Gjennomgåelse av fakultetsoppgave i Internasjonale menneskerettigheter for 2. avdeling høsten 2009:

Transkript

1 Gjennomgåelse av fakultetsoppgave i Internasjonale menneskerettigheter for 2. avdeling høsten 2009: Redegjør for Høyesteretts bruk av EMDs metode ved anvendelsen av EMK på rettsspørsmål som ikke (ennå) er avgjort av EMD, herunder norske verdiprioriteringers eventuelle rolle. Besvarelsene kan disponeres på forskjellig måte, f eks ved først å redegjøre for hva som er EMDs metode. Alternativt kan de begynne med en redegjørelse for Høyesteretts bruk av EMDs metode, i så fall må drøftelsen av dynamisk tolkning i Høyesterett komme etter at besvarelsen har redegjort for dynamisk tolkning i EMD. Krav til innhold og vurdering Besvarelsene må redegjøre for hva som er EMDs metode. Formålsorienteringen og EMDs dynamiske metode står sentralt. EMD har i flere avgjørelser understreket at Konvensjonens må sees på som et living instrument 1 og slik sett kontinuerlig må tilpasses endrede samfunnsforhold og nye problemområder. Resultatet er at EMKs rettighetskatalog er i stadig endring. Menneskerettighetenes historiske kongstanke er å foreskrive grunnleggende normer som tilkommer ethvert menneske, uten hensyn til lokal skikk og bruk. Menneskerettighetene er i sin beskaffenhet dermed grunnleggende overnasjonale; ingen enkeltstående stat er unntatt deres nedslagsfelt. Dette kravet om universalitet og allmennhet er gjort gjeldende av de fleste av dagens internasjonale menneskerettighetstraktater innenfor sine respektive myndighetsområder hevder de nær sagt alle å være overordnet traktatstatenes nasjonale lover og regler. 2 Slik også med Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK). Allerede av EMKs preambel følger en målsetning om å sikre en enhetlig forståelse og anerkjennelse av traktatens rettighetskatalog. Dette overnasjonale perspektiv er søkt ivaretatt blant annet gjennom Den europeiske menneskerettighetsdomstol (EMD) som 1 Se eksempelvis Tyrer mot Storbritannia, 1978, Serie A nr Verdenserklæringen om menneskerettighetene fra 1948 er inspirasjonskilden for den moderne menneskerettighetstanken og utarbeidelsen av senere globale og regionale menneskerettighetstraktater. I erklæringens artikkel 2 heter det: Enhver har krav på alle de rettigheter som er nevnt i denne erklæring, uten forskjell av noen art, f. eks. på grunn av rase, farge, kjønn, språk, religion, politisk eller annen oppfatning, nasjonal eller sosial opprinnelse, eiendom, fødsel eller annet forhold. Det skal heller ikke gjøres noen forskjell på grunn av den politiske, rettslige eller internasjonale stilling som innehas av det land eller det område en person hører til, enten landet er uavhengig, står under tilsyn, er ikke-selvstyrende eller på annen måte har begrenset suverenitet. Menneskerettighetene som universelle verdier overordnet statenes suverenitet er som det fremgår, klart uttrykt. Prinsippet om menneskerettighetenes overnasjonalitet og allmennhet er siden fulgt opp i blant annet FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter (artikkel 2), Den amerikanske menneskerettighetskonvensjon (artikkel 1) samt altså EMK.

2 tolker Konvensjonen med bindende virkning overfor konvensjonsstatene, og dermed forsikrer en rettsenhetlig forvaltning av traktatens bestemmelser, jf. EMK artikkel 19 og 46. På den annens side fordrer ønsket om et effektivt menneskerettighetsvern nødvendigvis traktatstatenes nasjonale etterlevelse og kontroll av Konvensjonen. Prinsippet om nasjonal gjennomføring gjennomsyrer hele Konvensjonen, men er kommet klarest til uttrykk i artikkel 1 hvoretter statene pålegges å sikre enhver innenfor sitt myndighetsområde Konvensjonens rettigheter. Dermed må norske rettsanvendere i den nasjonale rettspleien kunne forvalte internasjonale normer av svært dynamisk karakter. Dette fører med seg helt særegne utfordringer. I drøftelsen av Høyesteretts bruk av EMDs metode må besvarelsen få frem at HR legger EMDs metode til grunn, og vise til Bøhlerdommen, og det er et pluss å forklare hvordan denne bryter med Bølgepapp. Det er viktig at besvarelsen får med seg at HR sier at norske domstoler ikke bør anlegge en for dynamisk tolkning (i Bøhler), og at HR ikke avviser en dynamisk tolkningmetode i sin alminnelighet. Om norske verdiprioriteringers eventuelle rolle heter det at domstolene også kunne bygge på tradisjonelle norske verdiprioriteringer (Bøhler). Dette gjelder vel der det gir bedre beskyttelse i den enkelte sak. Oppgaven kan avgrenses på forskjellig måte, og selv hovedspørsmålet kan angripes på ulikt vis. Enkelte besvarelser vil i redegjørelsen for EMDs metode dessuten se på nasjonal konsensus, den nasjonale skjønnsmarginen og forholdsmessighetsvurderinger. Dette kan etter min mening godt forsvares, og er det gjort på en god måte bør det premieres. For en bestått-karakter må en besvarelse redegjøre for hva EMDs metode går ut på, og hva Høyesterett har sagt om sin anvendelse av denne metoden med presise henvisninger til rettspraksis på begge punkter. En besvarelse som makter å gi et meningsfylt svar på spørsmålet om norske verdiprioriteringer vil raskt overstige minimumskravene til en B. Oppgaven tar opp meget omstridte spørsmål. Det er utmerket om besvarelsene er balanserte, men det kan også være grunn til å se med velvilje på dem som argumenterer med overbevisning for det ene eller andre av de mer outrerte standpunktene så lenge de gjør dette med en bruk av juridiske argumenter innenfor en ganske vid saklighetsgrense. Utfyllende punkter til hjelp ved gjennomgåelsen Her er noen utfyllende punkter (som ikke nødvendigvis alle er like balanserte men allikevel kan tjene som en utfyllende momentliste): Høyesterett har i flere avgjørelser lagt til grunn at norske verdiprioriteringer representerer relevante rettskildefaktorer ved tolkningen av Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) dersom det er uklart hvordan denne skal forstås. Dette er et spørsmål som bare de helt beste studentene kan forventes å reise om ikke en slik tolkningsoppfatning disharmonerer med EMKs utgangspunkt i autonome rettigheter

3 overordnet traktatstatenes egne rettssystemer. Konvensjonens overvåkingssystem innebærer dermed at dens rettigheter vil tolkes og kontrolleres både av EMD og nasjonale, herunder norske, domstoler. Her vil unektelig spenning kunne oppstå. Menneskerettighetene som overnasjonale materielle minstestandarder hindrer nemlig ikke at de har sitt virke nasjonalt og lokalt og dermed i noen grad må tilpasses ulike kontekstuelle virkeligheter. I krysningen mellom prinsippet om enhetlig tolkning av ukrenkelige rettigheter og norske domstolers behov for å forstå konvensjonsbestemmelsene tilpasset nasjonale realiteter, kommer spørsmålet om norske domstoler legge til grunn spesifikke norske verdiprioriteringer i forståelsen av EMK? EMK i norsk rett Ved menneskerettsloven av 21. mai 1999 ble blant annet EMK innvilget status som norsk lov ( 2) og enn videre gitt forrang foran annen norsk rett dersom motstrid skulle oppstå ( 3). Ettersom EMK er en folkerettslig traktat, må det klare utgangspunktet være at Konvensjonens innhold må fastslås basert på den folkerettslige rettskildelære. 3 I motsetning til langt de fleste folkerettstraktater overvåkes imidlertid EMK av en egen domstol med kompetanse til å avsi bindende avgjørelser overfor traktatstatene. Nasjonal forståelse og beherskelse av EMDs rettskildebruk blir dermed avgjørende for å kunne fastslå innholdet av konvensjonsbestemmelsene. Domstolen har i flere avgjørelser understreket at Konvensjonens må sees på som et living instrument 4 og slik sett kontinuerlig må tilpasses endrede samfunnsforhold og nye problemområder. Resultatet er at EMKs rettighetskatalog er i stadig endring. Dermed må norske rettsanvendere i den nasjonale rettspleien kunne forvalte internasjonale normeringer av svært dynamisk karakter. Dette fører med seg helt særegne utfordringer. Høyesteretts knesetter grunnleggende tolkningsprinsipper i Rt s Funksjonsfordelingen mellom EMD og norske domstoler, herunder hvordan sistnevnte skal forholde seg til EMDs rettskildelære, har vært gjenstand for omfattende behandling av Høyesterett. I den grunnleggende dom inntatt i Rt s. 996 (Bøhlerdommen) slo Høyesterett fast grunnleggende tolkningsprinsipper for norske domstolers forståelse av EMK 5 : Det følger av forrangsbestemmelsen i menneskerettsloven 3 at dersom det tolkingsresultat som følger av EMK, fremstår som rimelig klart, må norske domstoler legge konvensjonsbestemmelsen til grunn selv om dette skulle medføre at innarbeidet norsk lovgivning eller praksis blir tilsidesatt ( ) I mange tilfeller kan det imidlertid være begrunnet tvil om hvordan EMK skal forstås. ( ) Selv om norske domstoler ved anvendelsen av EMK skal benytte de samme tolkingsprinsipper som EMD, er det EMD som i første rekke har til oppgave å utvikle Konvensjonen. I den utstrekning det er tale om å avveie ulike interesser eller verdier mot hverandre, må norske domstoler innenfor den metode som 3 Det samme utgangspunkt tas i menneskerettslovens forarbeider, se ot.prp. nr. 3 ( ) s Se eksempelvis Tyrer mot Storbritannia, 1978, Serie A nr Saken gjaldt spørsmålet om likningsmyndighetenes ileggelse av forhøyet tilleggsskatt til skatteytere som hadde gitt uriktige eller mangelfulle opplysninger, var å anse som en straffesanksjon etter EMK artikkel 6.

4 anvendes av EMD også kunne bygge på tradisjonelle norske verdiprioriteringer. ( ) Dersom norske domstoler skulle være like dynamiske i sin fortolkning av EMK som det EMD er, ville man kunne risikere at norske domstoler i enkelte tilfeller går lenger enn det som er nødvendig i forhold til EMK. Dette vil kunne legge et unødvendig bånd på norsk lovgivningsmyndighet. Av hensyn til den balanse mellom lovgivningsmyndighet og domsmyndighet som vår statsskikk bygger på, vil dette kunne være uheldig. På denne bakgrunn mener jeg at norske domstoler i tilfeller hvor det er tvil om hvordan EMK skal forstås, ikke bør anlegge en for dynamisk tolking av Konvensjonen. 6 Høyesterett konstaterte dermed at Konvensjonen skal legges til grunn om denne fremstår som rimelig klar. Selv om norske domstoler i de øvrige situasjoner i utgangspunktet skal anvende tilsvarende tolkningsprinsipper som EMD, skal det primært tilkomme EMD å utvikle traktaten, også slik at tradisjonelle norske verdiprioriteringer kan gjøres bruk av i tolkningen. I sum kan en dermed oppsummere Bøhlerdommen dit hen at den knesetter et utgangspunkt om å tolke Konvensjonen på samme måte som EMD såkalt selvstendig tolkning 7 men gjør innhugg i dette med å fastholde at norske domstoler skal anlegge en restriktiv tolkningsstil sammenliknet med EMD. Anvendelse av norske verdier i forståelsen av Konvensjonen kan best sees på som et virkemiddel for en slik tolkningspraksis. Høyesteretts vurdering i Bøhlerdommen må sees i lys av menneskerettsloven forarbeider og især det som fremkom i Justiskomiteens innstilling. Her sies det at menneskerettslovens primære anliggende er å styrke enkeltmenneskets rettslige stilling, og at rettsutviklingen i Norge derfor må ha et åpent forhold til EMD. Deretter fastslås at det overordende mål er at norsk rettspraksis i størst mulig grad samsvarer med den til enhver tid gjeldende internasjonale tolkningspraksis. 8 Dette innebærer at norsk forståelse av EMK skal baseres på EMDs egen rettskildelære, 9 men dette synspunktet fikk bare delvis gjennomslag i Høyesterett. Tolkningsprinsippene fremsatt i Bøhlerdommen er siden gjentatt i en serie høyesterettsavgjørelser, se blant annet Rt s. 557, Rt s. 359, Rt s. 833 og HR S. Sammenholdt gir de således uttrykk for en innarbeidet og vedvarende oppfatning i vår høyeste domstol når det gjelder hvilke metodeprinsipper som bør gjelde der norske rettsanvendere står ovenfor motstridsspørsmål mellom EMK og annen norsk rett. Det er ikke nødvendig men kan være nyttig om det påpekes at Bøhlerdommen representerte et brudd med det klarhetsprinsipp som hadde blitt konstatert i Rt s. 610 (Bølgepappsaken). 10 I Bølgepappsaken hadde Høyesterett tolket straffeprosessloven 4 og påbudet der om sektormonisme slik at det måtte stilles visse klarhetskrav til den folkerettslige regel for at det nasjonale norske rettsgrunnlaget skulle vike. 11 Bølgepappsaken gikk dermed langt i å frata folkeretten innflytelse på norsk rett. Anvendt på nye eller kompliserte faktiske forhold, vil den folkerettslige regel bare unntaksvis være klar i sitt innhold. Der tolkningstvil altså etter Bølgepappavgjørelsen medførte at den norske regelen fikk forrang, fastslår 6 Rt s. 996 på s For mer om selvstendig tolkning, se Skoghøy, Norske domstolers kontroll i forhold til inkorporerte menneskerettighetskonvensjoner, 2002 n. 6, s Innst. O. nr. 51 ( ) s Slik også Skoghøy i Lov og Rett op.cit. s Før Bøhlerdommen var allerede klarhetsprinsippet fra Bølgepappsaken svekket gjennom Rt s. 961 (Rest-Jugoslavia). 11 Merk at Bølgepappkjennelsen ble avsagt før menneskerettsloven ble vedtatt.

5 Bøhlerdommen at slik tvil i stedet skal åpne for anvendelse av spesifikke norske verdiprioriteringer i tokningsprosessen. Bøhlerdommen modifiserte dermed klarhetsprinsippet hva angikk traktatene innkorporert gjennom menneskerettighetsloven, og avgjørelsen ble således regnet som noe nær et brudd med den tidligere forståelse og slik sett et skritt i EMKvennlig retning. Maktfordeling og dialog Høyesteretts tolkningsoppfatning i Bøhlerdommen hvilte bl a på nasjonale demokrati- og maktfordelingshensyn samt ønsket om å hevde norske interesser og verdier overfor Domstolen. Både før og etter Bøhlerdommen har en rekke stemmer uttrykt frykt for en angivelig tendens der makt er forflyttet fra nasjonale politiske institusjoner til overnasjonale rettslige kraftsentra. 12 Menneskerettighetskonvensjoner underlagt håndhevelse av internasjonale judisielle organer med myndighet til å avsi rettslige bindende avgjørelser, innebærer nødvendigvis en viss beskjæring av det representative folkestyre. 13 Forholdet mellom EMD og norske domstoler, hvilket over- og underordningsforhold som skal gjelde mellom de to og hvilken frihet norske domstoler har til å vektlegge nasjonale verdiprioriteringer i forståelsen av EMK, reiser dermed grunnleggende spørsmål knyttet til maktfordeling og demokrati. Således er det en rettslig tematikk med utpregede politiske og statsrettslige undertoner, Høyesterett var stilt overfor i Bøhlersaken. Høyesterett kan kanskje i denne vurderingen å ha lagt vekt på tesen om svekket folkestyre og økt rettsmakt. Gjennom å åpne for vektlegging av nasjonale verdiprioriteringer er det jo nettopp særnorske demokratisk funderte oppfatninger, enten disse har kommet til uttrykk gjennom lov, forarbeider, forvaltningspraksis eller på annet vis, Høyesterett ønsker å beskytte. I tillegg kommer at Høyesterett var bekymret for de statsrettslige konsekvensene av om norske rettsanvendere skulle forsøke å forstå Konvensjonen basert på selvstendig tolkning. Det er tydelig at Høyesterett har sett det som sentralt at den etter egen formening ikke fullt ut evner å forutse EMDs tolkninger og av den grunn frykter for selv å gi Konvensjonen et for omfattende innhold. I følge Høyesterett vil derfor en ubetinget selvstendig tolkning av Konvensjonen på unødvendig vis kunne medføre en maktoverføring fra de politiske myndigheter til domstolene og således ha uheldige statsrettslige konsekvenser. Høyesterett var imidlertid ikke bare opptatt av å begrense egen kompetanse; i tillegg synes EMDs domstolsmakt å ha vekket bekymring. Også i et slikt øyemed ville anvendelse av norske verdier og interesser ved tolkningen kunne spille en rolle: Ved at norske domstoler ved avveining av ulike interesser eller verdier kan bygge på verdiprioriteringer som ligger til grunn for vår lovgivning og rettsoppfatning, vil imidlertid norske domstoler kunne inngå i et samspill med EMD og bidra til å påvirke EMDs praksis De viktigste argumentene for at utviklingen går i retning av økt rettsliggjøring og forvitring av folkestyre, er å finne i Makt- og demokratiutredningen (NOU 2003: 19). Se forøvrig Morten Kinander (red.) Makt og Rett, 2005, Universitetsforlaget for en problematisering av Maktutredningens konklusjoner. 13 Se Carstens Smiths uttalelse om at vil man menneskerettigheter, må man også ville en styrking av domstolene, Norsk tidsskrift for Menneskerettigheter 2005 nr. 4, s Rt 2000 s. 996

6 Høyesterett tar her til orde for å inngå i en dialog med EMD der norske tradisjonelle rettsoppfatninger skal søkes kommunisert oppover til den overvåkende domstol. Høyesterett så ikke for seg norske domstoler som passivt mottaende av tolkningsoppfatninger fra EMD, i stedet ble det tatt til orde for en gjensidig påvirkning der også EMD må tilpasse seg norske oppfatninger. Også dette kan betegnes som vektlegging av folkestyre og demokratihensyn, riktignok slik at dette først og fremst gjelder forholdet mellom Norge og EMD, der førstnevnte etter evne må søke å påvirke sistnevnte. Et kritisk spørsmål er om ikke Høyesterett med Bøhlerdommen i realiteten erstattet linjeforsvaret fra Bølgepappsaken mot å gi EMK full nasjonal innflytelse, med et annet, om enn noe mer moderat, forsvarsverk. Et metodeprinsipp hvoretter norske domstoler fastholder at det primært tilkommer EMD å utvikle Konvensjonen samt at norske verdiprioriteringer i tilfelle av tolkningstvil kan anvendes, kunne svekke EMKs innflytelse sammenliknet med et metodeprinsipp om Konvensjonen skal tolkes fullt ut selvstendig. Norske klageberettigedes muligheter til å hevde rettigheter etter Konvensjonen vil i et slikt system bli vanskeliggjort. Det kan videre være grunn til å problematisere om Høyesteretts tolkningsoppfatning er forenelig med den metode som anvendes av EMD. Høyesterett er ikke alene om å anta at så er tilfelle. I norsk juridisk teori har Høyesteretts ønske om dialog med Domstolen hovedsakelig blitt sett på som en grunnleggende god idé. Betegnende for den rådende stemning er Inge Lorange Backers uttalelser om at en en dialog mellom nasjonale og internasjonale domstoler bør ikke nødvendigvis forutsette at de første ubetinget underkaster seg de siste. 15 I teorien har det således vært nær samstemmighet om fornuften i å hevde nasjonale verdier og interesser så lenge Konvensjonen foranlediger tolkningstvil. 16 Hans Petter Graver hevder i en artikkel fra Lov og Rett 2003 nr.8 at man [må] skille mellom de situasjoner der det er snakk om å fastlegge de grenser Konvensjonen setter for den nasjonale rett, og de situasjoner der det innenfor Konvensjonens yterramme er snakk om å gi den konkret anvendelse i den nasjonale rett. I den førstnevnte situasjon kan det ikke være rom for å overprøve det resultatet man ellers ville ha kommet til, med utgangspunkt i nasjonale reelle hensyn, uansett hvor tvilsomt resultatet ellers fremstår. Når det derimot gjelder å gi bestemmelsene konkret virkning nasjonalt, må nasjonale vurderinger selvsagt spille inn. 17 Det kan antas at Graver med referanse til Konvensjonens konkrete virkning nasjonalt sikter til læren om statenes skjønnsmargin og statenes diskresjonære kompetanse innenfor denne. Her har nettopp statene en viss anledning til å se hen til nasjonale interesser og prioriteringer, jf. nedenfor, kap 5. Forstått slik, kan ikke Gravers uttalelser tas til inntekt for et syn om at norske verdiprioriteringer anvendes generelt der EMK foranlediger tolkningstvil. Oppfatningen i rettspraksis og teori må nødvendigvis være basert på en forutsetning om at EMD selv kan finne og gi slike nasjonale verdiprioriteringer rettskildemessig vekt, alternativt 15 Norsk tidskrift for MR 2005 nr. 4, s Også Skoghøy, Lov og Rett 2002 nr. 6, s , og Carsten Smith, Norsk tidskrift for menneskerettigheter, 2005 nr. 4, s. 437, synes å dele oppfatningen om at norske domstoler bør søke å påvike EMD gjennom å vektlegge norske interesser der tolkningstvil foreligger. 16 Det er ikke ensbetydende med at alternative synspunkter ikke har vært hevdet. I en kronikk i Aftenposten skriver Anders Ryssdal om Høyesteretts tilnærming i Bøhlerdommen: plenumsdommen ble derimot betydningen av norske verdioppfatninger sterkt fremhevet. Det er vanskelig å forstå Høyesteretts bemerkninger på dette punkt dersom man ser hen til EMKs fortale, som fremhever det felleseuropeiske verdigrunnlag og siktemål med Konvensjonen., Aftenposten, Menneskerettighetene ved norske domstoler, 28. juni Lov og Rett 2003 nr.8.

7 at domstolen har åpnet for at traktatstatene selv begriper Konvensjonen basert på innarbeidede nasjonale verdioppfatninger. Slik kan tolkningsoppfatningen uttrykt i Bøhlerdommen og senere avgjørelser samsvare med "den metode som anvendes av EMD.