Juridisk metode og oppgaveteknikk Deskriptiv kontra normativ fremstilling 3 Kilder Bokens oppbygging

Transkript

1 [start forord] Innhold DEL I Introduksjon Juridisk metode og oppgaveteknikk Deskriptiv kontra normativ fremstilling Kilder Bokens oppbygging DEL II Rettsanvendelsesprosessen et oversiktsbilde Kort omtale av sentrale begreper Rettsspørsmål Rettsanvendelsesprosessens to hovedsteg Identifisering av primært rettsgrunnlag Fortolkning av primært rettsgrunnlag Rettsanvendelsesprosessen styres av rettskildeprinsipper Rettskilder og rettskildeprinsipper Oversikt over rettskildeprinsipper Relevansprinsipper (legitimeringsprinsipper) Slutningsprinsipper Vektprinsipper DEL III Rettskilder Innledning Rettskilders legitimeringsgrunnlag Oversikt over rettskilder og legitimeringsgrunnlag Lov Lovforarbeid og etterarbeid Lovformål og regelformål Høyesterettspraksis... 37

2 10 INNFØRING I JURIDISK METODE OG OPPGAVETEKNIKK 10.6 Andre myndigheters praksis Privates praksis Alminnelig rettsoppfatning Rettsoppfatninger i juridisk teori Europarett (EØS-rett og EMK) Folkerett Fremmed rett Reelle hensyn Oppsummering DEL IV Generelt om rettslig argumentasjon Innledning Noen utgangspunkter God løsning, konkret og generelt for typetilfellet Metodelærens verdimessige fundament. Verdihierarki Slutnings- og vektprinsipper anvendt på legitime argumentkilder Innledning Noen sentrale slutnings- og vektprinsipper Anvendelse av slutnings- og vektprinsipper er ikke en mekanisk øvelse, men involverer skjønn Generelt om fastlegging av rettskilders meningsinnhold (slutning) Skriftlige kontra ikke-skriftlige rettskilder Tolkning av statiske, autoritative rettskilder i lys av dynamiske rettskilder? Generelt om avveining av rettskildemessige bidrag (vekt) Innledning Avveining av argumenter med og uten autoritetsgrunnlag Nærmere om avveiningen: analyse av underliggende verdier... 72

3 INNHOLD 11 DEL V Fra rettsspørsmål til primært rettsgrunnlag identifisering av primært rettsgrunnlag Kobling mellom rettsspørsmål og primært rettsgrunnlag Legalitetsprinsipp og andre særlige hjemmelskrav Innledning Legalitetsprinsipp (krav om hjemmel i lov) Andre særlige hjemmelskrav Lov som primært rettsgrunnlag Avtale kan gå foran lov Ulovfestet rett som primært rettsgrunnlag Innledning: Fravær av antitese fra lov Oversikt over ulovfestet rett Ulovfestet rett som er autorisert av lovgiver Ulovfestet rett som er autorisert av Høyesterett Sedvanerett (festnet rettsoppfatning) Mellomparti Positiv, etablert rett og annen rett Generelt om rettsanvenderens kompetanse til å supplere ufullstendig positiv rett Regeldanning med og uten grunnlag i analogi Analogisk anvendelse av en lovregel (enkeltanalogi) Induksjon fra flere lovsteder (induksjonsanalogi) Analogi strekker ikke til: regeldanning Oppsummering: ansatser til et argumentasjonsmønster DEL VI Fra primært rettsgrunnlag til rettsregel fortolkning av primært rettsgrunnlag Innledning Tolkningsprosess med det primære rettsgrunnlaget som tolkningsobjekt Skillet mellom identifisering og fortolkning av primært rettsgrunnlag Lovtolkningsprosessen Innledning Lovtolkningsresultater Lovtekst som referansepunkt Bokstavelig tolkning

4 12 INNFØRING I JURIDISK METODE OG OPPGAVETEKNIKK Presiserende tolkning av vag eller tve-/ flertydig lovtekst Utvidende tolkning Innskrenkende tolkning. Særskilt om innfortolkning av vilkår Antitetisk tolkning Betydningen av skillet mellom ulike tolkningsresultater Særskilt om skjønnsmessig lovtekst «avveiningsregel» kontra «rettsregel» Mellomparti Videre fremstilling Et tilbakeblikk på del IV (Generelt om rettslig argumentasjon) Lovtekst Slutning Vekt: generelt Vekt: legalitetsprinsippet som tolkningsprinsipp Høyesterettsavgjørelse Slutning: generelt Slutning: ratio decidendi kontra obiter dictum. Anført og konstruert ratio decidendi Vekt Lovforarbeid og etterarbeid Slutning Vekt: generelt Vekt: særskilt om «lovgivning gjennom forarbeider» Vekt: særskilt om lovgivers oppfatning vedrørende grunnlovsmessighet Lovformål Fastlegging av lovformål («slutning») Vekt Andre myndigheters praksis Slutning Vekt Privates praksis Fastlegging av eksistens og innhold («slutning») Vekt Alminnelige rettsoppfatninger Fastlegging av eksistens og innhold: gravitering mot positivt rettsstoff Vekt Rettsoppfatninger i juridisk teori Slutning Vekt

5 INNHOLD Reelle hensyn Fastlegging av eksistens og innhold («slutning») Vekt Særskilt om saksspesifikke hensyn. Kvalifiserte reelle hensyn? Særskilt om lex superior-prinsippet som harmoniserings norm (ut fra hensynet til sammenheng i rettssystemet) Europarett (EØS-rett og EMK) Slutning Vekt Folkerett Slutning Vekt: presumsjonsprinsippet og prinsippet om direktivkonform fortolkning Fremmed rett Slutning Vekt Oppsummering Ansatser til et argumentasjonsmønster Illustrasjon Anvendelse av ulovfestet rett Innledning Analogisk anvendelse av en lovregel Anvendelse av annen ulovfestet rett Innledning. Kort om likheter og forskjeller mellom lovtolkning og anvendelse av annen ulovfestet rett Anvendelse av ulovfestet rett som er autorisert av Høyesterett Anvendelse av ulovfestet rett som bygger på induksjonsanalogi Anvendelse av ulovfestet rett som bygger på regeldanning Oppsummering: ulovfestet rett gir som regel uttrykk for avveiningsregler DEL VII Lesetips. Oppgaveteknikk Lesetips Oppgaveteknikk Hva er oppgaveteknikk? Oppgavetyper Nærmere om besvarelse av praktikums - oppgaver En skisse til struktur (A) Krav

6 14 INNFØRING I JURIDISK METODE OG OPPGAVETEKNIKK (B) Primært rettsgrunnlag (C) Problemutvikling (D) Drøftelse (rettslig argumentasjon) Nærmere om besvarelse av teorioppgaver Grovstruktur: innledning og hoveddel Hva bør behandles i innledningen? Disponering av hoveddelen problemorientert fremstilling Hoveddelens innhold: drøftelser (rettslig argumentasjon) Hva menes med «frirettslig» i lys av «de lege lata»; «de lege ferenda»; «de sententia ferenda». 248 Tillegg «Sårstelldommen i Rt s. 612 tvangsmessig gjennomføring av vask og stell i institusjon i medhold av et snevert, ulovfestet hjemmelsgrunnlag», artikkel inntatt i festskrift til Jan Fridthjof Bernt «Om miljøhensyn på formuerettens område særlig om bruken av miljøhensyn i Støvlettdommen i Rt s. 179», artikkel inntatt i Lov og rett 10/ Domsregister til del I VII Stikkordregister til del I VII