er underlagt Norges EUrettslige forpliktelser. 15 Det avgrenses videre mot en behandling av bestemmelsene i FOA del II. Ved anskaffelser som overstiger EØS-terskelverdiene er hovedregelen at oppdragsgiver skal benytte åpen eller begrenset anbudskonkurranse, jf. 14-1 (1). 16 En åpen anbudskonkurranse er en prosedyre som tillater alle interesserte til å inngi tilbud jf. 4-2 (1) bokstav a. En begrenset anbudskonkurranse tillater på den annen side kun leverandører som er invitert til å inngi tilbud jf. 4-2 (1) bokstav b. 17 For øvrig er en anbudskonkurranse en prosedyreform som ikke tillater forhandlinger jf. 4-2 (1) bokstav a og b. Forhandlingsforbudet følger av FOA 21-1 (1). Heller ikke avklaringer kan skje dersom en uklarhet eller ufullstendighet kan medføre at tilbudet må avvises etter FOA 20-13 (1), jf. 21-1 (2) bokstav a. Dette innebærer at tilbudets innhold ikke kan endres dersom det f.eks. kan ha betydning for rangeringen av tilbudene. I så fall må tilbudets innhold vurderes i forhold til den mulige avvisningsplikten på grunn av forhold ved tilbudet i 20-13 (1). Unntaksvis kan oppdragsgiver velge konkurranse med forhandling eller konkurransepreget dialog, jf. 14-1 (2) og (3). Konkurranse med forhandling er en anskaffelsesprosedyre som tillater oppdragsgiver å inngå i forhandlinger med leverandørene jf. 4-2 (1) bokstav d. Ved 13 14 15 16 17 Del IV gjelder særlige prosedyrer som kommer til anvendelse etter hvilken konkurranse- eller kontraktstype anskaffelsen gjelder jf. FOA kap. 23-25. Oppdragsgiver må foreta en skjønnsmessig beregning av den anslåtte verdien etter FOA 2-3. Oppdragsgiver kan fritt velge anskaffelsesprosedyre ved anskaffelser som følger FOA del II. Dette medfører større fleksibilitet og er antatt å bidra til sikring av effektiv ressursbruk i samsvar med LOA 1, jf. NOU 1997:21 s. 103. Forhandlingsforbudet og den snevre avklaringsadgangen i 21-1 (1) og (2) gjelder bare ved anbudskonkurranser. Med dette er denne prosedyreformen antatt å ivareta de anskaffelsesrettslige prinsipper i større grad enn de øvrige anskaffelsesprosedyrene, jf. Dragsten (2013) s. 276. Leverandørene må kvalifisere i henhold til minimumskrav jf. 17-4 (1) for å kunne delta i konkurransen. 3
konkurransepreget dialog fører oppdragsgiver en dialog med leverandørene før det inngis konkurrerende tilbud jf. 4-2 (1) bokstav c. 18 De øvrige avvisningsbestemmelsene i FOA 20-13 (1) bokstav a, b og c regulerer også avvisning på grunn av forhold ved tilbudet. Her kan tilbudet tilsynelatende være konformt med det oppdragsgiver har etterspurt i konkurransen, men tilbudet tilfredsstiller ikke andre krav som ligger til grunn for at tilbudet kan aksepteres. Det avgrenses mot disse reglene i den videre drøftelse. Dersom vilkårene i FOA 20-13 (1) for øvrig er oppfylt skal tilbudet avvises. Dette innebærer etter sin ordlyd en absolutt avvisningsplikt, og oppdragsgiver må i så fall avvise tilbudet. 19 Oppdragsgiver har imidlertid også avvisningsrett dersom vilkårene i FOA 20-13 (2) er oppfylt. Dette følger av ordlyden kan. Oppdragsgiver har således adgang til å vurdere selv hvorvidt avvisning er hensiktsmessig. 20 Avvisningsretten i 20-13 (2) behandles ikke ytterligere. 21 1.3 Rettskildebildet og EU-retten Regelverket for offentlige anskaffelser består av en overordnet anskaffelseslov og forskrifter gitt i medhold av denne, herunder FOA. 22 Loven er i hovedsak en rammelov, 23 men inneholder også enkelte materielle bestemmelser om f.eks. hovedformål og grunnleggende krav til anskaffelser, jf. 1 og 5. 24 Bestemmelsen i LOA 5 angir hvilke krav som stilles for at en anskaffelse skal skje i tråd med regelverket, og kan påberopes av leverandørene der regelverket ikke direkte regulerer spørsmålet. 25 Med dette er bestemmelsen i LOA 5 et selvstendig rettsgrunnlag som kan 18 19 20 21 22 23 24 25 Det er ikke anledning til å benytte disse anskaffelsesprosedyrene i andre tilfeller enn det som følger av unntakene i 14-3 og 14-4, jf. C-328/92 og C-84/03. Jf. Dragsten (2013) s. 234. Oppdragsgivers skjønn begrenses imidlertid av de grunnleggende krav i loa. 5, jf. Dragsten (2013) s. 234. FOA 20-13 (2) bokstav b omtales kort i punkt 3.1. Oppdragsgiver kan til tross for ordlyden også ha en plikt til å avvise tilbud etter annet ledd. LOA og FOA som nevnt ovenfor. Ellers gjelder forsyningsforskriften av 5. desember 2003 nr. 1424, og et anskaffelsesregelverk for forsvarssektoren av 13. mars 2008 nr. 317. Det er også gitt en forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser av 15. november 2002 nr. 1288. Se i denne sammenheng forslag til ny anskaffelseslov jf. Prop.51 L (2015-2016) s. 91-94. Sanksjoner ved brudd på regelverket er også regulert her, eksempelvis 11 om erstatningsansvar og 13 om at kontrakten kjennes uten virkning. Jf. Dragsten (2013) s. 175. 4
påberopes der en leverandør mener at kravene til anskaffelsesprosessen er brutt. 26 Eksempelvis kan kravet til likebehandling medføre avvisningsplikt dersom avvisningsbestemmelsene i FOA ikke er anvendelige. 27 Prinsippene skal ivaretas på ethvert stadium i anskaffelsesprosessen, og vil derfor virke begrensende i forhold til oppdragsgivers handlingsrom. Ved vurderingen av hvorvidt oppdragsgivers skjønn er forsvarlig, vil domstolene ha en begrenset prøvelsesrett, men de vil alltid kunne vurdere hvorvidt skjønnet overholder de grunnleggende krav i LOA 5. 28 Forarbeidene på anskaffelsesrettens område er imidlertid antatt å være mindre vektige ved forståelsen av bestemmelsene. 29 Dette ettersom EØS-retten spiller inn ved Norges forpliktelser til gjennomføring av EØS-avtalen. Ved tolkning av forskriftens del III er EUretten derfor en sentral rettskilde. Gjelder tolkningsspørsmålet derimot bestemmelsene i forskriftens del II, er forarbeidene antatt å være av større betydning. 30 Rettspraksis er en sentral rettskilde ved tolkningen av norsk lov. På anskaffelsesrettens område er det imidlertid lite praksis fra Høyesterett. Når det gjelder forståelsen av bestemmelsene i 20-13 (1) bokstav d, e og f finnes det ingen høyesterettsavgjørelser som belyser spørsmålet. Det finnes noe praksis fra lagmannsrettene. Selv om den rettskildemessige verdien av underrettspraksis er begrenset, vil avgjørelser herifra kunne belyse spørsmålet i mangel av mer vektige rettskilder. Samtidig er dommene ofte en oppfølging av behandling i klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA). KOFA avgir kun rådgivende uttalelser, 31 slik at de kun kan brukes i den grad argumentasjonsverdien er god. Bruken av KOFA-praksis er omfattende i domstolen ved behandling av anskaffelsesrettslige problemstillinger. 32 Dette tyder på at KOFA foretar gode vurderinger. 33 Samtidig er det en omfattende praksis som vil være naturlig å se hen til i mangel av annet. KOFA-praksis kan således bidra til forståelsen av innholdet i avvisningsbestemmelsene, særlig der andre kilder ikke strekker til. 34 26 27 28 29 30 31 32 33 34 Se for eksempel Rt. 2007 s. 983 (Reno Vest) hvor LOA 5 kunne være et subsidiært rettsgrunnlag ved siden av forvaltningsloven 6. Se f.eks. KOFA-2003/146 (Jan Inge Gjermundshaug). Jf. Rt. 2007 s. 1783 (NIDA Entreprenør). Jf. Dragsten (2013) s. 54. Ibid. Med hjemmel i forskrift av 15. november 2002 nr. 1288 1, jf. loa. 12. KOFA prøver bare lovmessigheten av anskaffelsesspørsmål, jf. KOFA-forskriften 12 (3). I LH-2015-119650 legger lagmannsretten til grunn at domstolen er ubundet av KOFAs forståelse av anskaffelsesregelverket, men at avgjørelsene ofte tillegges stor betydning, særlig når praksisen er entydig. Kvaliteten sikres også gjennom et kompetent utvalg og sekretariat. Samtidig kan KOFA-praksis som omhandler FOA del II belyse spørsmål i forhold til avvisning etter del III, såfremt de EØS-rettslige prinsipper ivaretas i avveiningen. 5
FOA implementerer EUs direktiv 2004/18/EF om tildeling av offentlige kontrakter innen klassisk sektor, og ved dette er de forpliktelsene Norge har til EU og EØS altså gjennomført. I denne sammenheng gjelder et lojalitetsprinsipp om rettskonform tolking av det norske regelverk. 35 Dette innebærer at selv om norsk rett gjelder fullt ut, skal reglene så vidt mulig tolkes i samsvar med EU-retten. Når det gjelder tolkning av det norske regelverket for offentlige anskaffelser er avgjørelser fra EU-domstolen derfor en sentral rettskilde. Som medlem i EØS plikter Norge å legge til grunn den samme tolkningen som følger av en avgjørelse derfra. Så vidt en dom fra EU-domstolen kan bidra til forståelse av anskaffelsesforskriftens bestemmelser vil det være en vektig rettskildefaktor. 1.4 Prinsipper og begrunnelse LOA 1 angir regelverkets hovedformål som økt verdiskapning i samfunnet ved å sikre mest mulig effektiv ressursbruk. Samtidig skal regelverket ivareta det offentliges integritet og allmennhetens tillit ved konkurranser om tildeling av offentlig kontrakt. De grunnleggende kravene i LOA 5 er sentrale i denne sammenheng. Prinsippene er ment å ivareta hensynet til rettssikkerhet ved å sikre at leverandører som deltar i offentlige anbudskonkurranser skal ha like muligheter til å oppnå tildeling av offentlig kontrakt. 36 Anskaffelsesforskriftens bestemmelser er ment å gjenspeile de ulike prinsippene i LOA 5. Ved tolkningsspørsmål vil prinsippene være en sentral rettskildefaktor. 37 I forhold til avvisningsbestemmelsene i FOA 20-13 (1) bokstavene d, e og f står likhetshensynet i LOA 5 (1) sentralt. Likebehandlingsprinsippet i LOA 5 (1) innebærer at forskjellsbehandling av leverandører ikke skal finne sted. Samtidig tilsier dette prinsippet at leverandørene har krav på at det skjer en objektiv og saklig forskjellsbehandling. I C-279/93 (Schumacker) legger EU-domstolen til grunn at likebehandlingsprinsippet innebærer at like tilfeller skal behandles likt, samtidig som ulike tilfeller skal behandles ulikt. Å behandle ulike tilfeller forskjellig, er altså nødvendig for å sikre likebehandling av leverandørene. 35 36 37 EØS-avtalen som rettslig grunnlag for prinsippet, jf. E-1/07 (A). Prinsippet strekker ikke lenger enn presumsjonsprinsippet som gjelder for norsk lovtolkning, jf. Rt. 2000 s. 1811 (Finanger I). Jf. Søyland og Thue (2014) note 13. Jf. Dragsten (2013) s. 175. 6
Likebehandlingsprinsippet innebærer et forbud mot konkurransevridning i anskaffelsesprosessen. 38 Konkurranse på like vilkår er altså en forutsetning for at leverandørene skal behandles likt. Dersom forhold ved tilbudets innhold kan innebære en fordel for en tilbyder, kan konkurranseforholdet forrykkes og medføre at tilbyderne forskjellsbehandles. Likhetshensyn ligger således til grunn for at oppdragsgiver i enkelte tilfeller kan ha plikt til å avvise et tilbud på grunn av tilbudets innhold etter avvisningsbestemmelsene i FOA 20-13 (1) bokstavene d, e og f. De øvrige prinsippene for offentlige anskaffelser kan gå foran likebehandlingskravet avhengig av de konkrete omstendighetene. Konkurransegrunnlaget kan for eksempel åpne for avvik fra enkelte krav som stilles i kravspesifikasjonen. I så fall tilsier kravet til forutberegnelighet i LOA 5 (3) at leverandørene har hatt de samme forutsetninger ved utforming av tilbudene. Således har leverandørene konkurrert på like vilkår, og en fordel ved et avvik kan således være berettiget og i tråd med kravet til likebehandling i LOA 5 (1). Motsetningsvis kan oppdragsgivers formuleringer gi leverandørene en forventing om at enkelte krav må oppfylles for å unngå avvisning. Reglene om avvisningsplikt i FOA 20-13 (1) kan medføre at leverandører er tilbakeholdne med å fravike krav i konkurransegrunnlaget selv om det kan være gode grunner for at et avvik bør skje. Eksempelvis kan en leverandør gjennomføre anskaffelsen på en annen og kanskje vel så god måte som de krav som følger av konkurransegrunnlaget og/eller oppdragsgiver kan være nærmere til å utføre en bestemt del av arbeidene til en rimeligere pris. Tilbud med avvik e.l. kan således virke besparende og bidra til effektiv ressursbruk jf. LOA 1, og kanskje være det beste tilbudet, samtidig som tilbudet må avvises. Likebehandlingskravet og avvisningsplikten kan med andre ord komme i konflikt med andre av lovens formål, og gå foran. Etter LOA 5 (2) skal konkurranse sikres så langt det er mulig. Av FOA 3-1 (5) fremgår at konkurransen skal gjennomføres på en måte som står i forhold til anskaffelsen. Av dette følger at det gjelder et prinsipp om forholdsmessighet, som også har betydning i en avvisningsvurdering etter FOA 20-13 (1) bokstavene d, e og f. Eksempelvis kan et avvik gjelde en mindre del av kravspesifikasjonen, eller den økonomiske verdien av avviket sett i forhold til kontraktens totale verdi kan være liten, hvilket kan tilsi at det ikke foreligger avvisningsplikt. I offentlige anskaffelser gjelder også prinsippene om god forretningsskikk og høy forretningsetisk standard, jf. LOA 5 (1), og oppdragsgiver plikter å opptre på en måte som 38 Jf. Dragsten (2013) s. 177. 7
sikrer saklighet og forsvarlig saksbehandling ved enhver anskaffelse. 39 Dette kan også tilsi at små eller mer formelle avvik ikke bør tillegges uforholdsmessig stor betydning i en avvisningsvurdering. Eksempler på at dette har gitt utslag i avvisningsbestemmelsene er reglene om avvisningsrett i FOA 20-13 (2), herunder regelen om at ubetydelige avvik ikke kan medføre avvisning, jf. 20-13 (2) bokstav a. De anskaffelsesrettslige prinsippene i LOA 5 kan derfor trekke i ulike retninger i en avvisningsvurdering etter bestemmelsene i FOA 20-13 (1) bokstavene d, e og f. Balansen mellom disse kan være problematisk for oppdragsgiver å forholde seg til. Balansen vil også være problematisk for aktuelle tilbydere som vil sikre seg mot avvisningsplikt, og samtidig ha et ønske om å gi det beste tilbudet for å vinne konkurransen og tildeles en offentlig kontrakt. 2 Vesentlige avvik og forbehold 2.1 Innledning Plikten til å avvise et tilbud etter FOA 20-13 (1) bokstav d og e foreligger når tilbudet inneholder et vesentlig avvik eller vesentlig forbehold. Tilbud som inneholder et vesentlig avvik eller forbehold innebærer at tilbudets innhold er basert på noe annet enn det som følger av konkurransegrunnlaget. 40 Avvisningsbestemmelsene i FOA 20-13 (1) bokstav d og e er derfor ment å sikre at leverandørene kan konkurrere på like vilkår. Plikten til å avvise tilbud skal således forhindre at konkurranseforholdet mellom leverandørene forrykkes i strid med kravet til likebehandling i LOA 5. 41 Reglene om avvisning etter det norske regelverket følger ikke direkte av anskaffelsesdirektivet. 42 Når FOA inneholder særskilte avvisningsbestemmelser, er leverandørene gitt mulighet til å forholde seg til konkrete vilkår for når avvisningsplikt foreligger. Dette skaper forutberegnelig for leverandørene ved at de selv lettere kan vurdere hva som må til for å unngå avvisning. Konkrete avvisningsbestemmelser kan således føre til færre avvisninger og derigjennom bedre ressursbruk og økt verdiskapning i samfunnet. konkurranse, som igjen bidrar til effektiv Avvisningsbestemmelsene i FOA 20-13 (1) bokstav d og e har sin bakgrunn i EUdomstolens praksis og er ment å gi uttrykk for det samme likebehandlingsprinsippet som 39 40 41 42 Jf. Dragsten (2013) s. 175. Jf. Dragsten (2013) s. 650. Dette gjelder også i forhold til potensielle leverandører, jf. LA-2007-135920. Direktiv 2004/18/EF inneholder for eksempel kun regler om avvisning av unormalt lave tilbud i art. 55 og avvisning av alternative tilbud der disse ikke er åpnet for, jf. art. 24. 8
følger av C-243/89 (Storebælt). 43 Det følger av Storebælt-avgjørelsen at dersom tilbudets innhold er egnet fil å forrykke konkurranseforholdet mellom leverandørene, foreligger det avvisningsplikt som følge av leverandørenes krav på likebehandling. I saken skulle leverandørene i henhold til kontrakten bære prosjekteringsrisikoen for bl.a. utarbeidelsen og utførelsen, samt risikoen for eventuelle mengdeforandringer. Prosjekteringsrisikoen ble ansett å være en grundleggende udbudsbetingelse i kontrakten. Da tilbyder hadde tatt forbehold mot denne risikoen medførte det at tilbudet var basert på et annet grunnlag enn de øvrige leverandørenes tilbud. Dette ga den aktuelle tilbyderen en klar fordel, i strid med likebehandling av leverandørene. Aksept av tilbudet innebar da et brudd på likebehandlingsprinsippet. Samtidig er det overordnede målet med anskaffelsesprosessen at oppdragsgiver skal få dekket sine behov til den beste prisen. Et vesentlig avvik eller forbehold kan imidlertid ha til virkning at oppdragsgivers behov ved anskaffelsen ikke dekkes, selv om tilbudet er det beste tilbudet. Avvisningsplikten kan således ivareta hensynet oppdragsgiver så vel som av hensyn til de øvrige leverandørene i konkurransen. En forutsetning for avvisningsplikten er imidlertid at forholdet ikke skyldes feil på oppdragsgivers side. Av kravet til forutberegnelighet i LOA 5 følger det et krav til klarhet og utvetydighet ved utformingen av konkurransegrunnlaget, jf. Rt. 2007 s. 1489. Hvorvidt konkurransegrunnlaget oppfyller klarhetskravet beror på en helhetsvurdering, der spørsmålet blir om alle rimeligt oplyste og normalt påpasselige bydende tolker konkurransegrunnlaget på samme måte jf. C-19/00. 44 Forhold ved tilbudet som følge av uklare konkurransegrunnlag medfører en plikt til å avlysekonkurransen fremfor å avvise tilbudet. 45 2.2 Avvik og forbehold 2.2.1 Utgangspunkter Oppdragsgiver plikter å identifisere avvik og forbehold som en følge av leverandørenes krav på forutberegnelighet og likebehandling i LOA 5. Avvik skal imidlertid fremgå klart av tilbudet jf. FOA 20-3. Videre skal avviket være presist og entydig beskrevet jf. 20-3 første punktum. Dette tilsier en plikt for leverandørene til å angi når og på hvilke punkter 43 44 45 Jf. NOU 1997:21 s. 135. Klarhetskravet er ment å sikre at leverandørene vet hva som kreves og hva som vil vektlegges i tilbudsevalueringen, jf. Dragsten (2013) s. 314. I FOA 22-1 kan oppdragsgiver avlyse konkurransen ved saklig grunn. De grunnleggende krav i LOA 5 kan imidlertid pålegge oppdragsgiver en plikt til å avlyse konkurransen, slik KOFA-2008/44 (Bravida Norge) og 2008/25 (TOJO) viser. 9
tilbudets innhold ikke samsvarer med konkurransegrunnlagets krav. Annet punkt stiller ytterligere krav til angivelsen av avvik ved anbudskonkurranser. Avviket skal da være beskrevet på en slik måte at oppdragsgiver kan vurdere disse uten kontakt med leverandøren. 46 Det finnes imidlertid ingen sanksjoner der kravene i 20-3 ikke overholdes. Bestemmelsen er med dette å anse som en ordensregel. 47 Avvik vil uansett være reelt og en mangel av angivelse her kan ikke ha betydning for hvorvidt avviket er vesentlig. Med andre ord må oppdragsgiver alltid vurdere tilbudets innhold selv og hvorvidt det medfører avvisningsplikt etter FOA 20-13 (1) bokstav d og e, slik også KOFA-2004/123 (Polarplan) viser. Anskaffelsesregelverket definerer ikke begrepene avvik og forbehold. 48 Hva som ligger i begrepene beror på en naturlig forståelse ordlyden i 20-13 (1) bokstav d og e. 2.2.2 Avvik En naturlig forståelse av ordlyden avvik i FOA 20-13 (1) bokstav e skulle isolert sett tilsi ethvert forhold ved tilbudet som ikke er i samsvar med det oppdragsgiver har etterspurt. Språklig sett tilsier ordlyden et vidt begrep. 49 En slik forståelse av avvik vil innebære at begrepet også omfatter forbehold i tilbudet. 50 Det finnes ikke forarbeider som belyser forståelsen av begrepet avvik. Ordlyden får derfor særlig stor betydning ved forståelsen av begrepet. I 20-3 brukes begrepet avvik for å beskrive hvilke forhold ved tilbudet leverandøren plikter å meddele oppdragsgiver tilstrekkelig presist og entydig. Ordlyden er isolert sett den samme som etter 20-13 (1) bokstav e. Selv om bestemmelsen i 20-3 benytter begrepet avvik er ordlyden alminnelig antatt å omfatte forbehold ettersom oppdragsgiver på lik linje skal kunne vurdere forbehold i forhold til avvisningsreglene. 51 Samtidig viser ordlyden i 20-13 (1) bokstav e at et avvik uttrykkelig knytter seg til kravspesifikasjonene i kunngjøringen og konkurransegrunnlaget. I tillegg regulerer bokstav d eksplisitt forbehold. Ordlydens sammenheng og forholdet til bokstav d tilsier med dette at 46 47 48 49 50 51 Bestemmelsen er en presisering av forhandlingsforbudet i 21-1. Se Dragsten (2013) s. 487, Goller (2011) s. 101. Avvik benyttes også som et samlebegrep for andre forhold ved tilbudets innhold ettersom det vil være en glidende overgang mellom begrepene. Eksempelvis kan tilbudets innhold fravike oppdragsgivers krav til oppstartstidspunkt, jf. Goller (2011) s. 98. En slik vid forståelse av avvik fra kravspesifikasjonen vil i tillegg omfatte alternative tilbud i 20-4. Slik også Dragsten (2013) s. 486. Jf. Dragsten (2013) s. 487. 10
det foreligger et avvik der tilbudet ikke oppfyller kravene satt til leverandørens ytelse. 52 Et avvik foreligger med andre ord når tilbudets innhold viser at leverandøren tilbyr noe annet enn det oppdragsgiver etterspør. 53 2.2.3 Forbehold Bestemmelsen i FOA 20-13 (1) bokstav d regulerer avvisning når tilbudet inneholder forbehold. Begrepsmessig tilsier ordlyden at forbehold innebærer en form for reservasjon fra tilbyder. Samtidig viser ordlyden at forbehold knytter seg til kontraktsvilkårene i oppdragsgivers konkurransegrunnlag. Dette tilsier at tilbudet inneholder et forbehold når oppdragsgivers krav til gjennomføringen av kontrakten fravikes. I LA-2011-100800 legger lagmannsretten til grunn at det foreligger et forbehold der oppdragsgiver ikke kan kreve kontrakten gjennomført i henhold til det opprinnelige utkast i konkurransegrunnlaget. 54 Det legges videre til grunn at kontraktsvilkårene er alle krav som stilles i konkurransegrunnlaget, selv om kravene ikke anses å være kontraktsvilkår i snever forstand. Kontraktsvilkår tolkes derfor utvidende, slik også KOFA-2008/175 (Sivilingeniørene Inglingstad & Tørnqvist) gir uttrykk for. Dette skulle tilsi at forbehold gjelder juridiske, økonomiske og kommersielle forhold i kontrakten som leverandøren ikke ønsker at skal være med. 55 Begrepet forbehold forstås å omfatte et mer konkret tilfelle der leverandøren ikke ønsker kontrakten gjennomført på ett eller flere punkter. Med andre ord gjelder bestemmelsen i 20-13 (1) bokstav d i tilfeller der tilbyder har innsigelser mot oppdragsgivers krav til det etterfølgende kontraktsforholdet mellom dem. 2.2.4 Når inneholder tilbudet avvik og forbehold? Hvorvidt et tilbud inneholder et avvik eller forbehold beror på en objektiv fortolkning etter alminnelige avtalerettslige prinsipper, med de begrensninger som følger av relevante tolkningsfaktorer i anskaffelsesretten jf. Rt. 2007 s. 1489. Tilbudet skal tolkes objektivt i lys av konkurransegrunnlaget 56 og det er ikke rom for subjektiv forståelse mellom partene. 57 Begrensninger i relevante tolkningsfaktorer er en følge av anskaffelsesrettens preg og de 52 53 54 55 56 57 Oppdragsgiver stiller krav til ytelsens behov eller funksjon, jf. 17-3 (1). Se uttalelsene i KOFA-2014/109 (Norgestaxi Stavanger) og 2013/46 (Salsnes Filter)i denne sammenheng. Slik også Goller (2011) pkt. 2.1. Jf. Dragsten (2013) s. 487, slik også KOFA-2011/254 (Torghatten Nord) viser. Jf. Goller (2011) s. 100. Jf. Dragsten (2013) s. 605. 11
øvrige prinsipper som gjelder her. 58 En felles forståelse mellom oppdragsgiver og leverandør vil fort stride mot kravet til forutberegnelighet og likebehandling, selv om det kan tenkes unntak. 59 Hvorvidt tilbudet inneholder et avvik eller forbehold beror derfor på en konkret vurdering av tilbudet, hvor utgangspunktet er likhetsbetraktninger og de anskaffelsesrettslige prinsipper. Konkurransegrunnlagets utforming vil derfor være av betydning. For eksempel kan oppdragsgiver i større grad tillate avvik ved å kun spesifisere et behov for ytelsen, jf. 17-3 (1). Da vil det være opp til leverandørene å fylle dette behovet. På den annen side kan oppdragsgiver beskrive teknikker og løsninger han ønsker at tilbudet skal oppfylle. Der dette er tilfelle vil avvik lettere kunne forekomme, ettersom tekniske løsninger kan være vanskelig å forholde seg til og gi mindre handlerom ved utformingen av tilbudet. Det er imidlertid tilbyder som bærer risikoen for utforming av tilbudet. 60 Dersom det for oppdragsgiver er uklart om tilbudets innhold avviker fra konkurransegrunnlagets krav, vil det innebære at det tolkningsalternativet som innebærer et avvik skal legges til grunn. 61 Det kan stilles spørsmål ved om det kan gjelde en presumsjon om at tilbudet samsvarer med konkurransegrunnlaget når noe annet ikke fremgår av en objektiv fortolkning av tilbudet. I LB-2008-610 inneholdt tilbudet motstridende opplysninger i ulike deler av tilbudets innhold. Det var spørsmål om hvilken forståelse av tilbudet som skulle legges til grunn. Oppdragsgiver hadde bedt om at tilbyder skulle angi forbehold i tilbudet dersom dette var inntatt. Dette ble ikke gjort. Lagmannsretten legger videre vekt på at tilbudet ikke uttrykkelig anga et forbehold, som talte for at tilbudet kunne presumeres å være i samsvar med konkurransegrunnlaget. KOFA-praksis legger imidlertid til grunn at tilbudet kun skal tolkes ut fra de alminnelige avtalerettslige tolkningsprinsipper jf. KOFA-2003/187 (Itet AS) og KOFA-2009/7 (Norgesbuss). Dette samsvarer med de grunnleggende krav i LOA 5 og likhetshensynet ettersom en presumsjon kan innebære en fordel for tilbyder i det etterfølgende kontraktsforholdet og således forrykke konkurransen. Et presumsjonsprinsipp gjelder også i anbudsretten etter at kontrakten er inngått, jf. Rt. 2001 s. 1288 (PEAB) og Rt. 2005 s. 1481 (Byggekompaniet). Utgangspunktet er at avtalen er 58 59 60 61 F.eks. forhandlingsforbudet og den snevre avklaringsadgangen ved anbudskonkurranser, jf. 21-1 (1) og (2). F.eks. hvis oppdragsgiver i konkurransegrunnlaget forklarer hvordan et begrep skal forstås. Jf. Rt. 2007 s. 1783 (NIDA Entreprenør). Slik også Dragsten (2013) s. 606. 12
gyldig selv om det foreligger brudd på anskaffelsesregelverket. 62 Her gjelder imidlertid andre avtalerettslige tolkningsfaktorer enn når det er tale om spørsmål om avvisningsplikt i anskaffelsesretten. Eksempelvis kan partenes etterfølgende opptreden si noe om hvordan kontrakten er å forstå. Samtidig er den objektive forståelsen av kontraktens innhold et moment av særlig vekt ved tolkning av kontrakt inngått av profesjonelle parter, 63 slik at konkurransegrunnlaget får en annen betydning enn når det er tale om at tilbudet inneholder et forbehold eller avvik før kontrakten er signert. Presumsjonsprinsippet må således tillegges en begrenset rekkevidde i anskaffelsesretten. 64 2.3 Vesentlighetskriteriet 2.3.1 Utgangspunkter Avvisningsplikt foreligger når tilbudet inneholder et vesentlig avvik eller vesentlig forbehold. Motsetningsvis plikter ikke oppdragsgiver å avvise tilbud etter bestemmelsene dersom avvik og forbehold ikke er vesentlige. 65 Ordlyden vesentlig tilsier at det må foreligge et kvalifisert avvik eller forbehold og at det beror på en konkret helhetsvurdering av det aktuelle avviket eller forbeholdet. Slik er ordlyden også forstått i praksis. 66 Hvis oppdragsgiver da ikke foretar en konkret vurdering av forholdet, foreligger det ikke grunnlag for avvisning jf. KOFA-2008/105 (Amesto Translations). Her hadde oppdragsgiver antatt at et forbehold mot minstepris i første omgang innebar et forbehold mot en grunnleggende betingelse i kontrakten, og at forbeholdet av den grunn alene var vesentlig. Klagenemnda påpeker at pris ikke alltid er å regne som et grunnleggende element og at det alltid vil bero på en konkret helhetsvurdering av hvorvidt forbeholdet er vesentlig og medfører avvisningsplikt etter 20-13 (1) bokstav d. I LH-2009-45911 legger lagmannsretten til grunn at det er den konkrete betydningen av avviket som er det sentrale i en vesentlighetsvurdering i FOA 20-13 (1) bokstav d og e. 67 Klassifiseringen av forholdet vil derfor i utgangspunktet ikke betydning for hvorvidt et tilbud 62 63 64 65 66 67 Jf. Rt. 2001 s. 1288. Jf. Rt. 2012 s. 1729 (Mika). Jf. også Dragsten (2013) s. 609. I så fall kan leverandøren risikere avvisning etter oppdragsgivers skjønn såfremt avviket ikke er ubetydelig, jf. i 20-13 (2). Jf. bl.a. LH-2009-45911. Det samme følger av KOFA-praksis, se for eksempel KOFA-sak 2008/58 (Prima- Hus) og 2009/12 (Teletopia). Slik også Forsynings- og Administrasjonsdepartementets Veileder til reglene om offentlige anskaffelser (heretter FADs veileder) gir uttrykk for, jf. punkt 13.3.2. 13
skal avvises. 68 Om et forhold ved tilbudet betegnes som et avvik eller forbehold har derfor ikke innvirkning på om tilbudet inneholder et vesentlig avvik eller forbehold. 69 Avvisningsvurderingen og de relevante momenter her vil derfor gjelde tilsvarende uavhengig av hvorvidt tilbudet inneholder et avvik eller forbehold. 70 I en konkret vurdering vil de anskaffelsesrettslige prinsippene som omtalt i punkt 1.4 være momenter av betydning, og vil kunne trekke i ulike retninger ved spørsmål om avviket kvalifiserer som vesentlig. Ettersom avvisningsbestemmelsene i FOA 20-13 (1) bokstav d og e skal forstås i samsvar med Storebælt-avgjørelsen og kravet til likebehandling, vil likhetshensynet være sentralt. Samtidig må det tas hensyn til oppdragsgivers behov ved anskaffelsen og hvorvidt tilbudet avviker fra viktige krav i konkurransegrunnlaget. I en helhetsvurdering vil avvikets objektive størrelse, viktigheten for oppdragsgiver og faren for konkurransevridning være sentrale momenter som kan trekke i samme eller ulike retninger. 71 2.3.2 Forholdets omfang Således vil avvikets objektive størrelse sett i forhold til den totale ytelsen i kravspesifikasjonen kunne tale for at avviket kvalifiserer som vesentlig. Desto mer tilbudets innhold avviker fra kravene i konkurransegrunnlaget, jo mer skulle det tale for at avviket er vesentlig. Dersom tilbudet i mindre grad avviker fra et krav til ytelsen, vil det tale mot at avviket er vesentlig og at avvisningsplikt foreligger. Avvik fra kravspesifikasjonen vil kunne forekomme i henhold til større eller mindre deler av anskaffelsen. Eksempelvis kan oppdragsgiver sette krav til ferdig hvitmalte gjerdeplanker som et av et stort antall krav ved oppføring av et næringsbygg. Dersom kravet om ferdig hvitmalte gjerdeplanker i så fall er det eneste som leverandøren ikke kan oppfylle, så kan dette anses for å innebære et avvik fra en mindre del av anskaffelsen (og av mindre betydning). Omfanget av avviket kan her tale for at dette ikke kan anses som vesentlig sett i forhold til anskaffelsen ellers. Dersom leverandøren i eksemplet derimot ikke kan levere materialer med slik farge på fasaden på næringsbygget som oppdragsgiver har etterspurt, så vil dette fort kunne anses for å gjelde en så stor eller vesentlig del av anskaffelsen at forholdet må medføre avvisningsplikt. 72 68 69 70 71 72 Jf. Thue mfl. (2013) note 329. Der det fremgår av sammenhengen vil begrepet avvik benyttes i vid forstand som et samlebegrep for både avvik og forbehold. Illustrerende i denne sammenheng er dansk rett hvor begrepet forbehold benyttes for både forbehold og avvik i en avvisningsvurdering. Se for eksempel KOFA-2009/33 (Lønheim Entreprenør) med videre henvisning til KOFA-sak 2008/58 (Prima-Hus) og 2009/12 (Teletopia). Jf. Dragsten (2013) s. 653. 14
Et tilbud kan også inneholde flere mindre avvik eller forbehold. Av LA-2007-135920 følger det at flere ikke-vesentlige forbehold kan innebære at forbeholdene samlet sett kvalifiserer som vesentlig. Avvik og forbehold kan således kumuleres og vurderes som en helhet. Lagmannsretten tok utgangspunkt i et forbehold som gjaldt oppstartstidspunktet for kontrakten, som var antatt å kunne forrykke konkurranseforholdet leverandørene imellom. Det ble i tillegg lagt vekt på at gjennomføringstiden kunne ha den virkning at potensielle leverandører ikke ville vurdere prosjektet. Videre viser lagmannsretten til den økonomiske konsekvensen av forbeholdet, og tar i denne sammenheng stilling til at tilbudet inneholdt flere forbehold av økonomisk verdi. Samlet sett var lagmannsretten ikke i tvil om at forbeholdene medførte avvisningsplikt. Et deltilbud på oppdragsgivers anskaffelse kan være et avvik fra de krav som er satt til ytelsen. Dersom et tilbud kun inngis på en enkelt del av anskaffelsen uten at det er åpnet for dette i konkurransegrunnlaget, vil avviket i utgangspunktet måtte anses for å være et vesentlig avvik. 73 KOFA-2006/108 (Acrylicon Industrigulv) er illustrerende. Tilbyder i saken hadde utelatt store deler av anskaffelsen i sitt tilbud. Det var det ikke anledning til i henhold til konkurransegrunnlaget. Av hensyn til likebehandling av leverandørene måtte tilbudet avvises da tilbudets innhold i vesentlig grad avvek fra oppdragsgivers krav. Forholdsmessighet kan imidlertid trekke i motsatt retning og tilsi at deltilbud ikke i enhver sammenheng innebærer et vesentlig avvik. Eksempelvis kan den økonomiske verdien på ytelsen som utelates være svært liten i forhold til kontraktens totale verdi. Samtidig vil ikke det som utelates nødvendigvis innebære en konkurransefordel for tilbyder. 2.3.3 Betydningen av kravet for oppdragsgiver Avvik og forbehold fra krav av større viktighet for oppdragsgiver vil være av betydning for avvisningsvurderingen i FOA 20-13 (1) bokstav d og e. Hensynet til oppdragsgiver og at dennes behov skal dekkes fullt ut, kan således trekke i ulik retning ved spørsmål om et avvik eller forbehold må anses å være vesentlig. Forhold av betydning for oppdragsgiver kan for eksempel være krav til miljømessig oppfyllelse eller etiske standarder. 74 Kravene vil altså ikke nødvendigvis ha en økonomisk verdi, men kan heller være satt av andre interesser en offentlig oppdragsgiver kan ha. Avvik fra slike krav kan altså anses som vesentlig i en konkret vurdering av om det foreligger avvisningsplikt. 75 73 74 75 Jf. Dragsten (2013) s. 658. Se for eksempel KOFA-2008/193 (Hålogaland vaskeri) hvor et krav til hygiene var satt av oppdragsgivers behov ved ytelsen. Jf. Dragsten (2013) s. 652. 15
Hvorvidt et krav anses å være viktig for oppdragsgiver må utledes av en objektiv fortolkning av konkurransegrunnlaget. 76 Hva som i konkurransegrunnlaget fremstår som viktig vil derfor være et sentralt moment i avvisningsvurderingen, og således noe leverandørene må ta hensyn til ved utformingen av tilbudet. Kravet til forutberegnelighet kan etter nærmere omstendigheter tale mot avvisningsplikt etter 20-13 (1) bokstav d og e. Forutberegnelighet er ment å ivareta likebehandling ettersom det sikrer at leverandørene kan konkurrere på like vilkår eller under de samme forutsetninger. Eksempelvis kan oppdragsgiver beskrive et krav som ønskelig eller lignende og dermed i større grad åpne for avvik. Dersom det aktuelle kravet i konkurransegrunnlaget er av mindre betydning for oppdragsgivers behov i anskaffelsen, vil det tale mot at avvik her er vesentlig. I KOFA- 2008/58 (Prima-Hus) inneholdt tilbudet et avvik fra en tomtegrense i forhold til et veiledende utkast av bebyggelsesplanen. Samtidig viste konkurransegrunnlaget at tomtegrensene kunne bli justert ytterligere. Av samme årsak ble kravet ansett å være av mindre betydning for oppdragsgiver. Avvik fra dette punktet kvalifiserte derfor ikke som et vesentlig avvik. Et viktig krav for oppdragsgiver kan være kravets betydning for brukeropplevelsen og behovet for at dette ivaretas. I KOFA-2008/127 (Handy Tech Norge) var dette sentralt i vurderingen. Tilbudet inneholdt et forbehold mot en angitt leveringstid, som var nødvendig for å sikre eventuelle reparasjoner. Det kunne ikke utelukkes at dette hadde en økonomisk konsekvens og kunne innebære en fordel for tilbyder. Dette kommenteres ikke ytterligere, men klagenemnda legger til grunn etter en samlet vurdering av forbeholdet måtte anses å være vesentlig. Lagmannsrettens dom inntatt i LB-2008-146318 omhandler en lignende sak. 77 Det aktuelle tilbudet i saken inneholdt et avvik fra leveringstider i tilknytning garantiarbeider. Det ble anført at avvikets objektive størrelse var liten og av den grunn ikke vesentlig. I tillegg var den økonomiske konsekvensen av avviket isolert sett også ansett som liten sett i forhold til kontraktens totale verdi. Avviket innebar imidlertid at leveringstiden på garantireparasjoner ble doblet. Dette ville igjen kunne ha stor betydning for brukeropplevelsen. Oppdragsgiver hadde behov for at ytelsen skulle ivareta brukeropplevelsen. Hensynet til oppdragsgiver var således et moment som alene kunne tilsi at avviket var vesentlig, slik at hovedkravet ikke var sannsynliggjort av klager i saken. 76 77 Hva oppdragsgiver selv mener konkurransegrunnlaget innebærer er ikke avgjørende, med mindre en objektiv forståelse av det skulle tilsi det samme, jf. Rt. 2005 s. 1638. Det prinsipale spørsmålet i saken var imidlertid hvorvidt parten hadde sannsynliggjort hovedkravet og vilkårene for midlertidig forføyning i tvisteloven 34-2. 16
Et annet eksempel er krav til ytelsen satt av hensyn til en av produktets målgrupper, for eksempel et krav om handicap toaletter på en turistbåt. Avvik herifra vil tale for at avviket er vesentlig ettersom avviket innebærer at et av formålene oppdragsgiver har med anskaffelsen ikke dekkes. Motsetningsvis vil momentet ha mindre vekt dersom tilbudet bare delvis avviker fra kravet, for eksempel der oppdragsgiver har bedt om 4 handicap toaletter, men tilbyder oppfyller kun to eller tre slike. 2.3.4 Mulig konkurransevridning Ettersom avvisningsbestemmelsene i FOA 20-13 (1) bokstav d og e skal forstås i lys av kravet til likebehandling, vil avvikets eller forbeholdets betydning for de øvrige leverandørene ha betydning i vesentlighetsvurderingen. Dersom avvik i tilbudet innebærer en fordel for tilbyder overfor de øvrige leverandørene vil det tilsi at konkurranseforholdet forrykkes. 78 I LB-2010-115884 hadde tilbyder forbeholdt seg et vilkår om ekstern løsning ved plassering av en server på et sykehus. Det var i saken vanskelig å konkludere med hvor store forskjeller i pris et forbehold på dette punkt medførte. Lagmannsretten fant at forbeholdet innebar en risiko for konkurransevridning. Det fremheves her at risikoen for at tilbyder får en konkurransefordel som følge av forbehold, måtte tale for at avviket er vesentlig, da forbeholdet vil kunne stride mot likhetshensyn. Når forbeholdet da innebar en risiko for at tilbyder fikk en fordel overfor de øvrige leverandørene, kvalifiserte forbeholdet som vesentlig og medførte avvisningsplikt. Avgjørelsen gjelder imidlertid i forhold til avvisning etter forskriftens del II, jf. 11-11 (1). Uttalelsene viser likevel at en risiko for konkurransevridning vil stride mot kravet til likebehandling i LOA 5. Avgjørelsen er således treffende også på avvisningsvurderingen etter 20-13 (1) bokstav d og e. Dersom et avvik ikke innebærer en fordel for tilbyder, vil avviket lettere kunne aksepteres. I LH-2009-45911 var det spørsmål om et tilbud inneholdt vesentlig avvik fra kravspesifikasjonen. Kontrakten gjaldt en IKT-driftsavtale, hvor oppdragsgiver i konkurransegrunnlaget ba om tilbud i henhold til en priskalkyle gjeldende innkjøpsvolum. I saken hadde tilbyder vedlagt en fastpris for andre utgifter enn det som fulgte av konkurransegrunnlaget, noe oppdragsgiver mente var egnet til å forskyve risikoen i kontraktsforholdet. Den aktuelle tilbyderen ville således tilegne seg et større vederlag enn de andre, som ville innebære en fordel for tilbyder i det tilfellet oppdragsgivers innkjøpsmengder ble mindre. Det fremheves her at avvik som har til virkning å gi tilbyder en fordel i 78 Avvik som medfører at tilbyder kan få en konkurransefordel fremheves også i EF-tidende EFT 1994 L111 s. 114. Se i denne sammenheng også FADs veileder punkt 13.3.2. 17
konkurransen, må innebære at avviket er vesentlig og medfører avvisningsplikt etter FOA 20-13 (1) bokstav e. Lagmannsretten kunne imidlertid ikke se at delsummene var tilstrekkelig grunnlag for å beregne prisen som følge av volumjusteringer. Det forelå med dette ingen forskyvning av risikoen for innkjøpsvolum. At tilbudet var utformet slik var derfor ikke av betydning for kontraktsforholdet. Tilbyder oppnådde følgelig ingen fordeler overfor de øvrige tilbyderne, og avviket ble ikke ansett for å være vesentlig. Dersom tilbudet inneholder forbehold mot kontraktsvilkår om hvem som skal bære risikoen i kontraktsforholdet, vil det kunne tilsi at tilbyder oppnår en fordel overfor de øvrige tilbyderne. Dette var tilfelle i C-243/89 (Storebælt). Tilbyder hadde tatt forbehold mot en prosjekteringsrisiko, som var å anse som en grundlæggende udbudsbetingelse i henhold til konkurransegrunnlaget, slik at risikoen i kontraktsforholdet ble forskjøvet over på oppdragsgiver. Med dette kunne leverandøren senke tilbudsprisen betraktelig, noe som igjen medførte en klar fordel for tilbyder. Når leverandøren fikk en konkurransefordel overfor de øvrige leverandørene, var kravet til likebehandling til hinder for at tilbudet kunne aksepteres. Tilbudet måtte av den grunn avvises. Av KOFA-praksis i denne sammenheng kan sak 2007/109 (Goldberg & Partners) nevnes. Det ble i saken tatt forbehold mot et sentralt punkt i kontrakten, som ble ansett for å være vesentlig. Av uttalelsen fremkommer det kun at Når det da tas forbehold mot et helt sentralt punkt i prismekanismen for tjenesten, må dette sies å være et vesentlig forbehold etter forskriftens 20-13 (1) bokstav d. jf. premiss 85. Forbehold mot sentrale krav kan imidlertid ikke alene være nok til å konstatere avvisningsplikt. 79 Det må uansett vurderes konkret og tas stilling til hvorvidt dette har betydning for konkurransesituasjonen. Dersom sentrale krav fravikes, men ingen øvrige momenter gjøres gjeldende, og forbeholdet ikke innebærer en fordel overfor de øvrige leverandørene i konkurransen, vil det ikke nødvendigvis ha betydning for konkurranseforholdet mellom leverandørene. I så fall vil kravet til likebehandling kunne være tilstrekkelig ivaretatt. At det må foretas en konkret helhetsvurdering ved avvik fra sentrale krav, legges til grunn i lagmannsretten dom i LA-2011-100800. I saken ble det tatt forbehold mot vilkår som begrenset leverandørens egen risiko ved gjennomføring av kontrakten. Lagmannsretten uttaler at hvorvidt et forbehold er vesentlig må vurderes konkret. Videre viser lagmannsretten til at forbehold som gjelder grunnleggende kontraktsbestemmelser vil være vesentlige såfremt de forrykker risikoen i kontraktsforholdet mellom leverandør og oppdragsgiver. Kravet ble imidlertid ikke ansett å være av en slik grunnleggende karakter. Videre fremheves den økonomiske konsekvensen av forbeholdet i forhold til risikoen for at forbeholdet innebar en 79 Jf. Goller (2011) s. 123. 18