Hvordan beskytte kjøper mot konkurranse fra selger Håkon Cosma Størdal og Kristian M. Lind Oslo, 8. juni 2016
01 Hovedreguleringer Mulige former for regulering Non-compete Forbud mot å drive konkurrerende virksomhet: "Ikke direkte eller indirekte engasjere seg i virksomhet i konkurranse med den virksomhet ( )" Non-solicit Forpliktelse til ikke å ansette alle eller nøkkelansatte i den solgte virksomhet: "Ikke aktivt søke å rekruttere noen som er ansatt i selskapet ( )" Konfidensialitet Konfidensialitetsplikt: "Partene forplikter seg til å behandle avtalens innhold og eksistens ( ) konfidensielt." Medinvesteringsrett? Dersom selger starter konkurrerende virksomhet skal kjøper har rett til å medinvestere på samme vilkår som selger 2
02 Non-compete
02 Non-compete Non-compete Forpliktelse for selger til ikke å etablere eller ta del i virksomhet som konkurrerer med den solgte virksomhet Effektiv regulering Relativt enkelt å oppdage brudd Vanskelig å dokumentere økonomisk tap Bør derfor kombineres med konvensjonalbot Mulig å få dom for avvikling? Midlertidig forføyning 4
02 Non-compete Non-compete i aksjekjøpsavtaler I hvilke tilfeller og for hvor lenge? Salg av majoritetspost Inntil 3 år dersom overdragelsen omfatter goodwill og knowhow Inntil 2 år dersom overdragelsen kun omfatter goodwill Lenger varighet dersom det foreligger ekstraordinære omstendigheter Salg av minoritetspost Normalt ikke akseptert Kan argumenteres for unntak ved samtidig kjøp av flere minoritetsposter som samlet gir enekontroll 5
02 Non-compete Non-compete forts. Trinnvise oppkjøp Eksempel Kjøp av 51% fra majoritetseier (kontroll) Deretter kjøp av 49% fra minoritetseier Kan det avtales konkurranseklausuler overfor begge selgere? Konkurranseklausul overfor selger 1 er normalt tillatt Hva med selger nr. 2? 6
02 Non-compete Non-compete forts. Felles eierskap Joint ventures: forbud mot å konkurrere med JV kun tillatt hvis felles kontroll Varighet begrenset til JVs levetid og planlagte virksomhet på etableringstidspunktet (produktmessig og geografisk) Pluss 2-3 år ved overgang fra felles kontroll til enekontroll Partnerskap uten felles kontroll Eksempel Flere gründere etablerer virksomhet sammen, men fravær av felles kontroll Kan de avtale å ikke konkurrere med partnerskapet? Nødvendig og proporsjonalt? Hva hvis én av eierne forlater partnerskapet? 7
02 Non-compete Non-compete forts. Selger av virksomhet tar ansettelse hos kjøper Kontraktsform Arbeidsavtale Aksjekjøpsavtale Konkurranserettslige implikasjoner Hovedregel: 2 eller 3 år fra salgstidspunktet Praktisk anbefaling: Klausuler som løper fra arbeidsforholdets opphør bør inntas i arbeidsavtalen Er arbeidsavtalen helt "trygg" når den er inngått i tilknytning til salg av virksomhet? 8
02 Non-compete Non-compete forts. Arbeidstaker slutter for å starte egen virksomhet Kontraktsform Arbeidsavtale Konkurranserettslige implikasjoner Prop. 85 L (2014-2015) konkret vurdering Unntaket for arbeids- og ansettelsesvilkår ikke anvendelig Avtale mellom foretak? Uansett: Så lenge man overholder arbeidsmiljølovens grenser vil klausulen trolig stå seg konkurranserettslig 9
03 Non-solicit
03 Rekrutteringsforbud Non-solicit I hvilke tilfeller og for hvor lenge? Forpliktelse for selger til ikke å ansette alle eller nøkkelansatte i den solgte virksomhet Effektiviteten avhenger av bransjen Samme konkurranserettslige begrensninger som for non-compete klausuler Betydelige arbeidsrettslige begrensninger på innmatstransaksjoner Arbeidsmiljøloven 14 A-6 "Arbeidsgiver", og ikke kjøper er omfattet av forbudet 11
03 Rekrutteringsforbud Non-solicit forts. Arbeidsrettslige begrensninger i aml. 14 A-6 Hovedregel: Rekrutteringsklausuler mellom arbeidsgivere er forbudt. Unntak 1: OK ved forhandlinger om virksomhetsoverdragelse. Kan gjøres gjeldende under forhandlingene og i inntil seks måneder etter at forhandlingene er avsluttet (hvis ikke fører frem). Unntak 2: OK ved virksomhetsoverdragelse med varighet inntil seks måneder, dersom arbeidsgiver skriftlig har informert alle berørte arbeidstakere. 12
04 Konfidensialitet
04 Konfidensialitet Konfidensialitet Generelt To elementer: Ikke tilgjengeliggjøre informasjon Ikke bruke informasjon I praksis antakelig lite effektiv Ofte vanskelig å påvise brudd Vanskelig å bevise økonomisk tap 14
04 Konfidensialitet Konfidensialitet Omfang og lengde I utgangspunktet samme konkurranserettslige begrensninger som for noncompete klausuler Inntil to til tre år Konfidensiell informasjon knyttet til teknisk know-how vil etter en konkret vurdering kunne beskyttes i en lengre periode 15
05 Medinvesteringsrett
05 Medinvesteringsrett Medinvesteringsrett? Dersom selger starter konkurrerende virksomhet skal kjøper ha rett til å medinvestere på samme vilkår som selger Vil kunne gi kjøper informasjon samt potensielt fjerne noe av incentivet til å starte konkurrerende virksomhet Kan dermed være krevende å forhandle Konkurranserettslig problemstillinger kan oppstå må vurderes konkret om virkningene kan likestilles med en non-compete klausul 17
06 Oppsummering
06 Oppsummering Oppsummering av hovedreguleringene Type regulering Effektivitet Tidsbegrensning Høy Inntil 2 3 år Non-compete Non-solicit Konfidensialitet Høy til middels, avhenger av bransjen Lav Inntil 6 måneder Inntil 2 3 år Medinvestering Lav til middels Som utgangspunkt ingen tidsbegrensninger 19
Foredragsholderne PARTNER Håkon Cosma Størdal M:+47 991 63 391 hcst@wiersholm.no ADVOKAT Kristian Martin Lind M:+47 905 50 584 kml@wiersholm.no 20