- Den historiske og ideologiske bakgrunn for læren om menneskerettigheter.

Sensorveiledning til JUR2000 dag 2 våren 2012 endelig versjon av 6. juni 2012 I Teori Teorioppgaven reiser i hovedtrekk to problemstillinger som begge skal besvares. Begge problemstillingene er metodespørsmål relatert til fagene statsforfatningsrett og folkerett, først og fremst statsforfatningsrett. I henhold til læringskravene i statsforfatningsrett skal kandidatene bl.a. ha god forståelse av: - Rettskildene i statsforfatningsretten. - Grunnlovstolkning og reglene om forfatningsendring. - Grunnlovens hovedbestemmelser om vern av individer og minoriteter. - Hovedtyper av rettighetsbestemmelser. - Grunnlovens hovedbestemmelser om vern av individer og minoriteter. - Forholdet mellom grunnlovsvern og vern etter konvensjoner som er gjort til en del av norsk rett. - Forholdet mellom grunnlovens hovedbestemmelser om vern av individer og minoriteter og vernet etter Den europeiske menneskerettskonvensjon. - I tillegg kreves kjennskap til: - Den historiske og ideologiske bakgrunn for læren om menneskerettigheter. Anbefalt hovedlitteratur i statsforfatningsrett: Eivind Smith, Konstitusjonelt demokrati 2010 og utvalgte sider i Njål Høstmælingen, Internasjonale menneskerettigheter 2003. Det er opplyst på fakultetets hjemmeside at disse to bøkene til sammen dekker læringskravene i faget. Selv om teorioppgave I utvilsomt faller inn under læringskravene, er problemstillingene som reises i teorioppgaven i mindre utstrekning dekket i de nevnte lærebøkene. Undervisningen i faget har i noen grad berørt problemstillingene. Oppgaven stiller således store krav til kandidatenes evne til egenrefleksjon over lærebøker og undervisning. EMK art 10 og EMDs praksis vedrørende denne bestemmelsen er behandlet i Høstmælingens bok s. 249-261. På disse sidene er imidlertid ikke grunnlovstolkning behandlet. I Smiths bok s. 105 flg. omhandles grunnlovstolkning generelt. I hvilken utstrekning EMK benyttes eller bør benyttes ved tolkningen av Grunnloven, omtales ikke på disse sidene, men er særskilt omtalt på s. 373-377. I denne fremstillingen nevnes kort følgende ytringsfrihetssaker: Rt. 1997 s. 1821 (Kjuus), Rt. 2004 s. 1737 (TV Vest) og Rt. 2007 s. 404 (NRK Brennpunkt). I det følgende gis en utførlig veiledning av de spørsmål oppgaven reiser, og den går samlet sett utover det som kan ventes av en god kandidat. Som følge av at oppgave 1 reiser to hovedproblemstillinger bør det kommer klart frem hvilken del av oppgaven kandidaten besvarer, men i begrenset utstrekning må det aksepteres at kandidatene 1

berører enkelte problemstillinger som hører hjemme under oppgavens andre del allerede i den første delen. Oppgavens første del reiser spørsmål om betydningen av EMK art 10 ved tolkningen av Grunnloven 100. Oppgavens andre del ber om en drøftelse av hensyn for og i mot at EMK art 10 benyttes ved tolkningen av Grunnloven 100. Inndelingen kan oppfattes som den klassiske sondringen mellom de lege lata (gjeldende rett) og de lege ferenda (vurderinger av hvordan retten bør være). Hva gjelder første del av oppgaven spørres det etter hvordan den juridiske metode ved tolkningen av Grunnloven 100 er pr i dag. Det kan tenkes at enkelte kandidater innledningsvis drøfter hvem det er som er retningsgivende for forståelsen av den juridiske metode på dette feltet: Høyesterett, juridiske forfattere, lovgiver eller øvrige rettsanvendere. Det må forventes at de fleste kandidater tar utgangspunkt i Høyesteretts praksis for å vise hvilken juridisk metode som legges til grunn i dag. Det er imidlertid uenighet i den juridiske litteratur hvordan Høyesteretts praksis skal forstås. Læreboken til Eivind Smith presenterer i denne sammenhengen ett syn, og det må forventes at det er dette utgangspunktet de fleste kandidatene tar: Det heter på s. 373 at Grunnloven som et utgangspunkt skal tolkes «autonomt» i forhold til folkeretten, dvs. at Grunnloven skal tolkes uavhengig av f.eks. EMK og EMDs praksis. For ytringsfrihetssaker spesielt vises det i den forbindelse til Rt. 2004 s. 1737 (TV Vest) og Rt. 2007 s. 404 (NRK Brennpunkt) som Smith mener gir belegg for at Grunnloven skal tolkes «autonomt». Han peker samtidig på at Rt. 1997 s. 1821 (Kjuus) er et unntak, der Grunnloven 100 tolkes i lys av EMK art 10. Det må på denne bakgrunn forventes at de fleste kandidater gir en fremstilling av dette utgangspunktet og disse rettsavgjørelsene. Mange kandidater vil likevel kjenne til at det eksisterer flere syn på dette spørsmålet, også for hvordan Høyesteretts avgjørelser er å forstå på dette punkt, nemlig at EMK art 10 er et relevant tolkningsmoment ved tolkningen av Grunnloven 100. Dette følger særlig av Grunnloven 110c og presumsjonsprinsippet, dvs. at norsk rett presumeres å være i overensstemmelse med folkeretten. Prinsippet har hatt bred støtte i Høyesterett og prinsippets betydning har særlig vært fremhevet av tidligere høyesterettsjustitiarius Carsten Smith i en rekke artikler og av Carl August Fleischer. Presumsjonsprinsippet er behandlet både i faget statsforfatningsrett og folkerett. Videre kan flere av kandidatene være kjent med andre relevante fremstillinger på området, men dette kan ikke forventes. Særlig kan enkelte være kjent med en nylig artikkel skrevet av Anine Kierulf, Hvilken rolle spiller Grunnloven 100 i Høyesteretts ytringsfrihetspraksis? i Lov og Rett nr. 3 for 2012. Artikkelen peker på at EMK art 10 har vist seg å være den sentrale kilde i Høyesteretts saker vedrørende ytringsfrihet. Kierulf viser bl.a. til en uttalelse av Tore Schei om at Høyesterett i disse sakene er innom Grunnloven 100 på «høflighetsvisitt» før sakene primært løses i henhold til EMK art 10. Bare fem av ytringsfrihetssakene etter 2004 er blitt løst etter en tolkning av Grunnloven 100. Dette er Rt. 2004 s. 1737 (TV Vest), Rt. 2005 s. 1628 (Aktuell Rapport), Rt. 2007 s. 404 (NRK Brennpunkt), Rt. 2007 s. 1807 (Vigrid) og Rt. 2008 s. 489 (Plata). Ifølge Kierulf ble bl.a. EMK og EMDs praksis benyttet ved tolkningen av Grunnloven 100 i de tre sistnevnte sakene. Kierulf fremhever at også de to første sakene benytter internasjonale kilder ved tolkningen av Grunnloven 100, men at disse sakene primært løses på bakgrunn av en tolkning av forarbeidene til nye Grunnloven 100. Også Dokument 16 (2011-2012): Rapport til Stortingets presidentskap fra Menneskerettighetsutvalget om menneskerettigheter i Grunnloven s. 160 peker på at EMK art 10 de 2

siste årene synes å ha hatt en større innvirkning på ytringsfrihetssaker for norske domstoler enn Grunnloven 100. Det kan ikke utelukkes at noen av kandidatene er kjent med Dokument 16, men det kan ikke forventes. Flere kandidater vil trolig fremheve at den rettskildemessige vekten av EMK og EMDs praksis kan variere alt etter hva slags type sak man står overfor, og dette bør telle positivt. Læreboken til Smith skriver om tre typetilfeller; der Grunnloven gir bedre vern enn EMK, der Grunnloven gir dårligere vern enn EMK og der Grunnloven gir omtrent samme vern som EMK. For de to førstnevnte typetilfeller fremhever Smith at EMK aldri kan benyttes ved tolkningen av Grunnloven, mens man i det sistnevnte tilfellet kan benytte EMK som «inspirasjon» ved tolkningen av Grunnloven. Flere kandidater vil trolig også se at når det gjelder ytringsfrihetssaker bør en slik inndeling suppleres med de tilfeller der det er tale om balansering av rettigheter. I mange ytringsfrihetssaker må ytringsfrihet balanseres mot andre menneskerettigheter, for eksempel typisk ytringsfrihet mot privatlivets fred eller ytringsfrihet mot diskrimineringsvern. Avslutningsvis kan det tenkes at enkelte kandidater reiser spørsmål om det kan ha betydning for tolkningen at det kom ny Grunnloven 100 i 2004. Det kan også tenkes at enkelte vil reise spørsmål om vedtakelsen av menneskerettsloven av 1999 og dens forrangsregel også kan ha fått betydning for tolkningen av Grunnloven de seneste årene. Problemstillingene er interessante, men vanskelige å gi gode svar på (ennå), men de kandidatene som reiser problemstillingene bør få uttelling for dette. Oppgavens andre del ber om en drøftelse av hensyn for og i mot at EMK art 10 benyttes ved tolkningen av Grunnloven 100. Også denne delen av oppgaven kan disponeres på flere måter, men det vil være en styrke om kandidaten drøfter hensyn for og i mot i relasjon til enkelte temaer, for eksempel betydningen av lex superior-prinsippets gjennomslagskraft, deretter betydningen av presumsjonsprinsippet osv. Nedenfor presenteres likevel for- og mothensyn hver for seg. Dette fordi det gir en rask oversikt over ulike momenter som kandidatene kan trekke inn. Det kan ikke forventes for mye av kandidatene her, i det læreboken og undervisningsmaterialet ikke legger opp slike drøftelser. Kandidatenes evne til å gjennomføre fornuftige drøftelser og kandidatenes selvstendighet og oversikt over ulike relevante momenter vil være utslagsgivende for karakteren på oppgaven. Man må imidlertid være klar over at læreboken til Smith først og fremst fremhever argumenter som taler mot å benytte EMK ved tolkningen av Grunnloven. Kandidater som sliter med å finne flere gode for-argumenter bør derfor ikke trekkes for mye. I stedet bør det gis pluss til de kandidatene som evner å se bredden i argumentene. Oversikt over hensyn mot at EMK art 10 trekkes inn ved tolkningen av Grunnloven 100: - Grunnloven er lex superior og kan ikke tolkes i lys av rettskilder med «lavere rang». At Grunnloven er lex superior kan utledes av endringsbestemmelsen i Grunnloven 112. EMK er på sin side kun gjennomført i norsk rett ved ordinær lovgivning. Ved motstrid mellom rettsregler må EMK vike i kraft av lex superior-prinsippet. Dette må også få betydning på tolkningsstadiet (før motstrid er konstatert). - Grunnloven skal tolkes «autonomt», dvs. uavhengig av folkeretten. Begrunnelsen for dette er at folkeretten utgjør et annet rettssystem som i stor utstrekning tolkes autonomt, dvs. uavhengig av nasjonal rett. Siden Norge har et dualistisk system må også Grunnloven tolkes autonomt. 3

- EMK og andre menneskerettighetskonvensjoner utgjør et minimumsvern som statene har vært i stand til å enes om. Et slikt minimumsvern må ikke benyttes til å tolke Grunnloven fordi det kan «uthule» de bestemmelsene i Grunnloven som gir et bedre rettighetsvern for individene enn konvensjonsvernet. - Grunnloven springer ut av en demokratisk tradisjon og kan endres av de folkevalgte. Dette er i motsetning til konvensjonene som ikke har den samme forankring i et nasjonalt demokrati. For det tilfelle at for eksempel Stortinget (de folkevalgte) er misfornøyd med Høyesteretts tolkning av Grunnloven, kan Grunnloven endres. Stortinget har imidlertid ikke de samme muligheter dersom det er misnøye med hvordan EMD tolker EMK. - De nasjonale og de internasjonale bestemmelsene kan være ulikt utformet, både språklig og teknisk. Dette gjør det vanskelig å benytte én bestemmelse ved tolkningen av en annen. Dersom man ikke vinner frem etter Grunnloven, er det heller ingenting i veien for at man påberoper seg EMK gjennom menneskerettsloven. Det er således ikke nødvendig å tolke Grunnloven i lys av EMK. - EMD er satt sammen av dommere fra alle land i Europarådet og EMDs tolkning av EMK har vist seg å være dynamisk. Dette innebærer en fare for at EMK kan bli tolket i en retning som samsvarer dårlig med norske verdier og tradisjoner. Oversikt over hensyn for at EMK art 10 skal benyttes ved tolkningen av Grunnloven 100: - Presumsjonsprinsippet har lang tradisjon i Norge. Prinsippet tilsier at også Grunnloven ved tolkningstvil antas å være i overensstemmelse med folkeretten. Begrunnelsen for dette er generelt hensynet til folkerettens effektivitet og hensynet til Norges troverdighet i menneskerettighetssaker eksternt. Dersom Norge (og andre land) har interne eller egne tolkninger av menneskerettighetene, vil menneskerettighetene i folkeretten undergraves, hvilket igjen vil vanskeliggjøre det internasjonale arbeidet for vern om individer. - Grunnloven 110c tilsier at EMK og EMDs praksis trekkes inn som relevante rettskilder ved fortolkningen av Grunnlovens menneskerettighetsbestemmelser. Det heter i denne bestemmelsen at det påligger statens myndigheter å sikre og respektere menneskerettighetene. Dette er en plikt som direkte påhviler Høyesterett som en av tre stasmakter. Det heter bl.a. i forarbeidene til 110c at bestemmelsen er ment å være både skranke, tolkningsmoment og retningslinje for statsmaktene, men det kan ikke forventes at kandidatene kjenner forarbeidene til denne bestemmelsen. - Høyesterett er som en av tre statsmakter direkte forpliktet etter de konvensjonene som Norge inngår, herunder EMK. Dette tilsier at Høyesterett ikke bør tolke norsk lovgivning, heller ikke Grunnloven, uten å se hen til hvilke folkerettslige forpliktelser som hviler på Norge. I tillegg har lovgiver gjennom menneskerettsloven av 1999 og Grunnloven 110c ment å gi internasjonale menneskerettigheter en sentral plassering i norsk rett. - Lex superior-prinsippet er av mindre relevans for spørsmålet om tolkning av Grunnloven. Lex superior er i første rekke et kollisjonsprinsipp som gir uttrykk for en bestemt løsning dersom det de facto foreligger kollisjon mellom rettsregler. Når Grunnloven 100 skal tolkes har mulig regelkollisjon ennå ikke inntruffet og vil kanskje heller ikke gjøre det. Forut for det tidspunkt hvor det konstateres kollisjon mellom rettsregler må derfor alle rettskilder som kan bidra til forståelsen av en konkret rettsregel være av relevans for tolkningen, herunder også internasjonale kilder. 4

- I den grad lex superior-prinsippet får betydning også ved grunnlovstolkningen, oppstår det vanskelige spørsmålet om hva som i så fall er relevante kilder ved grunnlovstolkning all den tid Grunnloven i formell forstand er lex superior i forhold til alle andre rettskilder, herunder særlig forarbeider og reelle hensyn. I den utstrekning forarbeider og reelle hensyn anses relevante ved fortolkningen, må også internasjonale kilder anses som relevante. II Praktisk oppgave Spørsmål 1. Det første spørsmålet er hvorvidt påleggene fra Forbrukerombudet om å endre hjemmesiden til Marte Kirkerud (MK) er i strid med Grunnloven 100 og/eller EMK art 10. Både forholdet til Grunnloven 100 og EMK art 10 må drøftes. Hvilke av bestemmelsene som drøftes først er uten betydning, jf. bl.a. de ulike tilnærmingene i flertallets og mindretallets votum i TV Vest-saken. Man må imidlertid være klar over at malen for løsningen av ytringsfrihetsspørsmål er vanskeligere etter Grunnloven 100 enn etter EMK art 10, og at det må stilles strengere krav til kandidatene om kunnskap til hvordan slike spørsmål løses etter EMK art 10 enn etter Grunnloven 100. For tolkningen av Grunnloven 100 må man i tillegg være åpen for at enkelte kandidater også benytter EMDs praksis som et relevant tolkningsmoment, jf. teorioppgave I. Lærebøkene til Smith og Høstmælingen viser imidlertid ikke til avgjørelser verken i Høyesterett eller EMD som har klare paralleller til det faktum kandidatene her har fått seg forelagt. Testen for kandidatene blir derfor først og fremst hvorvidt de har oversikt over Grunnloven 100 og EMK art 10 og hvorvidt de evner å se og drøfte de relevante problemstillinger som disse bestemmelsene reiser i relasjon til oppgaven. Er påleggene i strid med Grunnloven 100? Første hovedproblemstilling for relasjonen til 100 er hvorvidt det er tale om formell eller materiell ytringsfrihet. Formell ytringsfrihet er regulert i 4. ledd mens materiell ytringsfrihet er regulert i 2. og 3. ledd. For å ta stilling til hvilke av bestemmelsene oppgaven skal løses etter bør kandidatene vurdere om påleggene gitt av Forbrukerombudet representerer forhåndssensur eller andre liknende tiltak, eller om påleggene i realiteten innebærer at MK pålegges et rettslig ansvar for sine ytringer. Alternativt kan man reise spørsmål om påleggene både representerer forhåndssensur og rettslig ansvar for ytringer. Problemstillingen er imidlertid vanskelig og det kan ikke forventes mye av kandidatene på dette punktet. Argumenter som taler for at man står overfor et tilfelle av forhåndssensur er at pålegg om å endre hjemmesiden innebærer at MK ikke kan fremsette de ytringene hun ønsker å fremsette på denne siden i fremtiden. Påleggene om å endre hjemmesiden innebærer strengt tatt heller ikke at MK stilles ansvarlig for ytringene, det er først gjennom vedtak om overtredelsesgebyr at det rettslige ansvar vil manefistere seg. Argumenter som taler for at påleggene ikke er forhåndssensur, men spørsmål om materielt ansvar i etterkant, er først og fremst at myndighetene ikke foretar en aktiv stansing eller endring av MKs hjemmeside. For denne drøftelsen er det et pluss om kandidatene ser parallellene til NRK Brennpunkt-saken, der et NRK-program ble forsøkt stanset. Kandidatene bør likevel se at det er en forskjell på sakene, i og med at NRK-programmet ble stanset gjennom midlertidig forføyning 5

truffet av Oslo byfogdembete, senere opphevet av Høyesterett. Dermed forelå, i motsetning til faktum i eksamensoppgaven, en aktiv myndighetshandling som innebar et reelt og aktivt forsøk på sensur. Det bør ikke være avgjørende hvilken konklusjon kandidatene faller ned på for denne første hovedproblemstillingen, men oppgaven legger tydelig opp til en videre vurdering av det materielle ansvar. Kandidater som faller ned på at påleggene innebærer forhåndssensur bør derfor også drøfte det materielle ansvar subsidiært. Den andre hovedproblemstillingen er om ytringene på hjemmesiden er å anse som politiske ytringer eller ikke. MK har anført at ytringene er av politisk karakter, og problemstillingen er relevant fordi de politiske ytringer nyter et bedre vern etter Grunnloven 100 3. ledd enn øvrige ytringer vernet etter 2. ledd. Ved vurderingen av om ytringene er av politisk karakter kan det være naturlig å ta utgangspunkt i ordlyden statsstyrelsen. Spørsmålet blir om kritikken av skolemedisinen kan være politisk, i og med at skolemedisinen nyter offentlig støtte og er anbefalt av helsemyndighetene. Dette kan imidlertid ikke være tilstrekkelig til at ytringene er av politisk karakter i så fall vil det meste kunne karakteriseres som politisk, og det er ikke hensikten med det sterkere vernet om politiske ytringer. Den tredje hovedproblemstillingen er hvorvidt vilkårene for ansvar for ytringer etter 2. ledd er oppfylt. Etter denne bestemmelsen er det to vilkår som må være oppfylt for at det kan gjøres inngrep i ytringsfriheten. For det første må vedtaket av Forbrukerombudet ha hjemmel i lov og dernest må vedtaket være forsvarlig holdt opp mot ytringsfrihetens begrunnelser. Hva gjelder spørsmålet om hjemmel i lov, vil mange kandidater trolig konkludere raskt med at slik hjemmel foreligger i markedsføringsloven 41. Noen av de beste kandidatene vil trolig problematisere dette nærmere: i henhold til 41 kan Forbrukerombudet treffe vedtak om påbud dersom vedtak om forbud i 40 ikke er etterkommet. Spørsmålet er dermed om Forbrukerombudet skulle (eller har?) truffet et forbudsvedtak først. Hva gjelder vurderingen av forsvarlighet bør kandidatene kjenne til, eller lese ut av grunnlovsteksten, at det er inngrepet i dette tilfellet Forbrukerombudets vedtak som må være forsvarlig holdt opp mot begrunnelsene for ytringsfrihet. Grunnloven spesifiserer disse begrunnelsene som demokrati, sannhetssøken og individets frie meningsdannelse. Oppgaveteksten gir flere momenter som kan være relevante ved vurderingen. På den ene side hevder MK at det er et personlig livssyn som presenteres på hjemmesiden og at det samtidig tas et oppgjør med skolemedisinen. Disse aspektene ved hjemmesiden taler for at MKs ytringer er vernet etter 100. På den annen side hevder Forbrukerombudet at det i realiteten er tale om kommersielle ytringer der det drives reklame for egen bok og egne kurs og hvor det ikke foreligger tilstrekkelig dokumentasjon for feenes helbredende effekt. Som utgangspunkt vil også kommersielle ytringer være vernet etter 100, men de vil normalt ha et langt svakere vern enn ikke-kommersielle ytringer. Enkelte kandidater vil kanskje forsøke å trekke noe ut av uttrykkene demokrati, sannhetssøken og individets frie meningsdannelse, og dette bør gi uttelling. For de kandidatene som har konkludert med at pålegget fra Forbrukerombudet er et tilfelle av forhåndssensur el.l. i henhold til 4. ledd, må det tas stilling til hvorvidt det kan gjøres unntak i betydningen av at det likevel kan være adgang til å forhåndssensurere. Bestemmelsen fremhever to særskilte unntak (levende bilder rettet mot barn og brev- og besøkskontroll), og kandidatene må 6

raskt komme til at ingen av disse unntakene gjør seg gjeldende i vår sak. Dernest må kandidatene reise spørsmål om unntakene i Grunnloven 100 4. ledd er uttømmende. Mange kandidater vil være kjent med NRK Brennpunkt-saken som også er omtalt i læreboken til Smith. I denne avgjørelsen uttalte Høyesterett at det må kunne treffes midlertidige forføyninger for å stanse ytringer dersom det foreligger et særlig tilfelle. I denne eksamensoppgaven foreligger riktignok ingen midlertidig forføyning, og det kan ikke forventes at kandidatene tar stilling til om vilkårene for slik forføyning er tilstede. Det bør imidlertid forventes at kandidatene kort konstaterer at vi i denne saken ikke kan stå overfor et slikt særlig tilfelle. Er påleggene i strid med EMK art 10? Avgjørende for vurderingen etter art 10 er hvorvidt det foreligger en ytring som i utgangspunktet er vernet etter art 10 nr. 1 og deretter om det foreligger et legitimt grunnlag for inngrepet hjemlet i lov og som er nødvendig i et demokratisk samfunn, jf. art 10 nr. 2. De ulike kriteriene er greit beskrevet i læreboken til Høstmælingen s. 249 flg. For det første spørsmålet er det på det rene at MKs ytringer på internett faller inn under ytringsfrihetsvernet i art 10 nr. 1. Den neste vurderingen er hvorvidt det foreligger et inngrep hjemlet i lov. For dette spørsmålet er vurderingen sammenfallende med vurderingen av hvorvidt det foreligger lovhjemmel etter Grunnloven 100. Det er derfor tilstrekkelig at kandidatene viser til denne vurderingen. Deretter må det foretas en vurdering av om inngrepet kan være hjemlet i ett av de opplistede legitime formål i nr. 2. I dette tilfellet er det først og fremst hensynet til å beskytte helse som kan være aktuelt. Kandidatene må se at den delen av inngrepet som er begrunnet med at hjemmesiden lover helbredelse gjennom feer, må antas å falle inn under Forbrukerombudets ønske om å beskytte helse i samfunnet, men helt åpenbart er det ikke. Den siste vurderingen er hvorvidt inngrepet er nødvendig i et demokratisk samfunn. Læreboken til Høstmælingen sier ikke stort om hvordan denne vurderingen bør gjennomføres, men nevner kort at det ofte er nødvendighetskriteriet de fleste inngrep har problemer med å oppfylle. Kandidatene bør likevel forstå at det skal foretas en proporsjonalitetsvurdering, der det både skal tas hensyn til inngrepets art og styrke, samt ytringenes karakter. For dette tilfellet vil de fleste trolig konkludere med at inngrepet ikke er nødvendig i et demokratisk samfunn fordi folk flest er godt kjent med det ordinære helsetilbudet og de står selv fritt til å ta stilling til hvilken hjelp de ønsker å motta. Spørsmål 2. Er påleggene i strid med Grunnloven 2? I likhet med grunnloven 100 er Grunnloven 2 kort behandlet i læreboken til Smith s. 406-409, og det er lite av det som står der som har direkte relevans for løsningen av oppgaven. Det viktigste er fremhevet på s. 407, der det heter at det er enighet om at bestemmelsen ikke skal tas helt bokstavelig. Etter sin ordlyd er det «fri religionsøvelse» i Norge, dvs. at enhver står fritt til å utøve sin religion. Ordlyden har imidlertid vært forstått utvidende, i den forstand at den ikke bare omfatter religion, men også andre livssyn. I tillegg har den vært forstått slik at ikke bare privat utøvelse av religion omfattes, men også indre trosliv og misjonering el.l. Det første spørsmålet som kandidatene bør ta stilling til er om MK har et livssyn som kan være vernet etter 2, jf. uttrykket «fri religionsøvelse». I denne sammenhengen bør kandidatene vise til at det er 7

tradisjon for en utvidende fortolkning av Grunnloven 2, evt. vise til EMK art 9 der «tanke- og samvittighetsfrihet» er vernet. Kandidatene må stille spørsmål om det å tro på feer faller inn under forståelsen av religion eller om en slik tro er en overtro som faller utenfor vernet i 2. Den vide forståelsen av religionsbegrepet i 2 gjør nok at MKs tro faller inn under vernet i 2., men her må man være åpen for begge løsninger. Det kan ikke forventes at kandidatene kjenner til forarbeidene til 2 eller til den nærmere praktiseringen av 2, men det er på det rene at det ikke er fritt frem for enhver utøvelse av religion og livssyn i Norge. Enkelte kandidater vil trolig se dette, selv om det ikke er omhandlet i læreboken til Smith, og de kan tenkes å reise spørsmål om MKs virksomhet må avskjæres fordi den er skadelig for alvorlig syke mennesker som ikke oppsøker lege. Det har imidlertid vært en tradisjon i Norge for å gå langt i å tillate ulike syn på hvordan man forholder seg til legehjelp, alternativ medisin og alternativ helsehjelp. Det kan først og fremst hevdes at det er skolemedisinen man krever fullgod dokumentasjon av, ikke alternativene. En siste problemstilling som bør reises av kandidatene er om det bare er MKs private livssyn som kan være vernet etter 2, ikke hennes ytringer på hjemmesiden (som i stedet bør sikres gjennom Grunnloven 100). I noen grad må Grunnloven 2 og 100 på dette punkt leses i sammenheng til sammen sikrer bestemmelsene frihet for livssynsytringer i Norge. Denne sammenhengen gjør at det også er nærliggende å forstå uttrykket «øvelse» i 2 slik at det omfatter ikke bare en stille og privat praktisering av religion, men også tekst på internett. Det bør imidlertid kort problematiseres om MKs ytringer på internett kun er av kommersiell karakter, og at de således faller utenfor uttrykket «religionsøvelse», selv om hennes private livssyn faller innenfor uttrykket. Her må begge løsninger aksepteres. Er påleggene i strid med EMK art 9? I likhet med EMK art 10 bør kandidatene være kjent med at art 9 nr. 1 slår fast utgangspunktet om frihet for tanke, samvittighet og religion, mens art 9 nr 2 gir hjemmel for inngrep i denne friheten. Det første spørsmålet er hvorvidt MK og hennes hjemmeside faller innunder vernet i nr. 1. Kandidatene bør raskt komme til at art 9 nr. 1 skal forstås vidt, slik at både MKs private tro på feer og hennes misjonering for denne troen faller innunder vernet i nr. 1. Det neste spørsmålet er hvorvidt det foreligger lovhjemmel for inngrepet i henhold til art 9 nr. 2. For dette spørsmålet kan kandidatene vise til den tilsvarende vurderingen under Grunnloven 100 og EMK art 10. Tilsvarende kan kandidatene også vise til den vurderingen de tok av de legitime formål under EMK art 10 nr. 2. Ved vurderingen av om Forbrukerombudet har et legitimt formål med å beskytte helse bør kandidatene falle ned på samme konklusjon som de gjorde under EMK art 10 nr. 2. Den siste vurderingen er om inngrepet er nødvendig i et demokratisk samfunn. Også her kan det være noen momenter fra vurderingen etter EMK art 10 nr. 2 som er aktuelle, men kandidatene bør se at ordlyden i art 9 nr. 2 gir en snevrere adgang enn art 10 nr. 2 til å begrense tanke, samvittighet og religion, herunder også ytringer knyttet til livssynsspørsmål. Spørsmål 3. Det tredje spørsmålet er om overtredelsesgebyret på kr 200.000 er i strid med Grunnloven 96. Bestemmelsen er omhandlet i læreboken til Smith s. 436-439. Det stilles ikke spørsmål om gebyret er 8

i strid med EMK art 7, men EMK art 7 er omtalt i læreboken til Høstmælingen s. 212-213. Det er først og fremst i EMDs praksis at begrepet «straff» har vært gjenstand for en bred vurdering, og det vil være nyttig for kandidatene å trekke veksler på erfaringene fra EMD i relasjon til art 7 ved tolkningen av straffebegrepet i Grunnloven 96. Dette tredje spørsmålet reiser tre hovedproblemstillinger: Den første problemstillingen er hvorvidt overtredelsesgebyret er å anses som «straff» i Grunnlovens forstand, den andre er om gebyret har tilstrekkelig lovhjemmel dersom det er å anse som «straff» og den tredje er om det foreligger dom. Det kan ikke forventes veldig mye av studentene her, og man har kommet langt dersom man ser disse problemstillingene og forsøker en kort drøftelse av dem. Hva gjelder spørsmålet om gebyret utgjør «straff», gir verken bestemmelsen selv eller læreboken til Smith noen veiledning. Det er derfor ikke å forvente at kandidatene kjenner til relevant praksis på området, heller ikke kjente høyesterettsavgjørelser om dobbeltstraff hvor straffebegrepet har vært særlig debattert. Gjennom Høstmælingens bok skal kandidatene imidlertid være kjent med de ulike kriteriene for når det foreligger «criminal offence» eller «penalty» i henhold til EMK, omtalt som Engels-kriteriene (jf. saken Engels m.fl. vs. Nederland fra 1976), men dette uttrykket er neppe kjent for studentene. Høstmælingen siterer Engels-kriteriene slik de er gjengitt i saken Welch vs. Storbritannia fra 1995, og viser til at EMD typisk vil legge vekt på om myndighetenes tiltak er en reaksjon på en kriminell handling, hvordan nasjonal rett karakteriserer tiltaket, hva som er hensikten eller formålet med tiltaket, prosedyrene for igangsetting av tiltaket og tiltakets alvor. I de seneste årene har EMD i noen saker også lagt vekt på andre hensyn, og i Høyesterett er det nå uenighet om straffebegrepet etter EMK skal forstås likt i alle relasjoner (se særlig Rt. 2010 s. 1121), men boken til Høstmælingen er ikke oppdatert i forhold til nyere praksis på dette området. Det kan derfor ikke forventes at kandidatene er kjent med utviklingen etter at Høstmælingens bok kom i 2003. For kandidatene blir det positivt om det kan vises til hvilke hensyn som taler for og hvilke hensyn som taler mot at gebyret utgjør «straff». I utgangspunktet er gebyret ikke en reaksjon på en kriminell handling og gebyret er heller ikke karakterisert som «straff» i nasjonal rett. Dette taler for at gebyret ikke er straff. På den annen side er det tale om et meget høyt beløp og hensikten med gebyret er på mange måter å straffe MK for manglende oppfølging av forvaltningsvedtaket. Dette er forhold som taler for å anse gebyret som «straff». Her bør begge løsninger aksepteres. Uavhengig av hva man har kommet frem til hva gjelder spørsmål om «straff», bør kandidatene også vurdere om lovskravet er oppfylt (evt. under forutsetning av at gebyret er å anse som «straff»). Overtredelsesgebyret er gitt i medhold av markedsføringsloven 43. Bestemmelsen lister opp hvilke øvrige bestemmelser, herunder forskriftsbestemmelser, hvor overtredelse kan medføre gebyr. For MKs tilfelle var pålegget gitt i medhold av markedsføringsloven 7. Denne bestemmelsen er ikke listet opp i 43 første ledd. Kandidatene bør kjenne til at lovskravet i 96 er forstått slik at det må foreligge hjemmel i formell lov. Det burde derfor være åpenbart at lovskravet ikke er oppfylt i denne saken. Det siste spørsmålet er hvorvidt det foreligger dom. Staten har anført at rettssikkerhet og domstolsprøving er ivaretatt. Kandidatene må problematisere hvorvidt dette er tilstrekkelig til å tilfredsstille kravet til dom. En tradisjonell fortolkning av uttrykket har vært at dom innebærer krav til uavhengige domstoler og kontradiksjon. Problemstillingen er trolig vanskelig for kandidatene og begge løsninger må her aksepteres. 9

Det kan ikke utelukkes at flere kandidater vil fremheve at den tilsvarende bestemmelsen i EMK art 7 er tolket slik at hjemmelen må være klar, tilgjengelig og presis. I det foreliggende tilfellet er det åpenbart at kravet til klarhet og presisjon ikke er oppfylt. Oppsummering: Jeg vil peke på at jeg ikke har lest noen eksamensbesvarelser og at jeg derfor ikke har oversikt over hvilket nivå de fleste kandidater befinner seg på. Generelt kan sies at både oppgave 1 og 2 er krevende for kandidatene. Dette har sammenheng med at lærebøkene ikke tar opp alle de problemstillinger som oppgavene reiser. I tillegg er det til dels stor uenighet i litteraturen om EMKs betydning for tolkningen av Grunnloven, jf. oppgave 1, mens oppgave 2 er relativt omfangsrik med mange problemstillinger og mye faktum. For oppgave 1 må det derfor forventes at de fleste av kandidatene bare kjenner til Smiths hovedlitteratur og at de derfor vil streve litt med å finne argumenter for å anvende EMK art 10 ved tolkningen av Grunnloven 100. For oppgave 2 er det viktig å være klar over at de fleste kandidatene trolig har hatt dårlig tid. Kandidatene bør likevel vise at de har sett de relevante problemstillingene og at de evner å bruke større plass på vurderinger av tvilsspørsmål enn spørsmål som er mer opplagte. De bør også vise at de særlig har en grundig forståelse av Grunnloven 100 og EMK art 10. Oslo, den 6. juni 2012 Benedikte Moltumyr Høgberg Sign. 10