Sensorveiledning, JUR4000 høst 2012

Transkript

1 Sensorveiledning, JUR4000 høst 2012 Oppgavetekst «Sammenlign rettskildesituasjonen i betydningen tilfanget av rettskildefaktorer og bruken av dem i saker om brudd på menneskerettighetene og i andre saker (utenom EØS-saker), slik disse behandles i norske domstoler.» Om oppgaven Oppgaven gjelder rettskildelære i betydningen hva domstolene bygger på og hvordan de resonnerer når de tar stilling til rettsspørsmål og ber om en sammenligning av to typer saker: saker om menneskerettighetene og andre saker. Oppgaven er dermed egnet til å belyse likheter og forskjeller i metodebruken i de to sakstyper, samt det mer grunnleggende spørsmålet om hvorvidt og i hvilken utstrekning internasjonaliseringen har påvirket den juridiske metoden som norske domstoler følger. Oppgaven krever dermed både dybdekunnskap om internasjonale rettskildefaktorer og breddekunnskap om rettskildelære, samtidig som den inneholder et viktig komparativt element. Studentene må hente stoff fra ulike deler av pensum og sette dette sammen til en ny drøftelse. Oppgaven fremstår slik sett som sentral (og aktuell), men også krevende. Etter å ha lest en del besvarelser, samt ut fra diskusjoner på sensormøtet, bekreftes dette inntrykket. Mange studenter har hatt problemer med å få et godt grep om oppgaven. Ved bedømmelsen må det derfor tas hensyn til at oppgaven er utfordrende. Det er også viktig å understreke det bør være betydelig frihet når det gjelder måten studentene velger å avgrense og disponere oppgaven på. De sentrale punktene, som bør være med i en god besvarelse, er hvordan Høyesterett selv har formulert tolkningsoppgaven når norske domstoler anvender menneskerettskonvensjonene, hvordan rettsanvendelsen i slike saker i hovedtrekk foregår, og hvordan denne rettsanvendelsen skiller seg fra og/eller likner på rettsanvendelsen i andre saker. Læringskrav og pensum Etter læringskravene kreves det god forståelse av komparative metodespørsmål, blant annet likheter og forskjeller mellom metodespørsmål i norsk intern rett og i folkeretten. Om rettskildelære generelt kreves det god forståelse. Hovedlitteratur er Eckhoffs Rettskildelære i 5. utgave ved Jan Helgesen (2001); støttelitteratur er Arnesen og Stenvik Internasjonalisering og juridisk metode (2009). Særlig aktuelt stoff finnes i Rettskildelære, kapittel 12, IV, om forholdet mellom norsk rett og folkerett, særlig punkt 2.5 om menneskerettsloven. Men også andre deler av kapittel 12 inneholder aktuelt stoff. Boken Internasjonalisering og juridisk metode handler i første rekke om EØS-retten, men inneholder også en god del stoff om anvendelsen av menneskerettighetene (i første rekke EMK) i norsk rett. I tillegg har studentene (blant annet under professor Lorange Backers introduksjonsforelesning) blitt gjort oppmerksom på to relevante artikler i Lov og Rett 2003: Frode Elgesem: «Tolking av EMK 1

2 Menneskerettsdomstolens metode» (Lov og Rett 2003, s ) og Hans Petter Graver: «Internasjonale konvensjoner som rettskilde» (Lov og Rett 2003, s ). Disse er imidlertid ikke angitt som støttelitteratur, og man kan ikke forvente at studentene har lest disse. Problemstilling og avgrensninger Det er naturlig at kandidatene bruker noe, men ikke for mye, plass på å presisere og avgrense oppgaven. Oppgaven spør om rettsanvendelsen ved norske domstoler, og det er dermed norsk rettskildelære som er tema. Videre er det sentralt at oppgaven handler om den juridiske metoden, hvordan man kommer frem til rettsreglene, ikke om rettsreglene i seg selv. Spørsmål om hva som representerer brudd på menneskerettighetene på ulike saksfelt skal for eksempel ikke behandles. Det er videre sentralt at oppgaven ber om en sammenligning. Man skal sammenligne metodebruken på to saksfelt. I praksis innebærer det at man vanskelig kan gå i detalj når det gjelder metodespørsmålene i hver sakstype. Det er de grunnleggende spørsmålene om hva som er relevant og hvordan man samordner (harmoniserer) som er tema. Motstridsproblematikken, derunder visse menneskerettskonvensjoners forrang i kraft av menneskerettsloven, samt presumpsjonsprinsippet, kan behandles som en del av samordningen (harmoniseringen) i saker om menneskerettighetene. Men spørsmål om forholdet mellom norsk rett og menneskerettighetene er ikke hovedtema i oppgaven. Det er metoden som skal stå i fokus. Innledningsvis kan det med fordel spanderes et par ord på hva som skal sammenlignes. Når det gjelder saker om menneskerettighetene vil det være fornuftig å vise til menneskerettsloven av 1999, som gjør fem sentrale konvensjoner til del av norsk rett ved inkorporasjon. Det må være fullt forsvarlig og trolig også en fordel å begrense besvarelsen til Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen (EMK). Men det skal selvsagt ikke trekkes om de øvrige konvensjonene (om sivile og politiske rettigheter (SP), om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter (ØSK), barnekonvensjonen og likestillingskonvensjonen) også er tatt med, så lenge det ikke går på bekostning av den sammenligning som bør stå sentralt i besvarelsen. Det er også mulig å behandle menneskerettskonvensjoner som ikke er innlemmet gjennom menneskerettsloven. Kandidatene må i så fall få frem at relevans og vektspørsmålene for slike konvensjoner i utgangspunktet må løses på en annen måte en der konvensjonene er innlemmet. Et opplegg til drøftelse av forholdet til legalitetsprinsippet og prinsippene om lex superior og presumsjonsprinsippet, samt ubevisst og bevisst motstrid, slik Helgesen gjør i sin tilføyelse til Eckhoff (Rettskildelære, kapittel 12, IV, punkt 2.4) vil imidlertid trolig lett føre for langt av sted. Når det gjelder «andre saker», er det presisert i oppgaveteksten at EØS-saker faller utenfor. Av denne grunn, og for å få til en interessant sammenligning innenfor rammen av tre timer, bør man trolig forstå andre saker som en henvisning til det man kunne kalle «normal» eller «tradisjonell» norsk rettskildelære, altså der det utelukkende eller i overveiende grad dreier seg om å bruke nasjonale rettskildefaktorer. Det kan imidlertid påpekes at internasjonale rettskilder kan være relevante i en rekke sammenhenger, og skillet mellom saker med og uten tilfang av slike faktorer derfor ikke er så klart som det tidligere har vært. 2

3 Oppgavens uttrykk «rettskildesituasjonen» er i oppgaveteksten presisert som «tilfanget av rettskilder og bruken av dem». Dette kan forstås som en henvisning til relevans, slutning og vekt. Det mest fornuftige ut fra oppgavens ordlyd og tiden som er til rådighet, er trolig å konsentrere seg om relevans og samordning (harmonisering). Når det gjelder selve gjennomføringen av sammenligningen kan den skje på i hvert fall to måter: parallelt eller ved at hver sakstype fremstilles for seg. Om kandidatene velger den ene eller andre fremstillingsmåten bør ikke ha betydning for vurderingen, men det er som nevnt sentralt at de får til en sammenligning mellom de to sakstypene. Som nevnt innledningsvis bør kandidatene få frem utgangspunktet for rettsanvendelsen i saker om menneskerettighetene, slik det er formulert av Høyesterett selv. Videre bør man si noe om relevans av ulike rettskildefaktorer i de to sakstypene, og om samordningen mellom dem. Relevans, slutning og vekt er ikke klart adskilte deler av metoden, men glir over i hverandre. Det kreves ikke at dette nevnes, men studenter som tar opp dette, bør honoreres. Drøftelsen kan med fordel legges opp som en studie av likheter og forskjeller mellom rettsanvendelsen i de to sakstyper. Nærmere om sammenligningen Utgangspunktet for tolkningen Kandidatene bør komme inn på de generelle tolkningsprinsippene når norske domstoler anvender EMK, slik disse er formulert i sentrale HR-avgjørelser, som Rt 2005, s. 833 (Uskyldspresumsjonen) og Rt. 2000, s. 996 (Bøhler). Norske domstoler skal foreta en selvstendig tolkning av konvensjonen, og i den forbindelse følge menneskerettsdomstolens (EMDs) metode. Dersom det er tvil om forståelsen av konvensjonen, kan norske domstoler trekke inn verdiprioriteringer som ligger til grunn for norsk rett. Men norske domstoler skal ikke være like dynamiske i sin tolkningsstil som EMD. En av grunnene til det, er at man da kunne risikere å gå for langt, og dermed legge unødige bånd på norske lovgivere, jf. Rt. 2000, s. 996 (Bøhler). Disse grunnleggende utgangspunktene leder over til konvensjonstolkning. Utgangspunktet er å finne i Wienkonvensjonen, som legges til grunn av EMD. Det er en fordel om Wienkonvensjonen nevnes. Ved å ta utgangspunkt i den vil man også kunne få et godt grep om drøftelsen av likheter og forskjeller når det gjelder bruken av rettskildefaktorer i de to sakstypene. Relevans Utgangspunktet etter Wienkonvensjonens artikkel 31 er at ordlyden står sentralt, men i praksis slår dette sjelden til. Ordlyden i f. eks. EMK er ofte knapp og noen ganger vag eller flertydig. Dessuten har EMD lagt seg på en dynamisk linje ved fortolkningen, slik at ordlyden noen ganger mer er et historisk utgangspunkt for gjeldende menneskerett, enn et sentralt tolkningsmoment. Man kan dermed si at ordlyden akkurat som i tradisjonelle norske saker er det naturlige utgangspunkt for rettsanvendelsen, men at den i praksis spiller en noe mindre direkte rolle enn det som vanlig i tradisjonell norsk rettskildelære. Forarbeider spiller en langt mer beskjeden rolle ved tolkningen av EMK, enn det som er vanlig i tradisjonelle saker. Etter Wien-konvensjonens artikkel 32 kan forarbeider brukes som kilde for supplerende tolkningsmomenter som enten kan bekrefte det tolkningsresultat ordlyden trekker i 3

4 retning av eller kan bestemme («determine») tolkningsresultatet der ordlyden er vag eller uklar eller leder til resultater som er åpenbart meningsløse eller ufornuftige. Men sammenlignet med tradisjonell norsk rettskildelære, der forarbeider hører til blant de tungtveiende rettskildefaktorene, spiller forarbeider ved tolkningen av EMK en underordnet rolle. Dette er en av de viktigste forskjellene mellom når det gjelder tilfanget av rettskildefaktorer i saker om menneskerettighetene og andre saker. En i praksis svært sentral rettskildefaktor ved tolkningen av EMK, er EMDs egen praksis. Det til tross for at denne praksis ikke formelt har status som konvensjonspraksis som kan tas i betraktning etter Wien-konvensjonens artikkel 31 (3). Det er likevel domstolens egen praksis som i vid utstrekning har klarlagt innholdet i menneskerettsvernet etter konvensjonen. Slik må det også være med en konvensjonstekst som uttrykker fundamentale menneskerettigheter i abstrakte og generelle vendinger. Her ligger en viktig forskjell prinsipiell forskjell mellom saker om menneskerettigheter og andre saker, nemlig at man i andre saker som regel har langt mer detaljerte og konkrete lovbestemmelser som utgangspunkt for tolkningen. Denne mangelen ved EMK oppveies langt på vei av de til tider temmelig detaljerte retningslinjer og doktriner som EMD har oppstilt, for eksempel utpenslingen av hva man som skal anses å ligge i det nokså intetsigende uttrykket «nødvendig i et demokratisk samfunn», som finnes i EMK art Når det gjelder EMDs bruk av friere argumenter, er det vanligere å tale om formålsbetraktninger enn om reelle hensyn. Det er omdiskutert om det ligger en metodisk forskjell her, eller om ulikheten bare går på de språklige betegnelser. Uansett er det klart at friere argumenter spiller en svært stor rolle i saker om menneskerettighetene, av de samme grunner som er nevnt ovenfor når det gjelder betydningen av EMDs egen praksis. Det er imidlertid en forskjell her mellom EMD selv og norske domstoler, jf. det som tidligere er sagt om dynamisk tolkningsstil. Samordningen Ut fra de relevante rettskildefaktorer skal det foretas en samordning eller harmonisering av argumenter ved dannelsen av den regel som skal legges til grunn i norsk rett. Dette gjelder for begge sakstyper. Også ved samordningen skal norske domstoler i saker om menneskerettighetene følge EMDs metode. Man må dermed samordne de ulike argumenter for å komme frem til den regel som skal legges til grunn. Spørsmålet kan reises om denne samordningsprosessen er annerledes i saker om menneskerettighetene, enn i andre saker. Svaret på dette spørsmålet beror på hva som er innholdet i EMDs egen metode. Skjer det noen vesentlig annerledes form for samordning der enn det vi er vant til fra norske domstolers metode? Opererer EMD f. eks. med klarere regler for løsning av motstrid? Gjør EMD bruk av andre former for resonnering/samordning enn de former for avveininger som vi er kjent med fra våre beskrivelser av rettskildelæren? Her finnes ulike meninger, og spørsmålet må regnes som avansert og vanskelig. Det kan overhodet ikke kreves at kandidatene går inn på dette. Men om noen skulle gjøre det, og får noe fornuftig ut av det, må det gis solid uttelling. Samordningen er uansett mer kompleks i saker om menneskerettighetene, enn i andre saker. I saker om menneskerettighetene vil det prinsipielt sett være et skille mellom den menneskerettsregel som 4

5 utledes fra det internasjonale rettskildematerialet, og den norske regel. Deler av menneskerettighetene er gjort til norsk rett ved menneskerettsloven, men tilhører samtidig et annet rettssystem. Domstolene skal etter dette i teorien dels oppstille den menneskerettsregel som er aktuell, og i den anledning anvende EMDs metode, og dels oppstille den norske regel, for så å konfrontere dem med hverandre. Kan uforenlighet harmoniseres bort ved tolkning, kan man gjøre det. Ellers må den menneskerettslige regel gis forrang, jf. menneskerettsloven 3. Kandidatene kan i denne sammenheng å ta opp klarhetskravet som tidligere ble oppstilt (Rt. 1994, s. 610 Bølgepapp), og peke på at det er modifisert i senere rettspraksis (særlig Rt. 1999, s. 961 Rest-Jugoslavia og Rt. 2000, s. 996 Bøhler). Det bør imidlertid ikke føre til trekk om dette ikke gjøres. I praksis er det imidlertid sjelden at motstridsspørsmålene løses på en så skjematisk måte. Høyesterett tar som regel utgangspunkt i det norske rettskildematerialet og trekker inn det internasjonale rettskildematerialet ved fortolkningen av det, jf. f. eks. Rt. 2005, s Dette leder oss tilbake til spørsmålet om metoden ved samordningen i saker om menneskerettigheten skiller seg vesentlig fra den metoden norske domstoler ellers følger i andre typer saker. Jan Helgesen uttaler at metoden ved samordningen ikke kan anses å være vesentlig annerledes enn den metoden som norske domstoler bruker i andre saker: «Denne typen motstridsproblemer kan ikke drøftes abstrakt og generelt. Rettsanvenderen står ikke overfor en prinsipielt annerledes situasjon enn ellers, selv om en av faktorene som kolliderer, er av internasjonal opprinnelse.» (Rettskildelære, s. 332). Kandidater som får noe fornuftig ut av dette, må premieres. Et annet og enda mer grunnleggende spørsmål er om innflytelsen fra internasjonal rett i vårt tilfelle menneskerettighetene har ført til at metoden for behandling av «vanlige norske saker» (altså det oppgaven viser til ved uttrykket «andre saker») har blitt endret vesentlig. Arnesen og Stenvik taler om «en stille revolusjon» (s. 11) og at rettskildelæren er endret «nokså fundamentalt» (s. 13). Helgesen har et mer nøkternt syn. Påstander om at rettskildelæren i saker om menneskerettighetene skiller seg sterkt fra tradisjonell norsk rettskildelære hviler på oppfatninger om at det er store forskjeller mellom rettskildelæren i internasjonale domstoler som EMD og norske domstoler. Men dette er en oppfatning man kan reise spørsmål ved. Jeg har selv skrevet en artikkel om dette i Lov og Rett 2005, og spørsmålet er inngående behandlet av Erik Boe i boken Rettskildelære under debatt (2012), kapittel Det kan ikke forventes at kandidatene har satt seg inn i disse arbeidene, men oppgaven inviterer til at slike grunnleggende spørsmål tas opp til diskusjon. Disse spørsmålene må imidlertid også regnes som avanserte og vanskelige. Det må gis solid uttelling dersom noen kandidater tar dette opp. Oslo, 12. desember 2012 Sverre Blandhol 5