Rapport 4: 2010 Roar Eilertsen og Stein Stugu Vikarbyrådirektivet Fra vondt til verre?
2
Forord Rapporten Vikarbyrådirektivet fra vondt til verre? er skrevet av Roar Eilertsen og Stein Stugu i De Facto Kunnskapssenter for fagorganiserte. Rapporten er ferdigstilt medio august 2010 - før regjeringens forslag til innarbeiding i norsk lov er lagt frem. I arbeidet med rapporten har vi basert oss på EUs direktiv, diverse høringsuttalelser, relevante analyser og kontakt med en lang rekke tillitsvalgte i fagbevegelsen. Vi takker for alle konstruktive innspill i arbeidet med rapporten. For å muliggjøre dette arbeidet har en lang rekke forbund, foreninger og klubber bidratt med økonomisk støtte. Støttearbeidet har vært organisert gjennom Nei til EUs faglige utvalg, og resulterte i bidrag fra fem fagforbund (Industri og Energi, Norsk Transportarbeiderforbund, Handel og Kontor i Norge, EL&IT-Forbundet og SAFE), 16 fagforeninger og 4 klubber i privat og offentlig sektor. Vi benytter anledningen til å takke alle som har støttet prosjektet. Vi håper rapporten vil bidra til et godt grunnlag for fagbevegelsens kamp for fast ansettelse og forutsigbare lønns- og arbeidsvilkår i norsk arbeidsliv. Oslo, august 2010 Roar Eilertsen Stein Stugu 3
Innhold Sammendrag... 6 1 Bakgrunn og sammenheng... 9 1.1 Lisboa-strategien fra 2000... 9 1.2 Tjenestedirektivet... 10 1.3 EF-domstolen mot fagbevegelsen... 11 2 Vikarbyrådirektivet... 14 2.1 Minimumsdirektiv... 15 2.2 Restriksjoner... 15 2.3 Begrensninger på midlertidig ansettelser... 16 2.4 Tariffavtalene begrenser også innleie og midlertidige ansettelser... 18 2.5 Likebehandling... 21 2.6 Kravet om likebehandling er ikke absolutt... 23 2.7 Kapittel III Avsluttende bestemmelser... 25 3 ILOs syn på vikarbyråer... 26 3.1 Norge har ikke ratifisert ILO-konvensjon nr. 181... 27 4 Hvorfor er økt omfang av utleie av arbeidskraft et problem?... 30 5 Bruken av vikarbyråer har eksplodert... 33 5.1 Materiale fra Statistisk Sentralbyrå... 33 5.2 Statistikk fra NHO Service... 34 5.3 To store bedrifter dominerer en bransje med mange små aktører... 37 5.4 Mange små bedrifter... 38 5.5 Bransjevis og geografisk fordeling... 39 6 Noen strukturelle trekk ved sysselsetting gjennom vikarbyråer... 40 6.1 Bare ungdom?... 40 6.2 Bare innom vikarbransjen før en får fast jobb?... 41 6.3 Flertall med bakgrunn fra Norge, men store endringer... 42 7 En useriøs bransje?... 44 7.1 Hva kjennetegner useriøse bedrifter... 45 8 Mindre bruk av vikarbyråer i Norge enn i resten av Europa... 47 4
9 Blaalidutvalget et vendepunkt... 49 9.1 LOs krav til endringer for å akseptere Blaalidutvalgets konklusjoner... 51 10 Registreringsordningen for vikarbyråer... 52 11 Kampen for tariffavtale i vikarbyrå... 54 12 Mange tariffavtaler begrenser bruk av vikarbyråer... 58 13 Mulige tiltak for å begrense bruken av vikarbyråer og styrke ansattes rett til fast arbeid... 63 Kilder.... 66 5
Sammendrag Stortinget vil i løpet av våren 2011 få EUs vikarbyrådirektiv (2008/104/EF) til behandling. Alt tyder på at Regjeringen vil gå inn for at direktivet skal tas inn i norsk lov. Direktivet pålegger EU- og EØS-landene å fjerne alle hindringer for bruk av vikarer og innleid arbeidskraft som ikke er begrunnet i såkalte allmenne hensyn. I siste instans er det EU- / EFTAdomstolen som avgjør hvilke begrensninger dette er. Vikarbyrådirektivet skal stimulere til mer bruk av vikarer og innleid arbeidskraft, og vil kunne tvinge frem endringer av både lov- og tariffbestemmelser som begrenser dette i Norge. Direktivet utfordrer en av grunnpilarene i et anstendig arbeidsliv; retten til fast stilling og forutsigbare lønns- og ansettelsesvilkår. Vikarbyrådirektivet legger til rette for økt bruk av vikarer og innleie. Bedriftene skal i større grad kunne shoppe garantert frisk arbeidskraft akkurat når de trenger den. Flere korttidskontrakter og mer innleie vil undergrave arbeidet for et inkluderende arbeidsliv og gjøre hverdagen for mange arbeidstakere mer utrygg. I dag gjelder i hovedsak de samme stengslene for vikarbruk og innleie av arbeidskraft som for bruk av midlertidige ansettelser (Arbeidsmiljølovens 14.9, 14.12 og 14.13) Myndighetene har begrunnet dette med at hovedregelen skal være faste ansettelser, og at verken utstrakt bruk av midlertidige ansettelser eller innleie skal undergrave dette prinsippet. Regjeringen hevder at Vikarbyrådirektivet ikke vil tvinge frem endringer av dagens begrensninger i lov- og avtaleverket. Ikke uventet er NHO av stikk motsatt oppfatning, og arbeidsgivernes organisasjon har allerede reist krav om endringer i Arbeidsmiljøloven. Offisielt selges Vikarbyrådirektivet inn som et pålegg om å sikre at vikarer og innleide arbeidstakere får samme lønns- og arbeidsbetingelser som for tilsvarende arbeid i innleiebedriftene. I denne rapporten påvises det at det er høyst uklart om en slik målsetting kan realiseres. Definisjonen av hva innleide arbeidstakere har krav på er særdeles uklar og uthulet i direktivet, det finnes flere unntaksmuligheter og det er uklart hvem som skal sikre at intensjonene etterleves. 6
Allerede på slutten av 1990-tallet vedtok ILO en konvensjon (nr. 181) med utgangspunkt i at vikarbyråbransjen 1 var kommet for å bli og at det var nødvendig med regler som sikret et minimum av rettigheter for de som var sysselsatt gjennom vikarbyråer. Der tok man til ordet for en tilsvarende liberalisering av vikarbyråbransjen som det EUs Vikarbyrådirektiv nå gjør. En viss sikring av ansattes rettigheter byttes mot økt aksept for bruken av vikarbyråer. Norge har ikke ratifisert denne konvensjonen. En sannsynlig årsak er at myndighetene mener konvensjonen kolliderer med bestemmelsene i Arbeidsmiljøloven. Men det er ingen logikk i at ILO-konvensjonen utgjør et problem, mens EU-direktivet ikke gjør det. Økt bruk av vikarbyråer og innleid arbeidskraft er et stort problem både for fagbevegelsen og den enkelte. Ikke bare fordi vikaransatte ofte får lavere lønn enn de som er direkte ansatt i innleiebedriften, men også fordi vikarer i praksis har færre rettigheter i arbeidslivet og ofte får dårligere opplæring. Bruken av vikarbyråer med stor gjennomtrekk, mange korte arbeidsoppdrag og en arbeidsgiver (vikarbyrået) som mellomledd mellom arbeidstaker og den egentlige oppdragsgiver gjør også at det er svært vanskelig å organisere de ansatte i bransjen. Bruken av vikarbyråer har eksplodert i Norge, spesielt etter liberaliseringen av lovverket i år 2000. Man gikk da fra et generelt forbud mot bruk av vikarbyråer (med noen unntak), til at vikarbyråer generelt ble tillatt (med noen unntak). Bruken økte kraftig med høykonjunkturen midt i siste tiår, som falt sammen med EUs østutvidelse. Kombinasjonen høykonjunktur, østutvidelse og et liberalisert regelverk medførte kraftig økning av problemene med sosial dumping. Store deler av vikarbransjen må i dag karakteriseres som useriøs. Som et ledd i kampen mot sosial dumping, vedtok regjeringen i 2008 at det skulle etableres en egen registreringsordning for vikarbyråer. Dette har vist seg og ikke å være tilstrekkelig. Det er i praksis svært vanskelig å få etablert tariffavtaler som dekker ansatte i vikarbyråer. Først i 2010 kom det en midlertidig avtale mellom LO og NHO som kan brukes for hele området. Avtalen er 1 I denne rapporten bruker vi begrepet vikarbyråbransjen selv om vikarbyråer i praksis dekker svært mange bransjer og således ikke er en bransje slik bransje vanligvis brukes som begrep i fagbevegelsen. Vi har også valgt å bruke begrepet vikarbyrå både om direktivet og i omtale av sektoren. Vikarbyrå og vikarbyrådirektiv er et innarbeidet begrep og gir en bedre forståelse av direktivet i forhold til for eksempel det engelske navnet Directive om temporary agency work enn bemanningsdirektivet, som myndighetene forsøker å innarbeide, men som vi mener er tilslørende i forhold til hva det dreier seg om. 7
likevel så uklar i forhold til hvordan lønn skal fastsettes at den ikke gir noen garanti for at de som sysselsettes gjennom vikarbyrået får samme lønnsbetingelser som de ville hatt hvis de var direkte ansatt av innleiebedriften. Rapporten avsluttes med et kapittel hvor det ses på mulige tiltak som kan tenkes i forhold til å rydde opp i vikarbyråbransjen og i unødig bruk av vikarbyråer. Nødvendige tiltak kan være: Vetorett for tillitsvalgte i innleiebedriften mot bruk av vikarbyråer. Økt bruk av allmenngjøring og lettere adgang til allmenngjøring av tariffavtaler. Utvidet innsynsrett for tillitsvalgte i innleiebedriften. Forbud mot bruk av vikarbyråer i spesielt utsatte bransjer. Styrking av den offentlige autorisasjonsordningen. Kollektiv søksmålsrett. Flere av disse tiltakene vil det være vanskelig å gjennomføre hvis vikarbyrådirektivet implementeres i Norge. 8
1 Bakgrunn og sammenheng Arbeidet med direktivet har foregått i EU-systemet i flere tiår. De første initiativene ble tatt allerede på 1970-tallet, men til tross for mange forsøk lyktes man altså ikke å komme frem til enighet før i 2008. Tidligere har det først og fremst vært arbeidsgiverne, og land hvor fagbevegelsen har stått svakt (som England), som har sagt nei til å regulere bemanningsbransjen. Det er derfor fullstendig ulogisk å fremstille Vikarbyrådirektivet som en seier for arbeidstakerne og fagbevegelsen i EU. Det måtte i så fall bety at styrkeforholdet mellom arbeid og kapital har endret seg i arbeidstakernes favør de siste årene. Sannheten er selvfølgelig stikk motsatt. Gjennom flere tiår har organisasjonsgraden i Europa gått nedover og nedover. Den nyliberale bølgen fra rundt 1980, sammen med strukturendringer i økonomien (fra industri til tjenesteyting), har presset fagbevegelsen ut av hele sektorer og redusert dens innflytelsen betydelig. Det er mot dette bakteppet innføringen av Vikarbyrådirektivet må ses. 1.1 Lisboa-strategien fra 2000 På et toppmøte i Lisboa i 2000 ble lederne i EU enige om en strategi for å styrke konkurranseevnen til europeisk næringsliv. I kjent EU-stil lanserte man ambisiøse mål om at man innen 2010 skulle bli verdens mest konkurransedyktige, kunnskapsbaserte region. I 2009 var det nødvendig å skyve på tidspunktet, og nå er målet og strategien gjentatt i planen Europa 2020. 2 Et sentralt element i strategien var å øke mobiliteten og skape et mer reelt, felles arbeidsmarked. Arbeidsfolk skal flytte dit det er vekst og jobber, og økt konkurranse om jobbene skal få lønnskostnadene nedover. For, som vanlig, defineres bedre konkurranseevne som lavere lønnskostnader. Selv om det fortsatt er langt mellom mål og resultater, når vi nå skriver 2010, har det likevel skjedd viktige ting i løpet av disse årene. Mens målene om et mer kunnskapsbasert arbeidsliv i stor grad bare figurerer i festtalene, og i praksis er et ansvar som skyves over på hvert enkelt medlemsland, har man på EU-nivå gjennomført flere tiltak som skal styrke mobiliteten i arbeidsmarkedet og bedre konkurranseevnen. De viktigste tiltakene er østutvidelsen, angrepene på nasjonale bestemmelser mot fri flyt av tjenester og faglige rettigheter mot sosial dumping. EU har vedtatt flere nye direktiver som pålegger medlemslandene å fjerne hindringer for en friere flyt av arbeidskraften. De viktigste har vært tjenestedirektivet, yrkeskvalifikasjonsdirektivet, og nå Vikarbyrådirektivet. I tillegg har EF-domstolen, gjennom fire dommer i 2007/08 (Laval-, Viking 2 Se Dag Seierstads artikkel Big business as usual, Klassekampen 24.04.10 9
Line-, Rüffert- og Luxembourg-dommen) omdefinert utstasjoneringsdirektivet fra å være et minimumsdirektiv til et maksimumsdirektiv (mer om dette nedenfor). Med øst-utvidelsen har mange millioner arbeidsløse eller underbetalte arbeidere fra de nye medlemslandene i øst i teorien fri tilgang til arbeidsmarkedene i Vest-Europa. For mange ligger det hjemlige lønnsnivået på 20-30 % av det som de kan få i for eksempel skandinaviske land. For europeisk fagbevegelse har dette representert en formidabel utfordring. På den ene siden har man avvist en reaksjonær steng grensene-politikk. På den andre siden prøver man å hindre at åpning av grensene fører til en omfattende bølge sosial dumping og angrep på faglige rettigheter i Vest- Europa. Parolen har vært at utenlandske arbeidere er velkomne, men at de skal ha samme lønns- og arbeidsvilkår som det som er vanlig i det landet og den bransjen de kommer til. For å få til dette, har det blitt stilt krav om en aktiv politikk fra myndighetene mot sosial dumping. I Norge har regjeringen fulgt opp flere, men ikke alle, av fagbevegelsens krav om et regelverk som skal hindre sosial dumping. Det mest kraftfulle virkemidlet er loven om allmenngjøring av tariffavtaler, som ble innført da EØS-avtalen ble inngått i 1994. Med den kan myndighetene bestemme at det er ulovlig å lønne noen under gjeldende tariffsatser innenfor bestemte bransjer. Men både prosedyrene for å få til et slikt vedtak, og den presise definisjonen av hva som er gjeldende tariffsats, har vist seg å være utrolig kronglete og tungvinte. I tillegg har EUs tjenestedirektiv og dommene fra EF-domstolen innskrenket landenes muligheter for å identifisere og hindre sosial dumping. Et Vikarbyrådirektiv, som vil bidra til å svekke organisasjonsgraden og fagbevegelsens innflytelse i arbeidslivet ytterligere, vil gjøre situasjonen enda vanskeligere. All erfaring viser at lover og regler i arbeidslivet stort sett bare etterleves der hvor det er en oppegående fagbevegelse og aktive tillitsvalgte som kan fungere som vaktbikkjer. 1.2 Tjenestedirektivet EUs tjenestedirektiv ble en del av norsk lov høsten 2009. Direktivet ble til etter en lang og intens dragkamp innad i EU-systemet, og etter først å ha blitt avvist av EU-parlamentet. En noe endret, men mest sminket, versjon gikk igjennom ved andre gangs behandling. Ånden i direktivet er at arbeidstakere fra lavlønnsland (i øst) fritt skal kunne bruke lav lønn (fra opprinnelseslandet) som konkurransefortrinn for å få jobb i høykostland (i vest). På denne måten vil arbeidsvandring presse ned lønnskostnadene i Vest-Europa og gjøre regionen mer konkurransedyktig. For vesteuropeiske arbeidere, som må leve med et høyt kostnadsnivå, blir konsekvensene at de enten blir utkonkurrert og mister jobben eller må gå ned i lønn. Av særlig disse grunnene var europeisk fagbevegelse sterke motstandere av det såkalte opprinnelseslandsprinsippet i Tjenestedirektivet. Ideen om at øst-arbeidstakerne skulle arbeide på hjemlandets 10
lønnsnivå skapte voldsomme reaksjoner. I den endelige direktivteksten ble opprinnelseslandbegrepet tatt ut. Etter vår mening består likevel det meste av realitetene. I Norge måtte Arbeiderpartiet kjøre over sine regjeringskollegaer SV og Senterpartiet for å få direktivet inn i norsk lov. Med ti mot ni stemmer bestemte regjeringen seg for å fremme saken for Stortinget, og der fikk den selvsagt også støtte fra Høyre og Frp. Direktivets formål er å bidra til økt handel med tjenester over landegrensene. Handel med tjenester vil i praksis bety at mennesker skal reise til andre land og arbeide der. Direktivets oppgave er å legge sterke begrensninger på landenes muligheter til å regulere grenseoverskridende arbeid. Det er særlig adgangen til å regulere korttidsarbeid (midlertidig tjenesteyting) over landegrensene som er innskrenket. Firmaer som er registrert i ett land trenger ikke å søke om tillatelse for å sende arbeidstakere til andre land, de trenger ikke registrere seg der de kommer, ha kontoradresse eller en ansvarlig representant i landet. Mangelen på oversikt og kontroll vil gjøre at fagbevegelsens kamp for tariffbestemte lønns- og arbeidsforhold for alle blir mye vanskeligere. 1.3 EF-domstolen mot fagbevegelsen Etter mer enn 20 års behandlingstid vedtok EU i 1996 det såkalte utstasjoneringsdirektivet. Det ble sett på som en viktig seier for fagbevegelsen, og slo fast at arbeidstakere som midlertidig arbeider i et annet land (var utstasjonert der) skal ha samme vilkår som hjemlandets arbeidere. Direktivet er uklart på hva som skal defineres som samme vilkår, særlig når det gjelder lønn, men har likevel blitt sett på som et prinsipielt vern mot sosial dumping. I tillegg har direktivet blitt oppfattet som et såkalt minimumsdirektiv. Det vil si at medlemslandene stod fritt til å fastsette regler som gir utstasjonerte arbeidstakere bedre rettigheter enn det minimum som direktivet fastsetter. Ved behandlingen av tjenestedirektivet var det klart at man her lanserte et prinsipp (opprinnelsesland-) som stod i direkte motstrid til utstasjoneringsdirektivets vern mot sosial dumping. I fortalen til tjenestedirektivet het det riktignok at der hvor de to direktivene kolliderte, skulle utstasjoneringsdirektivet ha forrang. Euro-LO tok dette som forsikring god nok for å støtte den endelige versjonen av tjenestedirektivet. Kritikerne påpekte at mangelen på kontroll og oversikt over hvem som til enhver tid arbeider hvor, i stor grad ville gjøre dette til en verdiløs formalitet. Bedre ble det ikke når EF-domstolen høsten 2007 og våren 2008 kom med flere dommer som representerte en fundamental nytolking av utstasjoneringsdirektivet. Før dommene var den vanlige oppfatningen at utstasjoneringsdirektivet sikret at regler mot sosial dumping var sidestilt reglene for fri flyt av tjenester og arbeidskraft. Konsekvensen av dommene er at nasjonale regelverk mot sosial dumping er underlagt og underordet fri flyt. 11
I den såkalte Rüffert-dommen, hvor myndighetene i en tysk delstat hadde bestemt at utenlandske bygningsarbeidstakere skulle ha samme vilkår som i gjeldende tariffavtale, mente domstolen at dette gikk lenger enn det teksten i utstasjoneringsdirektivet ga adgang til. Man viste til at tariffavtalen var bedre enn den lovbestemte minstelønna i Tyskland, og slo fast at man ifølge utstasjoneringsdirektivet ikke kunne gå lenger enn det lovbestemte minimum. Helt overraskende (i alle fall for store deler av europeisk fagbevegelse) ble altså direktivet tolket som et maksimumsdirektiv, som betyr at det ikke er lov å pålegge bedre betingelser enn de som uttrykkelig er nevnt i direktivteksten. Rüffert-dommen har i etterkant ført til at norske NHO har brakt en sak inn for ESA (overvåkingsorganet for EØS-avtalen). Her påstår man at offentlige innkjøpere ikke lenger kan forlange at leverandører må ha tariffavtale med sine ansatte, eller betale lønn i tråd med tariffavtalen, fordi tariffavtalene dekker mer enn de minimumskrav som står nevnt i direktivet. Man har tatt signalet fra domstolen: Der hvor indre markedsmålsettingene om fri flyt av arbeidskraft kolliderer med bestemmelser som verner arbeidstakernes rettigheter, skal markedshensynet telle mest. Indirekte følger NHO opp et annet signal fra Rüffert-dommen. Konsekvensen av EU-domstolens kjennelse er at ILO-konvensjon nr. 94 er uforenlig med EU-retten. Denne konvensjonen, som også Norge har ratifisert, gir offentlige myndigheter rett til å kreve at leverandører til offentlig sektor skal ha inngått tariffavtale med sine arbeidstakere. Konvensjonen er et sentralt virkemiddel for samfunnet og fagbevegelsen i kampen mot sosial dumping. EU-domstolens kjennelse setter i praksis ILO-konvensjon nr. 94 til side. Prioriteringen av markedsfrihetene ble gjentatt i tre andre saker som var oppe til doms på denne tiden. Viking Line-saken handlet om et finsk rederi som ville tvinge sjøfolkene på sine ferger over på en mye dårligere, estisk tariffavtale. Det internasjonale transportarbeiderforbundets kamp mot dette ble i praksis dømt ulovlig. Riktignok anerkjenner dommen i prinsippet streikeretten, men vilkårene for at en streik skal være lovlig blir tolket så rigid at de blir svært vanskelige å etterleve. Svensk bygningsarbeiderforbunds kamp for at latviske arbeidere skulle ha svensk tariff når de arbeidet med å sette opp en skole utenfor Stockholm (Laval-saken) ble også dømt som ulovlig. I begge tilfeller blir det lagt sterke begrensninger på fagbevegelsens rett til aksjoner (boikott og blokade) fordi de hindret den fri flyten av arbeidskraft. Man viste også til at i begge disse sakene var det inngått tariffavtaler; hhv estisk og latvisk. I praksis støttet EF-domstolen dermed det omstridte opprinnelseslandprinsippet. I den såkalte Luxembourg-dommen fikk ikke staten Luxembourg medhold i at ordnende lønns- og arbeidsvilkår (krav om tariffavtaler) kan begrunnes i hensynet til lov og orden i samfunnet. Luxembourgs myndigheter hadde vist til en unntaksbestemmelse som ofte finnes i EU-direktivene, og som gir landene adgang til å innføre reguleringer dersom offentlig ro og orden er truet. EF-domstolen slo fast at retten til fri flyt av arbeidskraft var viktigere enn hensynet til ordnede forhold i arbeidslivet. Tiltak som Luxembourg mente var helt nødvendig for å sikre lik behandling av utenlandske 12
tjenesteytere med arbeidere fra Luxembourg, slik som tilgjengelig skriftlig ansettelseskontrakt, indeksering av lønninger i tråd med kostnadsutviklingen, reguleringer av deltidsarbeid, respekt for kollektive avtaler samt at tjenesteytende selskap skulle ha en representant i landet ble dømt ulovlige fordi de ikke eksplisitt kan begrunnes med utstasjoneringsdirektivet. I praksis forbyr EU-domstolen krav om at utenlandske bedrifter skal underlegges de samme tariffkrav som stilles til bedrifter tilhørende i det landet arbeidet skal utføres. Når vi ser på konsekvensene av de 4 dommene er de uttrykk for samme type tenkning som vi ser både med Tjenestedirektivet og det omstridte Cassis de Dijon 3 -prinsippet, dvs. at varer som er godkjent i et EU-land automatisk skal godkjennes i andre. For å presse fram liberalisering av regelverket i det enkelte EU/EØS-land vedtar EU et regelverk som er mer liberalistisk for utenlandske tjenesteytere, arbeidskraft eller varer. Det legges opp til en rettsorden som diskriminerer innenlandske vareprodusenter og tjenesteytere, og landene presses til en liberalisering av eget regelverk i tråd med det de mest liberale landene har gitt sine produsenter og tjenesteytere. På denne måten etableres en nedadgående spiral i forhold til opparbeidede faglige rettigheter. De fire dommene er i sum et alvorlig tilbakeslag for europeisk fagbevegelse, og et av EFS (Euro-LO)s viktigste arbeidsområder nå er å få styrket utstasjoneringsdirektivet, for om mulig å få ryddet opp i noen av de negative konsekvensene dommene har skapt.. 3 Cassis de Dijon er en fransk solbærlikør. Tyskland forsøkte å stanse salg av likøren i det tyske markedet med henvisning til at alkoholprosenten var for lav til at den kunne godkjennes som likør i Tyskland. Dette ble avvist av EU-domstolen og Tyskland ble pålagt å godkjenne salg av likøren. 13
2 Vikarbyrådirektivet I november 2008 vedtok EU et nytt direktiv om bemanningsselskaper - oftest omtalt som Vikarbyrådirektivet. Direktivet er innenfor området for EØS-avtalen, og dermed må Norge bestemme seg for om det også skal bli norsk lov. Stortinget kan bruke EØS-avtalens åpning for å legge ned veto. Hvis ikke, er fristen for implementering 5. desember 2011. Sannsynligvis vil saken komme til behandling i Stortinget i vårsesjonen 2011. Allerede i direktivets formålsparagraf (Artikkel 2) formuleres hovedmålsettingen klart 4 : ved at anerkende vikarbureauer som arbejdsgivere samtidig med, at der tages hensyn til behovet for at etablere passende rammer for anvendelsen af vikararbejde med henblikk på at bidrage effektivt til at skabe arbejdspladser og til å udvikle fleksible former for arbejde. Riktignok innledes artikkelen med at direktivet har til formål å beskytte vikaransatte og forbedre vikararbeid ved å sikre at prinsippet om likebehandling gjelder for vikaransatte (mer om dette nedenfor). Direktivet er et godt eksempel på det som i EU-sjargongen omtales som flexicurity. På papiret forsøker man å forene næringslivets krav om mer fleksibilitet med fagbevegelsens krav om akseptable lønns- og ansettelsesvilkår. I praksis viser det seg igjen og igjen at tiltakene er preget av mye flex og lite security. Vikarbyrådirektivet målbærer høyresidas politiske målsetting der de hevder at økt fleksibilitet i seg selv vil skape flere arbeidsplasser. Et lite blikk ut i en kriserammet verden gir ingen holdepunkter for at land med få reguleringer og mye liberalisme har lavere arbeidsløshet og gjør livet bedre for arbeidstakerne. Arbeidsløsheten i land som USA og England er nå like høy som i andre, sammenlignbare land, lønningene er lavere og fattigdommen blant de som faller utenfor er enda mer omfattende. I Norge har vi som nevnt klare begrensninger på bedriftenes adgang til å leie inn arbeidskraft fra vikarbyråer (AML 14.9 og 14.12). Bakgrunnen er et ønske om at arbeidstakere i størst mulig grad skal ansettes i faste stillinger, og at de skal sikres forutsigbarhet i arbeidsforholdet. Til tross for dette avviket fra den liberalistiske resepten er sysselsettingen høyere og arbeidsløsheten lavere i Norge enn i de fleste land uten reguleringer. En drøfting av om disse begrensingene kan videreføres, er et sentralt poeng i denne rapporten. Men først skal vi se nærmere på de viktigste bestemmelsene i direktivet. 4 I rapporten er alle sitater fra direktivteksten hentet fra den offisielle, danske oversettelsen. For at det ikke skal oppstå diskusjoner om eventuelle feil i oversettelsen, er sitatene konsekvent gjengitt på dansk. 14
2.1 Minimumsdirektiv Vikarbyrådirektivet er et såkalt minimumsdirektiv (artikkel 9). Det betyr at EU/EØS-landene formelt kan vedta strengere regler for beskyttelse av vikaransatte. Men eventuelle regler må alltid gennemføres i overensstemmelse med traktatens bestemmelser om fri utveksling av tjenesteydelser og fri etableringsret (som det heter i fortalens punkt 22). I praksis er dette en svært streng begrensning, hvor traktatenes og Tjenestedirektivets regler for fri flyt har forrang. Vikarbyrådirektivet er delt inn i tre kapitler: Kapittel 1 Generelle bestemmelser (artikkel 1-4) Kapittel 2 Arbeids- og ansettelsesvilkår (artikkel 5-8) Kapittel 3 Avsluttende bestemmelser (artikkel 9-14). I det følgende skal vi knytte kommentarer til innholdet i kapittel for kapittel. 2.2 Restriksjoner I kapittel 1 er, som allerede nevnt, artikkel 2 direktivets formålsparagraf. Artikkel 1 definerer anvendelsesområdet og artikkel 3 er en oppramsing av definisjoner. Den viktigste bestemmelsen i kapittel 1 er artikkel 4. Den setter opp vilkårene for restriksjoner på, eller forbud mot, vikararbeid. I artikkel 4 nr. 1 heter det: Forbud mod og restriktioner i anvendelsen af vikararbejde kan kun begrundes i almene hensyn til især beskyttelse af vikaransatte og krav til sundhed og sikkerhed på arbejdspladsen eller i behovet for at sikre et velfungerende arbeidsmarked og forebygge misbrug. Det er denne bestemmelsen som er anstøtssteinen i forhold til det norske lovverket. I artikkel 4 nr. 2 og 3 pålegges både medlemsstatene og arbeidslivets parter å gå igjennom alle lover og avtaler og fjerne det som måtte være av hindringer for bruk av vikararbeid. I artikkel 4 nr. 2 heter det: Senest den 5. desember 2011 tager medlemsstaterne efter høring av arbejdsmarkedets parter i overenskomster med national lovgivning, kollektive overenskomster og praksis eventuelle restriktioner og forbud vedrørende anvendelsen af vikararbejde op til revision for at afgøre, om de er begrunnet ut i fra de hensyn, der er anført i stk. 1. Artikkel 4 nr. 3 lyder: 15
Hvis sådanne restriktioner og forbud er fastsat i kollektive overenskomster, kan den i stk. 2 omhandlede revision udføres av de arbejdsmarkedsparter, der har forhandlet den relevante overenskomst. I artikkel 4 nr. 5 slås det fast at man har tiden frem til 5. desember 2011 på seg til å gjennomføre nødvendige revideringer. Direktivet pålegger med andre ord både myndigheter og partene i arbeidslivet å fjerne alle hindringer for bruk av vikararbeid (som ikke er begrunnet i tvingende, allmenne hensyn) i både lover og tariffavtaler. Dette kan etter vårt syn få store konsekvenser for norske lover og avtaler. 2.3 Begrensninger på midlertidig ansettelser Vikarbyrådirektivet handler i bunn og grunn om reglene for innleie og midlertidige ansettelser i arbeidslivet. Både i norsk og europeisk arbeidsliv har spørsmålet om faste versus midlertidige ansettelser vært et sentralt stridstema i flere tiår. Viktigheten av prinsippet om fast ansettelse omtales grundigere i kap. 3. I Norge var Blaalid-utvalget, som kom med sin innstilling i 1998, et vendepunkt for liberalisering av arbeidsmarkedspolitikken (se kap. 8). Der foreslo man at det statlige monopolet på arbeidsformidling skulle oppheves, og at det skulle gis en generell adgang til utleie av arbeidskraft fra private bemanningsselskaper. Politikerne fulgte i all hovedsak opp forslagene, og nye lovregler kom på plass i 2000. Men etter press fra fagbevegelsen ble åpningen for privat arbeidsformidling balansert av bestemmelser i Arbeidsmiljøloven om begrensninger i adgangen i midlertidig ansettelser. De sentrale bestemmelsene finner vi i Arbeidsmiljølovens 14.9, 14.12 og 14.13. I Arbeidsmiljølovens 14.9 slås det fast at midlertidige ansettelser bare kan skje Når arbeidets karakter tilsier det og arbeidet adskiller seg fra det som ordinært utføres i virksomheten. Ved vikariater, for å erstatte bestemte personer i deres fravær Ved praksisarbeid For deltaker i arbeidsmarkedstiltak i regi av eller i samarbeid med Nav, og For idrettsutøvere. Idrettstrenere, dommere og andre ledere innen den organiserte idretten. Hovedregelen i 14.9 setter med andre ord klare grenser for bruk av midlertidig ansettelser. I Aml 14.12 slås det fast at kravene til innleie fra vikarbyråer er de samme som for midlertidig ansettelser. Som hovedregel er det med andre ord like 16
klare grenser for vikarbyråbransjens virkeområde som for bruk av midlertidig ansatte. I paragrafens 2. ledd gis det riktignok åpning for at partene (arbeidsgiver og tillitsvalgte) kan inngå avtale om tidsbegrenset innleie også innenfor bedriftens normale virksomhetsområder. Kravet er at de tillitsvalgte da må representere flertallet innenfor den arbeidstakerkategorien innleien gjelder, og fagforeningen har vetorett. I Arbeidsmiljølovens 14.13 reguleres adgangen til å leie ut arbeidskraft fra bedrifter som ikke er vikarbyråer (bedrifter imellom). Også her er det klare begrensninger. Begrunnelsen for Amls 14.12 har hele tiden vært at man vil hindre at reglene som begrenser adgangen til midlertidig ansettelser blir omgått ved å bruke vikarbyråer som mellomledd. I et EØS-notat fra regjeringen (datert 19.01.2010) skriver Arbeids- og administrasjonsdepartementet: Midlertidig ansettelse og innleie er alternative måter å løse et midlertidig behov for arbeidskraft på. For å unngå en vridning fra midlertidig ansettelse til innleie og for å unngå omgåelse av formålet med reglene om midlertidig ansettelse, er vilkårene de samme. En annen måte å omgå begrensningene på midlertidig ansettelser er via entrepriser/ outsourcing. Også denne problemstillingen ble drøftet i stortingsproposisjonen som åpnet for privat arbeidsformidling (Ot.prp. 70 (1998-99)). I kap. 4.2. i proposisjonen heter det Utleie av arbeidskraft avgrenset mot entreprise Strekpunktene nevnt nedenfor er momenter i vurderingen av om det foreligger entreprise eller utleie av arbeidskraft. I utgangspunktet er det entreprise når: ledelsen av arbeidet er hos entreprenøren og ikke hos oppdragsgiver, antall arbeidstakere som nyttes på oppdraget er uvedkommende for oppdragsgiver, det er avtalt en fast pris, oppdraget er klart avgrenset, entreprenøren har et selvstendig ansvar for resultatet, og entreprenøren nytter egne materialer og verktøy. Forhold som peker i retning av utleie av arbeidskraft er når: oppdragsgiver har ledelsen av arbeidet, et bestemt antall arbeidstakere er stilt til disposisjon for oppdragsgiver, det er fastsatt en timepris eller timeavhengig pris, det er ubestemte eller kun skisserte arbeidsoppgaver, oppdragsgivers materialer og verktøy nyttes under oppdraget. oppdragsgiver beholder ansvaret for det utførte arbeid, og entreprenøren nytter egne materialer og verktøy. I tillegg til ovenstående momenter vil også selve formålet med lovforbudet være et viktig tolkningsmoment. Det vil nødvendigvis oppstå enkelte tvilstilfeller hvor 17
det kan by på problemer å konstatere om et oppdrag er en entreprise eller utleie av arbeidskraft. Til tross for denne forholdsvis grundige gjennomgangen, unnlot man den gang å gjøre noe effektivt med problemet. Mens Aml 14.12 prøver å forhindre at vikarbyråene skal kunne brukes til å omgå begrensningene mot midlertidige ansettelser, ble det ikke tatt inn tilsvarende bestemmelser som setter effektive grenser for bruk av entrepriser. Resultatet er at bruken av outsourcing brer mer og mer om seg, og at mange arbeidstakere blir gående på usikre kontrakter og uten å få fast ansettelse i de bedriftene de faktisk arbeider. Gjennom outsourcing kjøper innleiebedriften seg fri seg fra arbeidsgiveransvaret og forpliktelsene om å tilby fast ansettelse til personer som har gått lenge på midlertidige kontrakter. I Arbeidsmiljølovens 14.9 (5) heter det: Arbeidstaker som har vært sammenhengende midlertidig ansatt i mer enn fire år etter første ledd bokstav a og b, skal anses som fast ansatt slik at reglene om oppsigelse av arbeidsforhold kommer til anvendelse. Siden bedriftene som kommer inn som underentrepenører arbeider på tidsavgrensede kontrakter, blir arbeidstakerne ofte kasteballer som flyttes rundt fra bedrift til bedrift. Bondevik II-regjeringen foreslo i 2005 å fjerne begrensningene mot midlertidige ansettelser / innleie fra vikarbyråer: Forslaget ble trukket av den rødgrønne regjeringen etter valgseieren høsten 2005, og retretten ble oppfattet som en viktig seier for fagbevegelsen. Spørsmålet nå er om Vikarbyrådirektivet påtvinger Norge de liberaliseringene som fagbevegelsen, regjeringen og det rødgrønne flertallet ikke vil ha. 2.4 Tariffavtalene begrenser også innleie og midlertidige ansettelser Både i Verkstedoverenskomsten, overenskomsten for byggfagene og en rekke andre tariffavtaler (se kap. 12) er det bestemmelser som begrenser bruken av innleie / vikarer. De kan for eksempel pålegge arbeidsgiver i innleiebedriften å drøfte (i Byggfag; forhandle) med fagforeningen før innleie finner sted. I flere tariffavtaler pålegges arbeidsgiverne å dokumentere at de innleide har lønns- og arbeidsvilkår på linje med gjeldende tariffavtale. Disse bestemmelsene gjør fagforeningene til viktige aktører i innleiesaker, og fungerer i praksis som en ytterligere forsterkning av restriksjonene mot bruk av midlertidige og vikarer i disse delene av norsk arbeidsliv. Byggoverenskomsten krav om forhandlinger er åpenbart sterkere enn en formulering om drøftingsrett, og bør kunne tolkes som et krav om enighet mellom partene. Tilsvarende har fagforeningene innen flere 18
andre tariffområder (elektrikere, heismontører, NNN, transport m.fl.) avtalebestemmelser som stiller dem i posisjon til å blokkere innleie. Kombinasjonen av lov- og tariffbestemmelser er avgjørende for å kunne holde omfanget av korttidsinnleie og vikarbruk på et lavest mulig nivå i Norge. Til tross for disse bestemmelsene har omfanget økt (se kap. 4 og 5). Vikarbyrådirektivet kan gjøre at situasjonen blir enda vanskeligere. Vikarbyrådirektivet kan som nevnt føre til at Norge pålegges å fjerne 14.12 i Arbeidsmiljøloven. Partene i arbeidslivet vil bli pålagt å fjerne alle bestemmelser i tariffavtalene som begrenser bruken av vikararbeid. I et høringsbrev fra NHO (15.10.2008) kreves det at Dagens lovmessige begrensninger i adgangen til å benytte midlertidig arbeidskraft må oppheves. Aml 14.12 er etter NHOs oppfatning i strid med artikkel 4. Det finnes ikke allmenne hensyn som skulle tilsi opprettholdelse av dette regelverk. Opprettholdelse av sistenevnte bestemmelse (Aml 14.12, vår merknad) ville innebære en ulovlig restriksjon. I en artikkel i Ukeavisen Ledelse (29.01.10) følger en av NHOs EUeksperter, advokat Henrik Munthe, opp med følgende synspunkt: Denne koblingen mellom innleie og vilkår for midlertidig ansettelse er en åpenbar restriksjon i direktivets forstand. Men regjeringen er ikke enig. I EØS-notatet (av 19.01.2010) konkluderer Arbeids- og administrasjonsdepartementet helt motsatt: Det legges derfor til grunn at de norske regler som begrenser adgangen til bruk av innleid arbeidskraft er i overensstemmelse med artikkel 4 i direktivet. I Fafo-notat 2010:08 (Bemanningsdirektivet. Om mulige konsekvenser for norsk rett) er man noe mindre kategorisk. I oppsummeringen heter det: Kun restriksjoner som kan rettferdiggjøres etter læren om tvingende allmenne hensyn, kan opprettholdes. Det er noe usikkert om denne bestemmelsen vil få betydning for norske reguleringer. Utgangspunktet er at det ser ut som at det ikke er nødvendig å gjøre endringer i norsk rett, men her kan fremtidig praksis fra EU- /EFTA-domstolen gi et annet resultat. Både regjeringen og Fafo legger vekt på argumentet om at de norske begrensningene for vikarbruk er identiske med reglene som begrenser bruk av midlertidig ansatte. Dette, mener man, gjør at reglene bør kunne komme inn i kategorien tiltak som skal forhindre misbruk og tiltak som skal beskytte arbeidsmarkedet, jfr. formuleringene i artikkel 4 nr. 1. De viser også til at det i fortalen til direktivet (punkt 15) slås fast at faste ansettelser er den alminnelige form for ansettelsesforhold. I sum hevder man at dette burde tilsi at de norske reguleringene er innenfor direktivets rammer. I Fafo-sitatet (ovenfor) berøres etter vårt syn et avgjørende poeng ved rettstilstanden og -utviklingen i EU på dette området. Direktivene er som 19
regel kompromisser, og de utformes ofte uklart og tvetydig. Dermed blir det opp til EU-/EFTA-domstolen å avgjøre hva som er lov og ikke lov både i EU og i Norge. Saker mot Norge behandles i EFTA-domstolen, og den dømmer i alle relevante sammenhenger helt i tråd med dommene fra EUdomstolen. Som allerede nevnt, har retningen på dommene herfra vært helt entydig de siste årene. Norske myndigheter har en lang historie med å fremstille EU-direktivene som mindre utfordrende for norske lover og regler enn det som senere viser seg å bli tilfellet. Helt siden EØS-avtalen ble inngått i 1994 har problemene med kontroversielle EU-direktiver blitt underkommunisert (jfr. sakene om videreføring av Vinmonopolet, hjemfallsrett for kraftrettigheter, differensiert arbeidsgiveravgift, tjenestedirektivet, datalagringsdirektivet, m.fl.). Like sikkert er det at Fafo argumenterer på omtrent samme måte i sine utredninger. Man understreker at mye er usikkert, men konkluderer stort sett med at norske lover og regler høyst sannsynlig vil stå seg i forhold til de nye direktivene. Alternativt legges det vekt på at eventuelle problemer vil komme uansett. Direktivene ses på som konkretiseringer av gjeldende EU-rett, hentet fra det overordnende traktatregelverket. Så lenge EØSavtalen består, vil vi være underlagt det samme regelverket uansett. Bortsett fra at dette reiser interessante spørsmål ved direktivenes plass i EU-systemet (har de ingen egenverdi?), stiller en slik tilnærming hele reservasjonsretten i EØS-avtalen i et underlig lys. Logikken ender jo opp med at det i realiteten ikke finnes noen reservasjonsrett. Da bør man kanskje si det rett ut? NHO, på sin side, vet at det i stadig større grad er domstolene som har siste ordet i alle spørsmål det ikke er enighet om. De passer derfor på at alle viktige interessekonflikter blir kjørt inn i rettssystemet, for til slutt å anke dem inn for ESA / EFTA-domstolen. Vikarbyrådirektivet blir nok et område hvor makt over lov- og regelutvikling overføres fra det norske samfunnet til EF-/EFTA-domstolen. Som en del av handlingsplanen mot sosial dumping kom norske myndigheter i 2008 med et registreringspåbud for alle bemanningsforetak. For å kunne operere lovlig i bemanningsbransjen i Norge kreves det at foretakene registrerer seg i et register i Arbeidstilsynet. Vikarbyrådirektivet tillater at landene har registreringsordninger, men slike ordninger kan ikke være av en slik karakter at de hindrer den frie flyten av tjenester. I den norske ordningen kreves det blant annet at utenlandske foretak skal ha oppnevnt en fast representant, med fast forretningsadresse i Norge. Dette er et krav som er klart i strid med bestemmelser i Tjenestedirektivets regler for fri flyt av tjenester. Selv om Tjenestedirektivet ikke gjelder for bemanningsbransjen, er reglene der utledet av de overordnede traktatbestemmelsene om fri flyt av tjenester. Vikarbyrådirektivet er utledet av det samme traktatverket, og det er derfor grunn til å tro at en tilsvarende tolkning vil bli lagt til grunn også her. I Fafo-notatet heter det: EU-kommisjonene har uttalt av krav om stedlig representant er i strid med tjenestereglene. Etter kommisjonens mening vil det være tilstrekkelig å peke ut en 20
person blant de utstasjonerte arbeidstakerne, for eksempel en arbeidsleder, til å fungere som en link mellom virksomhetene og myndighetene. Likevel konkluderer Fafo med at det kan argumenteres for at kravet (om stedlig representant, vår anm.) oppfyller Norges EØS-rettslige forpliktelser. Det kan sikkert argumenteres, men sjansen for og nå frem må eventuelt bygge på at det skal gjelde andre regler for bemanningsforetak enn for andre foretak. Når et viktig mål med Vikarbyrådirektivet er å gjøre bemanningsbransjen likeverdig med andre bransjer, virker ikke det særlig logisk. 2.5 Likebehandling Bestemmelsene om likebehandling av vikarer og fast ansatte finner vi i Vikarbyrådirektivets kapittel II ( 5-8). Hovedregelen er slått fast i artikkel 5 nr. 1, hvor det heter De væsentlige arbejds- og ansættelsesvilkår, der gælder for vikaransatte under udsendelse til en brugervirksomhed, skal minst svare til dem, der ville være gældende, hvis de vikaransatte havde været ansat direkte af denne virksomhed til utførelse af samme arbejdsoppgave. På vanlig norsk vil dette si at innleide vikarer skal ha samme betingelser som fast ansatte i samme type arbeid. Så langt virker alt såre vel. Hvis dette var hele saken, ville direktivet representere en etterlengtet forbedring av standarden i Norge. Siden all EU-rett bygger på et ikkediskrimineringsprinsipp, vil en bestemmelse om at vikarer skal ha det samme som de fast ansatte i samme type arbeid gjelde både for norske og utenlandske vikarer. Selv om det i Norge er lover og avtaler om likebehandling på de fleste områder (AML skiller for eksempel ikke mellom fast ansatte og vikarer), så finnes det ingen bestemmelser om likebehandling i forhold til lønn. Det nærmeste er den midlertidige tariffavtalen som er inngått for vikarbyråer som vi omtaler nærmere i kap 11.. Men så viser det seg at det selvfølgelig ikke er så greit, likevel. Forbeholdene er mange, både når tariffavtalen og vikarbyrådirektivet skal tolkes. For det første må det avklares hva som menes med vesentlige arbeids- og ansettelsesvilkår? I artikkel 3, som inneholder en rekke definisjoner, heter det om disse vilkårene at de må være fastsatt i henhold til love og administrative bestemmelser, kollektive overenskomster og/eller andre bindende bestemmelser, der gælder i brugervirksomheden, vedrørende i) arbejdstidens længde, overarbejde, pauser, hvileperioder, natarbejde, ferie og helligdage ii) aflønning. 21
For å illustrere hvilke problemer en slik definisjon medfører, kan vi stille spørsmålet: Hvilke deler av en tariffavtales / overenskomsts bestemmelser om lønn skal legges til grunn? Snakker vi om grunnlønna? Hva med alle typer tillegg (skifttillegg, ubekvemstillegg, bonuser, akkorder, etc.)? I mange bransjer utgjør grunnlønna bare en del av den totale lønna til arbeidstakerne. Fafo tar i sitt notat til ordet for at regjeringen ved implementeringen av direktivet må sørge for at lønnsbegrepet bør omfatte de elementer som er av betydning for den samlete avlønningen av de ansatte i innleiebedriften (Fafo-notat 2010:08, s. 11). Men det er ikke åpenbart at dette er tillatt. Vi har allerede nevnt at det i Vikarbyrådirektivets fortale (punkt 22) sies at Utstasjoneringsdirektivet har forrang hvis disse to kolliderer. I omtalen av de fire dommene fra 2007/08 var vi inne på at Utstasjoneringsdirektivet der ble omdefinert fra et minimums- til et maksimumsdirektiv. Selv om uklarhetene er mange, er det ingen tvil om at EU-domstolen nå legger til grunn en svært begrenset, minimumsforståelse av lønnsbegrepet, ved at en i praksis begrenser seg til de spørsmål som er direkte nevnt i utstasjoneringsdirektivet.. I Rüffert-dommen så vi i tillegg at en la ned forbud mot å benytte tariffavtalens lønnsnivå ved inngåelse av kontrakter om levering til det offentlige, siden dette var mer omfattende enn den lovbestemte minimumslønna. I Norge, hvor vi verken har lovbestemt minstelønn eller et allment akseptert lønnsbegrep, prøver NHO å få gjennomslag for at det bare er den avtalte minstelønna som skal legges til grunn ved allmenngjøring av tariffavtaler. Etter vår oppfatning er det tvilsomt om en norsk tilpasning av Vikarbyrådirektivet kan legge til grunn et mer omfattende lønnsbegrep enn det som Utstasjoneringsdirektivet gjør. Riktignok heter det i Utstasjoneringsdirektivets artikkel 3 nr. 9 at statene kan pålegge bemanningsforetak å gi utleide arbeidstakere til Norge de samme vilkår som tilsvarende arbeidstakere i vertsstaten. Men heller ikke i denne sammenheng er det definert hva samme vilkår faktisk skal være. Hele poenget med Vikarbyrådirektivet er å legge til rette for mer bruk av vikarer og innleie. I et slikt perspektiv vil det være ulogisk om man kan legge et mer omfattende lønnsbegrep til grunn for regulering av vikararbeid enn det som gjelder for vilkårene for fast ansatte. I artikkel 3 gir Vikarbyrådirektivet noen anvisninger til hvor man skal hente referanser til definisjoner av vesentlige arbeids- og ansettelsesvilkår. Det henvises til lover og administrative bestemmelser, kollektive overenskomster og/eller andre bindende generelle bestemmelser som gjelder i innleievirksomheten. I denne oppramsingen mangler et viktig element; - hele det uorganiserte arbeidslivet faller utenfor. Ikke minst i Norge, hvor innleie er mest utbredt i næringer hvor organisasjonsgraden og tariffdekningen er dårlig, har dette store konsekvenser. Det betyr at det ikke kan stilles bestemte minimumskrav for lønns- og arbeidsvilkårene til vikarer som leies inn i bedrifter uten tariffavtale (med individuelt avtalte betingelser). 22
Men selv der hvor det finnes tariffavtaler eller andre, formelle bestemmelser om lønn, er problemene mange. Vi har sett at det er uklart og strid om hvilke deler av tariffavtalenes lønnselementer som skal legges til grunn for garantien. Før en kommer så langt, er det en forutsetning at bemanningsforetaket sikres tilgang til nødvendig informasjon om hvilke lønns- og arbeidsbetingelser som faktisk gjelder i innleiebedriften. Dersom bemanningsforetakene skal pålegges å betale det samme, må innleiebedriftene pålegges en informasjonsplikt, enten gjennom lov- eller pålegg om avtale. Det reiser et spørsmål om hvor mye informasjon bedrifter kan pålegges å legge frem. Hvordan kan man vite at man har fått oversikt over alle elementer i et avlønningssystem? Norske myndigheter har bare i begrenset grad imøtekommet kravet fra fagbevegelsen om at tillitsvalgte skal ha innsyn i lønns- og arbeidsbetingelsene til innleide arbeidstakere. Rettigheten gjelder bare i områder hvor en tariffavtale er allmenngjort. Kravet om en mer generell innsynsrett har blitt møtt med argumenter om taushetsplikt, konfidensialitet, uklare myndighetsroller, osv. De samme prinsipielle innvendingene må eventuelt gjelde for bemanningsforetak opp i mot innleiebedrifter. I tillegg kommer konkurransemessige hensyn. En inngående kunnskap til alle lønnskostnader i en bedrift vil gi bemanningsforetakene klare fortrinn i forhold til prising og anbudskonkurranser. I prinsippet er et pålegg om likebehandling et viktig framskritt og den mest iøynefallende fordelen med Vikarbyrådirektivet. I praksis kan det vise seg at mulighetene for at pålegget blir etterlevd er langt mindre enn man først kunne tenke seg. Det er uklart hva man eventuelt har rett på, og det er uklart hvor langt et pålegg om informasjon fra innleiebedriften om lønns- og arbeidsvilkårene for de fast ansatte kan trekkes. 2.6 Kravet om likebehandling er ikke absolutt Selv om direktivet selges inn under likebehandlingens fane, gir direktivet selv åpninger for å fravike dette gylne prinsippet. I artikkel 5 nr. 2-4 åpnes det for nasjonale unntak fra likebehandlingsprinsippet. For det første åpnes det for at kravet om lik lønn kan fravikes dersom en person er ansatt i bemanningsforetaket, og når den vikaransatte har en tidsubegrænset arbejdsaftale med et vikarbureau og aflønnes i perioderne mellem udsendelserne ( 5 nr. 2). I Fafos notat kommenteres dette slik: Forutsetningen er at arbeidstakeren har en tidsubestemt kontrakt med bemanningsforetaket, og at avtalen gir den ansatte rett til betaling mellom oppdragene, såkalt garantilønn. Direktivet fastlegger ikke noen nærmere vilkår knyttet til garantilønnens størrelse, men dette kan reguleres i den enkelte 23
medlemsstat. Dersom direktivets formål om beskyttelse av de ansatte skal oppnås, må etter min mening garantilønnen ligge på et nivå som sikrer at formålet om likebehandling oppfylles. Hvis ikke vil dette unntaket kunne brukes for å omgå et av de viktigste elementene i direktivet (s.13). Men hva er et nivå som sikrer at formålet om likebehandling oppfylles? Skal vikarene ha det samme som i den bedriften de sist var innleid til? Hva om det er mer eller mindre enn der hvor de kommer neste gang? Skal lønningene lovbestemmes i akkurat denne delen av arbeidslivet? I praksis vil forsøk på å regulere lønningene i bemanningsbyråene være dødfødte. Arbeidsgiverne vil påberope seg at avtalefriheten må gjelde også i dere bransje, og hele grunnlaget for deres eksistens er at de har lønninger som både gjør dem lønnsomme og konkurransedyktige i forhold til innleiebedriftene. Bestemmelsen er skreddersydd for å omgå det som angivelig skal være direktivets formål. For det andre kan partene i arbeidslivet inngå avtale om at kravet om likelønn skal fravikes. Det forutsetter med andre ord at fagforeningene er enig med ledelsen i at vikarer skal betales dårligere. Erfaringene fra enkelte verft på Vestlandet viser at det ikke er en helt usannsynlig mulighet. Der gikk de lokale klubbene med på at midlertidig ansatte fra Romania skulle gå på langt lavere lønn enn det de fast ansatte hadde. Argumentet var at dette var nødvendig for å gjøre skipsbygging i Norge konkurransedyktig, og at det uansett var mye bedre enn det de hadde i hjemlandet. I direktivet heter det at statene kan bestemme betingelsene for at partene skal få adgang til å inngå slike avtaler, men en forutsetning er at den generelle beskyttelse af vikaransatte respekteres. For det tredje åpner direktivet for at land uten ordninger for allmenngjøring av tariffavtaler står fritt til å la partene i arbeidslivet bestemme hvilke vilkår som skal gjelde for vikaransatte, og at de da ikke er bundet av kravet om likebehandling. De kan også bestemme at et eventuelt krav om likebehandling først kan gjøres gjeldende etter at oppdraget har vart en viss periode. Dette blir sett på som en slags lex Storbritannia, som lenge var de argeste motstanderne av hele direktivet. Mens den generelle regelen er at kravet om likebehandling gjelder fra dag èn, fikk altså Storbritannia inn en åpning for å dette kan fravikes gjennom avtale. 6-8 i Vikarbyrådirektivet har bestemmelser som gir vikaransatte rettigheter i forhold til de bedriftene de blir leid inn i. Det slås fast at de har samme rett til fast ansettelse som andre dersom det blir ledige stillinger i bedriften, og at det ikke er lov å binde dem opp til vikarbyråene på en måte som stenger for dette. Vikarer skal ha samme rett til å bruke kantine og andre fasiliteter ( navnlig kantine, børnepasnings- og transportfaciliteter, artikkel 6 nr. 4), som de fast ansatte. Det er bestemmelser om at vikarer skal regnes med ved beregningen av retten til representasjon i vikarbyråets organer (artikkel 7) og at de ansatte i en bedrift har krav på informasjon om ledelsens planer for vikarbruk 24