Fakultetsoppgave JUS 4111 metode (innlevering 13. september 2013)

Transkript

1 Fakultetsoppgave JUS 4111 metode (innlevering 13. september 2013) Gjennomgang, Misjonssalen 4. oktober 2013 kl 10:15 v/jon Gauslaa

2 Oppgavens ordlyd: Drøft hvorvidt domstolene bør skape generelle rettsprinsipper/rettsregler. Gi dernest eksempler fra ulike rettsområder hvor domstolene faktisk har utviklet rettsprinsipper/rettsregler Oppgaven ble gitt til eksamen på JUS 4111 høsten Tilmålt eksamenstid: 4 timer Gjelder temaet domstolenes rettsskapende virksomhet. Ligger innenfor det som læringskravene krever god forståelse for Temaet er i hovedlitteraturen behandlet i Thorstein Eckhoff, Rettskildelære, 5. utg. (2001), v/ Jan Helgesen, særlig kap. 8 (s. 192 flg). Det er også grundig gjennomgått i undervisningen

3 Om oppgavens spørsmålsstilling Spørsmålsstillingen er todelt: Dels bes det om en drøftelse av om domstolene bør skape generelle rettsprinsipper/rettsregler Dels bes det om en angivelse av konkrete eksempler fra ulike rettsområder på at dette har skjedd Det er liten grunn til ikke å følge denne todelingen, selv om også avvikende måter å disponere på kan gi et godt resultat Vanskelig å vekte de to delspørsmålene, men ikke unaturlig om den første opptar mest plass i besvarelsen

4 Om oppgavens spørsmålsstilling Forståelsen av oppgaveteksten: Delspørsmål ii) forutsetter at det skjer en viss rettsskapende virksomhet i regi av domstolene (siden det bes om eksempler) Delspørsmål i) ber om en drøftelse av om dette bør skje, ikke om en beskrivelse av hvordan domstolene skaper rett Men dette kan det sies noe kort om innledningsvis, for derved å sette drøftelsen av spørsmålet om (i hvilken grad) domstolene bør skape rett, i perspektiv. Ordlydens begrep rettsprinsipper/rettsregler sikter til materiellrettslige rettsprinsipper og rettsregler Det sikter ikke - slik noen har oppfattet det - til rettskildeprinsipper på den ene siden og rettsregler på den andre

5 Opplegget for besvarelsen 1) Innledning. Hva som særpreger domstolenes rettsskapende virksomhet. Kort om måter de kan skape rett på 2) Fremstilling av argumenter for og mot at domstolene bør drive rettsskapende virksomhet. Ikke et spørsmål om enten eller. 3) Konkret eksemplifisering Når det bes om eksempler fra ulike rettsområder, bør det ikke bare nevnes eksempler på rettsområder (erstatningsrett, tingsrett) hvor domstolene har skapt rett, men også vises til konkret rettspraksis 4) Eventuelle avsluttende betraktninger (ikke påkrevd)

6 1) Innledning Hva som særpreger domstolens rettsskapende virksomhet: Domstolene avgjør individuelle saker og skaper konkrete normer, jf. tvisteloven (1) og straffeprosessloven 51 (1) Det er rettssystemets øvrige aktører (inkludert domstolene selv) som i ettertid generaliserer den konkrete normen og bygger på den Dette er et utslag av at særlig Høyesteretts praksis er ansett som en rettskildefaktor med til dels meget stor vekt Ved at avgjørelsene tillegges generell betydning, skjer det en viss rettsskapende virksomhet i domstolene, særlig i Høyesterett Den videre fremstillingen kan avgrenses til Høyesteretts rettsskapende virksomhet

7 1) Innledning Ulike måter domstolene (Høyesterett) kan skape rett på: Ved å avgjøre rettsspørsmål som ikke er lovregulert, jf. Rt s. 530 (Aars) og Rt s (To mistenkelige personer) Ved å utvikle og skape nye rettsregler gjennom tolkning og anvendelse av eksisterende lovregler V ed å fravike tidligere praksis Det kan også hevdes at domstolene driver en viss rettskapende virksomhet når de følger opp tidligere praksis Gjeldende rett får i slike tilfeller et sikrere og mer avklart innhold enn før

8 2) Argumenter for og mot at domstolene skaper rett Det kan være hensiktsmessig å disponere etter hensyn, da disse ikke alltid er entydige, og ikke etter argumenter for og mot Demokratihensyn Samfunnets generelle rettsregler bør skapes av det demokratisk valgte Stortinget, ikke skapes av ikke folkevalgte dommere. Borgerne bør selv ved sitt folkevalgte organ avgjøre hvilke regler de skal være bundet av Demokratihensyn taler mot at domstolene bør skape ny rett, og tilsier i alle fall at de bør vise tilbakeholdenhet Særlig gjelder dette innen strafferetten og andre områder der legalitetsprinsippet får anvendelse (når borgerne pålegges plikter).

9 2) Argumenter for og mot at domstolene skaper rett Demokratihensyn Det er imidlertid vanlig at Stortinget bevisst gir loven en generell utforming fordi alle tenkelige tilfeller ikke kan reguleres på forhånd, og overlater den konkrete og praktiske lovanvendelsen til domstolene I slike tilfeller er ikke demokratihensyn et tungt motargument, forutsatt at domstolene er lokale mot lovgiverviljen. Lovens generelle utforming kan anses som en delegering av den konkrete lovanvendelsen til domstolene At domstolene da skaper rett ved å tolke loven innenfor ordlydens rammer og i lys av lovforarbeidene, er lite problematisk i et demokratiperspektiv Dette samspillet mellom lovgiver og domstolene kan gi grunnlag for bedre rettsregler, enn det som abstrakt og generelt kan bestemmes i Stortinget

10 2) Argumenter for og mot at domstolene skaper rett Demokratihensyn Kan synes mer betenkelig i et demokratiperspektiv at domstolene skaper rett på lovtomme områder. Her har de ikke fått tildelegert noen form for lovgivende kompetanse gjennom en generell (og vag) lovtekst Stortinget kan imidlertid endre denne typen domstolsskapt rett i ettertid dersom den domstolsskapte retten anses uheldig En rettskraftig dom er dessuten ikke bindende på samme måte som en lov. Den er bindende for sakens parter, men gir den en uheldig generell regel, trenger verken domstoler eller andre rettsanvendere å følge den i ettertid.

11 2) Argumenter for og mot at domstolene skaper rett Hensynet til maktfordeling Dette kan tilsi at lovgivende og dømmende myndighet bør holdes mest mulig atskilt. For mye makt samlet på en hånd kan være uheldig Domstolene bør ikke gå (for) langt i sin rettsskapende virksomhet. Lovgivningen bør i hovedsak vedtas etter en demokratiske prosess En viss arbeidsdeling mellom Stortingets generelle lovgivning, og domstolenes konkrete lovanvendelse er likevel gunstig i et maktfordelingsperspektiv. Blant annet vil det avlaste Stortinget Noe av domstolenes oppgave er dessuten å føre kontroll med lovgiver. Har lovgiver gitt lover som strider mot Grunnlovens rettssikkerhetsgarantier ville domstolene svikte din oppgave om de i en konkret sak lot dette passere.

12 2) Argumenter for og mot at domstolene skaper rett Hensynet til forutberegnelighet Det følger av grl 97 at lover som virker til individets ugunst ikke må gis tilbakevirkende kraft. I den grad en dom mot A får generell betydning, vil derimot ikke en handling foretatt av B før dommen være beskyttet av 97 Hensynet til forutberegnelighet kan derfor i denne relasjonen tale mot at domstolene skal kunne skape generelle rettsregler Likevel vil det generelt sett skape større forutberegnlighet at domstolene i ettertid følger avgjørelser avsagt i Høyesterett. Noe annet kan gi en uoversiktlig og vilkårlig rettstilstand Hensynet til forutberegnlighet kan derfor tale både for og mot at domstolene skal skape generelle rettsregler og rettsprinsipper

13 2) Argumenter for og mot at domstolene skaper rett Hvem er best egnet til å skape generelle rettsregler? Saksbehandlingen forut for et lovvedtak i Stortinget er som regel grundig og omfattende. Høyesterett har ikke det samme utredningsapparatet til rådighet. Dette taler mot at domstolene bør skape generelle rettsregler Domstolene må, særlig i sivile saker, avgjøre saken på grunnlag av det materiale partene legger frem, jf. tvisteloven 11-2 og straffeprosessl 38 Det kan også forekomme mer ubevisste faktorer som bidrar til at domstolene avgjør en sak på en bestemt måte I motsetning til Stortinget som lovgiver, må domstolene forholde seg direkte til sakens parter. Dette er ikke i seg selv negativt, men det gir ikke alltid grunnlag for juridiske løsninger som er egnet for generalisering

14 2) Argumenter for og mot at domstolene skaper rett Hvem er best egnet til å bestemme rettsregler? Det ovennevnte er likevel ikke et avgjørende argument mot at domstolene skaper generelle regler og prinsipper innenfor det handlingsrommet de har Domstolene kan tidvis også være mer egnet enn Stortinget til å skape generelle rettsprinsipper. De ser hvordan rettsreglene faktisk virker i de konkrete tilfellene, noe Stortinget ikke nødvendigvis gjør Dette gjelder særlig i de tilfellene domstolene skaper ny rett ved å tolke og anvende de lovene Stortinget har vedtatt I praksis er det derfor mer et spørsmål om i hvilken grad domstolene bør skape rett, enn om de overhodet bør gjøre det. Det rådende synet i Norge er at domstolene bør være tilbakeholdne, men ikke avstå fra å skape rett

15 3) Eksempler fra ulike rettsområder Nedenfor gis en bred, men ikke uttømmende oversikt over eksempler fra rettsområder der domstolene har utviklet rettsregler/rettsprinsipper (det gir god uttelling å også trekke inn eksempler fra andre fag enn metodelæren): Erstatningsrett: Utviklingen av det ulovfestede objektive erstatningsansvaret, fra Rt s. 330 (nitroglyserindommen) til Rt s. 715 (vannledningen i Bergen) Prosessrett: Læren om avskjæring av ulovlig/utilbørlig ervervet i straffeprosessen og i sivilprosessen, bl.a. Rt s. 616 (videoovervåkning) og Rt s. 795 (lydbåndopptak). Prinsippet er nå lovfestet for sivilprosessens del i tvl Strafferett: Den ulovfestede rettstridsreservasjon (om at en handling som oppfyller vilkårene for straff noen ganger likevel ikke er straffbar på grunn av manglende rettsstrid). Se f. eks. Rt s. 1492

16 3) Eksempler fra ulike rettsområder Obligasjonsrett/pengekravsrett: Læren om tilbakebetaling av penger man har mottatt uten å ha krav på det (condictio indebiti) og hvilke hensyn som skal vektlegges ved vurderingen av et krav om tilbakebetaling, se Rt s (Marlin) på s Rt s. 71 (rentedommen). Høyesterett skapte rett ved å fravike den tidligere oppfatningen om at et rentekrav måtte ha særskilt hjemmel, og åpnet for at renter på visse vilkår også kunne kreves på ulovfestet grunnlag Statsforfatningsrett Her kan f.eks. læren om domstolenes kontroll med lovers grunnlovsmessighet nevnes, jf. bl.a. Rt s. 1 (Kløfta), Rt s (Borthen), Rt s (Øvre Ullern terrasse) og Rt s. 143 (rederibeskatning) Forvaltningsrett: Læren om myndighetsmisbruk er i stor grad domstolsskapt. Se bl.a. Rt s. 548 (rådhushospits) og Rt s. 19 (Mortvedt)

17 Takk for oppmerksomheten! Lykke til på eksamen!