Arbeidstilsynet Orientering, best.nr Orientering om Innleie av arbeidskraft

Transkript

1 Arbeidstilsynet Orientering, best.nr. 569 Orientering om Innleie av arbeidskraft

2 Utgitt juni 2001 Direktoratet for arbeidstilsynet Statens hus, 7468 Trondheim Mars 2013 Publikasjonen er oppdatert og revidert av Arbeidstilsynet. Reglene om plikt til likebehandling av utleide arbeidstakere er innarbeidet. 2

3 Innhold 1. Innledning... 4 Generelt om ansettelsesforhold... 4 Leie av arbeidstakere... 4 Arbeidsformidling Nærmere om adgangen til utleie og innleie av arbeidstakere Lovregulering... 5 Definisjon av utleie... 5 Nærmere om utleie Nærmere om innleie Arbeidsgiveransvaret... 7 Hvem omfattes av innleiereglene? I hvilke tilfeller kan det leies inn arbeidskraft? Innleie fra bemanningsforetak... 8 Innleie når vilkårene for midlertidig ansettelse er oppfylt... 8 Innleie etter avtale med tillitsvalgte... 8 Virkningene av ulovlig avtale om innleie... 9 Virkninger av innleieforholdets lengde... 9 Når kan krav om fast ansettelse gjøres gjeldende?... 9 Drøftingsplikt ved bruk av innleid arbeidskraft Innleie fra produksjonsvirksomhet Innleie etter drøfting med tillitsvalgte Innleie etter avtale med tillitsvalgte Dokumentasjon Bestemmelsene om likebehandling av utleide arbeidstakere (likebehandlingsprinsippet) Utleide arbeidstakeres rett til likebehandling når det gjelder bestemte lønnsog arbeidsvilkår For hvilke virksomheter gjelder bestemmelsen om plikt til likebehandling Kommentarer til de enkelte lønns- og arbeidsvilkår hvor det foreligger plikt til likebehandling etter arbeidsmiljøloven a første ledd Likebehandlingskravets anvendelse for utsendte arbeidstakere Adgang til å gjøre unntak fra reglene om likebehandling ved tariffavtale? Innleides adgang til felles goder og tjenester, informasjon, representasjon mv Felles goder og tjenester Informasjon om ledige stillinger Representasjon Tiltak for å sikre etterlevelse av bestemmelsene om likebehandling Opplysningsplikt og innsynsrett Opplysningsplikt for innleievirksomheten overfor bemanningsforetaket Opplysningsplikt for bemanningsforetaket overfor arbeidstaker Opplysningsplikt for bemanningsforetaket overfor innleier Innsynsrett for tillitsvalgte i innleievirksomheten Solidaransvar Ansvar for den innleides arbeidstid Noen praktiske spørsmål og svar

4 1. Innledning Generelt om ansettelsesforhold Hovedregelen er at arbeidstakere skal ha fast ansettelse. Det vil si at arbeidsforholdet består inntil en av partene sier det opp. Arbeidsmiljøloven stiller i kapittel 15 bestemte krav til hvordan oppsigelse av arbeidsavtaler skal skje. I noen tilfeller kan likevel en arbeidstaker ansettes midlertidig eller for en bestemt periode. Arbeidsmiljøloven 14 9 har regler for i hvilke tilfeller det kan inngås avtaler om midlertidige ansettelser. Ved slike arbeidsavtaler opphører arbeidsforholdet når arbeidet er ferdig utført eller tidsperioden er over, uten oppsigelse. Leie av arbeidstakere Virksomheter kan i tillegg leie inn arbeidstakere for en tidsbegrenset periode. Bestemmelser om dette finnes i arbeidsmiljøloven 14 12, a, b og c og De nærmere vilkårene for innleie av arbeidstakere vil bli behandlet i del 2 og 3. Bestemmelsene om plikt til likebehandling av utleide arbeidstakere vil bli behandlet under del 4. I del 5 behandles bestemmelsene om tiltak for å sikre etterlevelsen av bestemmelsene om plikt til likebehandling av utleide arbeidstakere og i del 6 bestemmelsene om ansvar for den innleides arbeidstid. For statens tjenestemenn er det fastsatt parallelle bestemmelser om arbeidsleie i tjenestemannsloven 3A, 3B, 3C og 3D. Arbeidsformidling Innleie av arbeidstakere må ikke forveksles med arbeidsformidling. Arbeidsformidling vil si at en mellommann knytter kontakt mellom en arbeidssøker og en arbeidsgiver i den hensikt å etablere et ansettelsesforhold. I tillegg til den offentlige arbeidsformidlingen kan også private virksomheter drive slik arbeidsformidling, jf. arbeidsmarkedsloven 26. En virksomhet som vil drive arbeidsformidling, kan som hovedregel ikke ta betalt av arbeidssøker for formidlingstjenesten. Vilkår for etablering av virksomhet som vil drive arbeidsformidling er fastsatt i arbeidsmarkedsloven og tilhørende forskrift. 4

5 2. Nærmere om adgangen til utleie og innleie av arbeidstakere Lovregulering Leie av arbeidstakere er regulert slik at adgangen til utleie er lovfestet i lov 10. desember 2004 nr. 76 om arbeidsmarkedstjenester (arbeidsmarkedsloven), mens arbeidsmiljøloven inneholder reglene om adgangen til innleie. Utgangspunktet er at det er tillatt å leie ut arbeidstakere, mens adgangen til å leie inn arbeidstakere er begrenset og underlagt nærmere vilkår. Det er altså virksomheten som vil leie inn arbeidstakere, som har ansvaret for at vilkårene for innleie foreligger. Definisjon av utleie Med utleie av arbeidstakere menes i henhold til arbeidsmarkedsloven 25 andre ledd leie av arbeidstakere fra en arbeidsgiver (utleier) til en oppdragsgiver (innleier) der de innleide er underlagt oppdragsgivers ledelse. Mellom utleier og arbeidstakeren eksisterer det et ansettelsesforhold, mens det mellom utleier og innleier er et alminnelig kontraktsforhold. Innleier har imidlertid instruksjonsrett over den innleide arbeidstakeren og ansvar når det gjelder blant annet arbeidsmiljøspørsmål, jf. arbeidsmiljøloven 2 2. Nærmere om utleie Virksomhet som har til formål å drive utleie av arbeidstakere (bemanningsforetak), må enten være registrert som aksjeselskap eller allmennaksjeselskap i Norge, eller stille sikkerhet i form av garanti fra bank eller forsikringsselskap for egenkapital tilsvarende aksjekapital. For øvrig gjelder en meldeplikt til Arbeidstilsynet der kravene er at virksomheten oppfyller vilkårene for registrering, eventuelt garanti, er registrert i Enhetsregisteret og hos norske skattemyndigheter. Det skal årlig sendes melding om at en virksomhet fortsatt oppfyller kravene til meldeplikten. Arbeidstilsynet fører et register over virksomheter som har oppfylt meldeplikten. Innleie av arbeidstakere fra bemanningsforetak er kun tillatt fra foretak som er registrert i dette registeret. Disse og flere vilkår for etablering av virksomhet som vil drive utleie av arbeidskraft, er fastsatt i forskrift av 4. juni 2008 nr. 541 om bemanningsforetak. For øvrig gjelder etter arbeidsmarkedsloven følgende krav for virksomheter som leier ut arbeidstakere: 5

6 En virksomhet som har leiet ut en arbeidstaker, kan ikke på noen måte begrense arbeidstakerens mulighet og rett til å ta fast arbeid hos innleier etter at ansettelsesforholdet hos bemanningsforetaket er avsluttet. Avtalebestemmelser mellom et bemanningsforetak og en innleievirksomhet om at innleier må betale bemanningsforetaket noe ekstra dersom arbeidstaker ansettes hos innleier etter at leieforholdet er avsluttet vil bli ansett som en begrensning i arbeidstakerens rett til å ta ansettelse hos innleier. Det samme gjelder for eventuelle krav fra et bemanningsforetak om betaling fra en arbeidstaker som etter å ha vært leid ut blir ansatt i innleievirksomheten. Bestemmelsen om dette finnes i arbeidsmarkedsloven 27 første ledd nr. 1. En arbeidstaker kan ikke leies ut til sin tidligere arbeidsgiver før det har gått seks måneder siden arbeidstakeren sluttet hos denne arbeidsgiveren, jf. arbeidsmarkedsloven 27 første ledd nr. 2. Det er forbudt å kreve betaling av arbeidstakeren for utleietjenester, jf. arbeidsmarkedsloven 27 første ledd nr. 3. Nærmere om innleie Det er adgang til å leie inn arbeidstakere for en tidsbegrenset periode fra virksomheter som har til formål å drive utleie, heretter omtalt som bemanningsforetak. Bestemmelser om dette finnes i arbeidsmiljøloven Ved slik innleie skal i følge arbeidsmiljøloven a, den innleide arbeidstakeren likebehandles med et tenkt tilfelle av at den innleide arbeidstakeren var blitt ansatt i innleievirksomheten. Likebehandlingen gjelder de i a fastsatte lønns- og arbeidsvilkår. I b og c er det gitt bestemmelser om tiltak som har til hensikt å sikre etterlevelsen av reglene om likebehandling. (Tilsvarende bestemmelser for innleie av arbeidstakere i statlig virksomhet finnes i tjenestemannsloven 3A-3D). Det er også adgang til å leie inn arbeidstakere fra «vanlige» virksomheter som ikke har til formål å drive utleie, heretter omtalt som produksjonsbedrifter. Bestemmelser om dette finnes i arbeidsmiljøloven Typisk for dette tilfellet vil være at en industribedrift leier inn arbeidstakere fra en bedrift innenfor samme bransje i forbindelse med driftstopper, sesongmessige svingninger og lignende. Det gjelder andre vilkår for adgangen til innleie fra bemanningsforetak enn for innleie fra produksjonsbedrifter. Disse vilkårene vil bli gjennomgått nedenfor i del 3.1 «Innleie fra bemanningsforetak». 6

7 Arbeidsgiveransvaret En avtale om leie av arbeidstakere vil alltid være inngått mellom virksomheten som leier inn (innleievirksomheten) og virksomheten som leier ut (utleievirksomheten). Arbeidstakeren selv inngår ikke noen arbeidsavtale eller leieavtale direkte med innleievirksomheten. Arbeidstakeren skal være ansatt i utleievirksomheten og ha arbeidsavtale med denne. Selv om man leies inn til en virksomhet for en tidsavgrenset periode og dermed ikke er ansatt i denne virksomheten, har man likevel det arbeidstakervern som følger av arbeidsmiljøloven. At utleievirksomheten formelt er arbeidsgiver og har arbeidsgiveransvaret overfor den utleide arbeidstakeren, innebærer bl.a. at arbeidstakeren skal ha skriftlig arbeidsavtale med utleievirksomheten, at vedkommende har oppsigelsesvern i utleievirksomheten, og at utleievirksomheten er ansvarlig for utbetaling av lønn og andre ytelser som følger av arbeidsavtalen. Bemanningsforetaket kan i likhet med andre arbeidsgivere bare inngå avtaler om å ansette arbeidstakere i midlertidige stillinger dersom vilkårene i arbeidsmiljøloven 14 9 er oppfylt. Avgjørende ved vurderingen av om vilkårene for lovlig avtale om midlertidig ansettelse er til stede, vil være en konkret vurdering av bemanningsforetakets behov for arbeidskraft. Det at behovet for arbeidskraft i en innleievirksomhet er midlertidig, er ikke et tilstrekkelig grunnlag for at et bemanningsforetak kan ansette arbeidstakere i midlertidige stillinger. Også innleievirksomheten har et ansvar overfor den innleide arbeidstakeren. Eksempelvis vil innleievirksomheten ha et selvstendig ansvar for å gi arbeidstakeren innføring i interne rutiner og opplæring som er nødvendig for å kunne utføre arbeidsoppgavene på en forsvarlig måte. Innleievirksomheten er som regel den nærmeste til å påse at arbeidsmiljø- og sikkerhetskravene i arbeidsmiljøloven er ivaretatt også for arbeidstakere som er innleid. De nærmere bestemmelser om dette finnes i arbeidsmiljøloven 2 2. For en innleid arbeidstaker vil det være avtalen mellom innleievirksomheten og utleievirksomheten som regulerer når arbeidsoppdraget hos innleievirksomheten (leieforholdet) opphører. Hvem omfattes av innleiereglene? Arbeidsmiljølovens vilkår for innleie gjelder for alle virksomheter som er omfattet av arbeidsmiljøloven, jf. arbeidsmiljøloven 1 2. I tillegg framgår det av forskrift av 11. januar 2013 nr. 33 om innleie fra bemanningsforetak at bestemmelsene i arbeidsmiljøloven 2 2 første ledd, 14 1, første og fjerde 7

8 ledd, a første ledd, b første, andre og femte ledd og samt reglene i kapittel II i denne forskriften gjelder også ved innleie til virksomhet som ikke sysselsetter arbeidstaker. 3. I hvilke tilfeller kan det leies inn arbeidskraft? 3.1 Innleie fra bemanningsforetak Adgangen til innleie er som hovedregel lik adgangen til midlertidig ansettelse. Innleie når vilkårene for midlertidig ansettelse er oppfylt Det følger av arbeidsmiljøloven første ledd at innleie av arbeidstakere fra bemanningsforetak som hovedregel kun er tillatt i samme utstrekning som det kan inngås avtale om midlertidig ansettelse med en arbeidstaker etter arbeidsmiljøloven 14 9 første ledd. De mest praktiske tilfellene er de som faller inn under bestemmelsens første ledd bokstav a) og b); «når arbeidets karakter tilsier det og arbeidet atskiller seg fra det som ordinært utføres i virksomheten» og «for arbeid i stedet for en annen eller andre (vikariat)». Innleie vil etter disse bestemmelsene bl.a. kunne benyttes i vikariater, for eksempel ved sykdom, ferie og svangerskaps- eller utdanningspermisjon. Videre vil innleie kunne skje ved sesongmessige svingninger (for eksempel i varehandelen, turistnæringen, næringsmiddelindustrien og annen sesongpreget virksomhet) og ved uforutsigbare og kortvarige arbeidstopper. Generelle eller jevne variasjoner i ordretilgang eller usikkerhet om eventuell fremtidig reduksjon i arbeidsmengde, omorganisering e.l. gir ikke i seg selv grunnlag for innleie. Heller ikke det at arbeidet er organisert i prosjekter eller som enkeltstående oppdrag er i seg selv nok til å begrunne midlertidig ansettelse og eventuelt innleie. Innleie etter avtale med tillitsvalgte Dersom arbeidsgiver og de ansatte er enige og inngår skriftlig avtale, kan det foretas tidsbegrenset innleie av arbeidstakere uten hensyn til vilkårene som er skissert ovenfor. Bestemmelsen om dette finnes i arbeidsmiljøloven annet ledd. Adgangen til å inngå en slik avtale forutsetter at virksomheten er bundet av tariffavtale. En avtale om tidsbegrenset innleie kan inngås av tillitsvalgte som til sammen representerer et flertall av den arbeidstakerkategorien som skal leies inn. Dette innebærer at for eksempel to fagforeninger for ingeniører, som hver for seg ikke representerer et 8

9 flertall av denne arbeidstakerkategorien, sammen kan inngå en avtale med arbeidsgiver dersom de til sammen representerer et flertall. At de tillitsvalgte må representere den arbeidstakerkategorien som skal leies inn for å kunne inngå avtale, innebærer for eksempel at tillitsvalgte for ingeniører ikke kan inngå avtale om innleie av kontorpersonale. Tillitsvalgte er imidlertid ikke her begrenset til fagforeningstillitsvalgte. Det kan like gjerne være personer som er valgt ut til å representere arbeidstakerne uten å være tilknyttet noen fagforening, eller personer som bare representerer arbeidstakerne i en konkret sak. Virkningene av ulovlig avtale om innleie Ovenfor er det sagt noe om når det er lov å leie inn arbeidstakere fra et bemanningsforetak. Dersom det er inngått ulovlig avtale om innleie, kan arbeidstakeren som hovedregel kreve fast ansettelse hos innleievirksomheten. I praksis betyr dette at leieforholdet går over til å bli et fast ansettelsesforhold, og at de vanlige reglene om oppsigelse i arbeidsmiljøloven kapittel 15 vil gjelde. Dette innebærer bl.a. at for å kunne avslutte arbeidsforholdet må det foreligge saklig grunn til oppsigelse etter arbeidsmiljøloven 15 7, og at det som hovedregel gjelder en måneds oppsigelsesfrist etter arbeidsmiljøloven Arbeidstakeren kan i slike tilfeller kreve erstatning i stedet for, eller i tillegg til, fast ansettelse hos innleievirksomheten. Virkninger av innleieforholdets lengde Etter arbeidsmiljøloven 14 9 femte ledd andre punktum skal en arbeidstaker som har vært sammenhengende midlertidig ansatt i mer enn fire år etter alternativene i bestemmelsens første ledd bokstav a og b, anses som fast ansatt. Denne bestemmelsen gjelder etter arbeidsmiljøloven fjerde ledd også for innleide arbeidstakere. Det innebærer at en arbeidstaker som er leid inn til en virksomhet enten gjennom ett oppdrag som overstiger fire år, eller ved suksessive påfølgende innleieperioder, skal anses som fast ansatt hos innleievirksomheten. Ved beregning av ansettelsestiden skal det i følge arbeidsmiljøloven fjerde ledd, jf femte ledd, tredje punktum, ikke gjøres fradrag for den innleide arbeidstakerens fravær. Når kan krav om fast ansettelse gjøres gjeldende? En innleid arbeidstaker kan gjøre gjeldende at det foreligger ulovlig innleie og fremme krav om fast ansettelse hos innleievirksomheten. Bestemmelsen om dette 9

10 finnes i arbeidsmiljøloven (1) ledd. Det kan også kreves erstatning fra innleier, jf. arbeidsmiljøloven (2) ledd. Arbeidsmiljøloven inneholder regler om hvordan en arbeidstaker må gå frem for å reise krav om fast tilsetting, hvilke frister som gjelder osv. Det er særlig viktig å merke seg at det er kort frist for å fremsette et slikt krav etter at arbeidsforholdet er avsluttet. Se nærmere om dette i arbeidsmiljøloven kap. 17. Drøftingsplikt ved bruk av innleid arbeidskraft Etter arbeidsmiljøloven tredje ledd, plikter arbeidsgivere som gjør bruk av innleid arbeidskraft å drøfte med de tillitsvalgte i egen virksomhet både bruk av innleid arbeidskraft og praktiseringen av kravet om likebehandling. Slik drøfting må skje minst en gang per år. Drøftingsplikten er i likhet med bestemmelsen om tillitsvalgtes innsynsrett et tiltak for å bl.a. bidra til å hindre og oppdage eventuelle brudd på likebehandlingsprinsippet. Drøftingene bør belyse det faktiske grunnlaget for og nødvendigheten av innleien, samt skape bevissthet rundt beslutningsgrunnlaget for innleien og den videre anvendelsen av innleid arbeidskraft. Bestemmelsen gir kun en plikt til å gjennomføre drøftinger, den innebærer ikke krav om at arbeidsgiver og de tillitsvalgte skal komme til enighet om innleiebruken. 3.2 Innleie fra produksjonsvirksomhet Innleie etter drøfting med tillitsvalgte Det grunnleggende vilkåret for innleie av arbeidstakere fra produksjonsbedrifter (virksomhet som ikke har til formål å drive utleie) er at den innleide arbeidstakeren er fast ansatt i utleievirksomheten, jf. arbeidsmiljøloven første ledd. Begrensningene som gjelder for adgangen til å leie inn arbeidstakere fra bemanningsforetak (vikarbehov, driftstopper mv.), gjelder ikke i disse tilfellene. For at utleievirksomheten skal sies ikke å ha til formål å drive utleie, er det et vilkår at utleie skjer innenfor de samme fagområder som utgjør virksomhetens hovedbeskjeftigelse, og at utleieaktiviteten ikke omfatter mer enn 50 prosent av virksomhetens fast ansatte. Før innleievirksomheten fatter beslutning om å leie inn arbeidstakere, skal det foretas drøftelser med tillitsvalgte for de ansatte som til sammen skal representere et flertall av den arbeidstakerkategorien det er snakk om å leie inn. 10

11 Innleie etter avtale med tillitsvalgte Dersom innleien overstiger 10 prosent av de ansatte hos innleievirksomheten eller har en avtalt varighet ut over ett år, er det en forutsetning for innleie at det inngås skriftlig avtale mellom arbeidsgiver og tillitsvalgte som til sammen representerer et flertall av den arbeidstakerkategorien som skal leies inn. Avtalekravet gjelder likevel ikke hvis innleien omfatter færre enn tre personer, selv om dette utgjør mer enn 10 prosent av de ansatte. Det er heller ikke krav om slik avtale ved leie mellom virksomheter innenfor samme konsern. Bestemmelsene om dette finnes i arbeidsmiljøloven annet ledd. Dokumentasjon Dersom tillitsvalgte som representerer den arbeidstakerkategorien innleien gjelder krever det, plikter arbeidsgiver som leier inn arbeidstakere å dokumentere at vilkårene for innleie etter arbeidsmiljøloven første ledd er oppfylt. Bestemmelsen om dette finnes i arbeidsmiljøloven tredje ledd. 4. Bestemmelsene om likebehandling av utleide arbeidstakere (likebehandlingsprinsippet) 4.1. Utleide arbeidstakeres rett til likebehandling når det gjelder bestemte lønns- og arbeidsvilkår Ved utleie av arbeidstakere fra et bemanningsforetak har bemanningsforetaket plikt til å sørge for at den utleide arbeidstakeren minst sikres de vilkår den utleide ville fått dersom vedkommende var blitt ansatt i innleievirksomheten for å utføre samme type arbeid. Denne plikten til å likebehandle utleide arbeidstakere omfatter i følge arbeidsmiljøloven a første ledd følgende lønns- og arbeidsvilkår: a) arbeidstidens lengde og plassering, b) overtidsarbeid, c) varighet og plassering av pauser og hvileperioder, d) nattarbeid, e) feriefritid, feriepenger, fridager og godtgjøring på slike dager, f) lønn og utgiftsdekning. 11

12 For hvilke virksomheter gjelder bestemmelsen om plikt til likebehandling Kravet om plikt til å sørge for likebehandling gjelder ved utleie fra «bemanningsforetak», jf. arbeidsmiljøloven a. «Bemanningsforetak» i arbeidsmiljøloven a må forstås som «virksomhet som har til formål å drive utleie», jf. arbeidsmiljøloven Hvorvidt en virksomhet skal anses som et bemanningsforetak vil bero på en helhetsvurdering av virksomhetens art, herunder med hvilket omfang og hyppighet utleie skjer og hvor stor andel av virksomheten utleie utgjør. Ved vurderingen må det tas utgangspunkt i de reelle forhold. Hvilket formål utleier selv legger til grunn for sin virksomhet vil ikke uten videre være avgjørende. Heller ikke om virksomhetens hovedformål er noe annet enn det å drive utleie. Virksomhet som regelmessig leier ut ansatte og har innrettet sin virksomhet med det formål å tilby utleie, ikke bare sporadisk eller som resultat av overskudd på arbeidskraft, vil være å anse som virksomhet som har til formål å drive utleie. Virksomhet som ikke har til formål å drive utleie (arbeidsmiljøloven 14 13) vil ikke være omfattet av bestemmelsen om plikt til å sørge for likebehandling av utleide arbeidstakere. Likebehandlingsreglene vil derfor ikke gjelde ved utleie av arbeidstakere fra produksjonsbedrifter som bare sporadisk leier ut sine arbeidstakere. Likebehandlingsreglene vil heller ikke gjelde ved andre tjenester (enn utleie av arbeidstakere) som tilbys fra et bemanningsforetak, for eksempel formidling av arbeidskraft. Likebehandlingsreglene vil videre heller ikke gjelde ved (bemannings)entreprise. Reglene om plikt til likebehandling vil kun få anvendelse der det dreier seg om innleie av arbeidstaker. Dette følger av ordlyden i arbeidsmiljøloven første ledd; «Innleie av arbeidstaker fra virksomhet», sammenholdt med arbeidsmiljøloven 1 2 som fastsetter arbeidsmiljølovens virkeområde til «virksomhet som sysselsetter arbeidstaker». Som utgangspunkt vil derfor virksomheter som ikke sysselsetter arbeidstakere (enkeltpersonforetak) falle utenfor arbeidsmiljølovens virkeområde slik dette er fastsatt i lovens 1 2 første ledd. I forskrift om innleie fra bemanningsforetak er det imidlertid fastsatt at bestemmelsene om plikt til likebehandling ved innleie fra bemanningsforetak også gjelder ved innleie til virksomhet som ikke sysselsetter arbeidstakere. Reglene om plikt til likebehandling av utleide arbeidstakere vil også gjelde ved utleie av arbeidstakere som er utsendt til Norge fra et bemanningsforetak i et annet land, se nærmere om dette i del

13 Kommentarer til de enkelte lønns- og arbeidsvilkår hvor det foreligger plikt til likebehandling etter arbeidsmiljøloven a første ledd Kravet i bestemmelsen er at utleid arbeidstaker minst sikres de vilkår som ville kommet til anvendelse dersom arbeidstaker hadde blitt ansatt hos innleier for å utføre samme arbeid, når det gjelde de konkret angitte lønns- og arbeidsvilkår i a første ledd (bokstavene a f). De vilkår som danner grunnlag for likebehandling kan være fastsatt i lov eller forskrift, tariffavtaler eller andre bindende generelle bestemmelser som gjelder i innleievirksomheten. Også bestemmelser i personalhåndbøker eller andre generelle rutiner og retningslinjer, samt fast praksis som gjelder i innleievirksomheten for alle eller grupper av arbeidstakere, skal legges til grunn for likebehandlingen. Likebehandlingsprinsippet innebærer at den innleide skal likebehandles med et tenkt tilfelle av at han/hun var blitt ansatt i innleievirksomheten, enten midlertidig eller fast. Det vil si at den utleide minst skal sikres de vilkår som ville kommet til anvendelse dersom vedkommende hadde blitt ansatt i innleievirksomheten for å utføre samme arbeid. Selv om det med likebehandling må forstås likebehandling med et tenkt tilfelle der vedkommende var blitt ansatt i innleievirksomheten, må det ved fastsettelsen av den innleides vilkår tas utgangspunkt i hvilke vilkår andre ansatte hos innleier har, dersom disse har sammenlignbare arbeidsoppgaver, tilsvarende kompetanse, erfaring osv. med arbeidstakeren som skal leies inn. Det er bemanningsforetaket som plikter å sørge for at de som skal leies ut får den likebehandling de har krav på. For at bemanningsforetaket skal kunne oppfylle denne plikten, gjelder det en plikt for innleier til å gi bemanningsforetaket de opplysninger som er nødvendige, se nærmere i del 5.1. Bokstav a arbeidstidens lengde og plassering Likebehandling med hensyn til arbeidstidens lengde innebærer at de bestemmelser som gjelder for en virksomhet gjennom lov og forskrifter, tariffavtaler, personalpolitiske retningslinjer osv. om arbeidstidens lengde, også skal gjelde for innleide. En innleid skal samlet sett ikke ha lengre arbeidstid enn det han eller hun ville fått ved ansettelse i innleievirksomheten. Gjelder det for eksempel en tariffavtalt ukentlig arbeidstid i innleievirksomheten på 37,5 timer, skal den innleide også ha en ukentlig arbeidstid på 37,5 timer. Dersom en innleievirksomhet har fått tillatelse til å fravike arbeidstidsreglene, vil dette også gjelde for en innleid i samme utstrekning som en slik tillatelse ville ha omfattet vedkommende dersom denne var ansatt i innleievirksomheten. Hvis det i innleievirksomheten er inngått 13

14 avtaler om avvikende arbeidstidsordninger som etter arbeidsmiljøloven femte ledd kunne vært gjort gjeldende for den innleide hvis vedkommende var ansatt i virksomheten, vil avtalens bestemmelser om arbeidstid også gjelde for den innleide. Dersom det i en innleievirksomhet er inngått avtale om fleksibel arbeidstid vil denne ordningen også gjelde for den innleide. Likebehandling med hensyn til arbeidstidens plassering betyr at en innleid arbeidstaker skal ha de samme vilkår når det gjelder tidspunktet for utførelsen av arbeidet som vedkommende ville hatt hvis vedkommende var ansatt hos innleier. Ved vurderingen av om kravet til likebehandling er oppfylt for en utleid arbeidstaker, må det vurderes om arbeidstiden er plassert på en måte som innebærer en større ulempe for vedkommende enn plasseringen av arbeidstiden ville gjort dersom den innleide var ansatt i innleievirksomheten. Likebehandlingskravet er oppfylt dersom den innleides arbeidstid etter en helhetlig vurdering er plassert slik at arbeidstidsordningen ikke innebærer en større ulempe enn den ville gjort dersom vedkommende var direkte ansatt. Hvis en innleid arbeidstaker for eksempel skal vikariere for en arbeidstaker som kun jobber nattevakter, vil det ikke være i strid med likebehandlingsprinsippet at den innleide får kun nattevakter. Dette ettersom arbeidstiden til den innleide i et slikt tilfelle blir plassert som om vedkommende var ansatt i innleievirksomheten. Det at en innleid arbeidstaker inngår i en turnus sammen med innleiers ansatte, men som innleid tildeles flere ubekvemme vakter enn disse, vil imidlertid kunne være i strid med prinsippet om likebehandling. Det at kravet til likebehandling omfatter både arbeidstidens lengde og arbeidstidens plassering (samt varighet og plassering av pauser og hvileperioder), innebærer at en innleid kan omfattes av innleievirksomhetens arbeidstidsordninger som for eksempel forutsetter gjennomsnittsberegning. Bokstav b overtidsarbeid Likebehandling med hensyn til overtidsarbeid innebærer at en innleid arbeidstaker skal likebehandles med innleievirksomhetens ansatte for så vidt gjelder alle bestemmelser, bindende og ensidig fastsatte, som gjelder i innleievirksomheten vedrørende overtidsarbeid. Kompensasjon for overtidsarbeid både økonomisk og annen kompensasjon skal være den samme for innleide som for innleievirksomhetens ansatte. Det vil ikke være i samsvar med bestemmelsen å pålegge en innleid en uforholdsmessig overtidsbelastning fordi vedkommende er innleid. 14

15 Bokstav c varighet og plassering av pauser og hvileperioder Kravet til likebehandling med hensyn til varighet og plassering av pauser og hvileperioder innebærer at pauser og hvileperioders lengde samt tidspunktet de er lagt til på dagen og i uken, må være lik det som gjelder for innleievirksomhetens direkte ansatte. Det må for eksempel som et utgangspunkt anses som en fordel å ha ukehvilen i størst mulig grad lagt til helgen. Bokstav d nattarbeid Likebehandling med hensyn til nattarbeid innebærer at for eksempel kompensasjon for nattarbeid både økonomisk og annen kompensasjon skal være lik det som gjelder for innleievirksomhetens ansatte. Det vil utgjøre et brudd på bestemmelsen dersom innleide arbeidstakere får en uforholdsmessig nattarbeidsbelastning fordi vedkommende er innleid. Bokstav e feriefritid, feriepenger, fridager og godtgjøring på slike dager Likebehandling med hensyn til feriefritid og feriepenger innebærer at en utleid arbeidstaker har krav på de ferierettigheter vedkommende ville hatt krav på dersom han eller hun var blitt ansatt i innleievirksomheten. Retten til likebehandling omfatter både feriefritid og opptjening av feriepenger. I tilfeller hvor en utleid arbeidstaker i løpet av et år omfattes av flere ulike ferieordninger som følge av flere utleieoppdrag, skal den utleide alltid behandles som om vedkommende hadde vært ansatt i innleievirksomheten. Dette uavhengig av om han eller hun har opptjent feriepenger som fullt ut dekker feriefritiden vedkommende har krav på i det enkelte oppdrag. Ferieloven gir i utgangspunktet rett til en feriefritid på 25 virkedager per år. Feriepenger fra arbeidsgiver beregnes på grunnlag av arbeidsvederlag som er utbetalt i ferieåret (som arbeidsvederlag regnes ikke utbetalinger som gjelder dekning av utgifter til bilhold, kost, losji o.l.). Arbeidstaker har i utgangspunktet rett til feriepenger fra arbeidsgiver med 10,2 prosent av feriepengegrunnlaget. Dersom det i en innleievirksomhet ikke er avtalt eller fastsatt bedre rettigheter, er det ferielovens bestemmelser en innleid arbeidstaker har krav på. I mange tariffbundne virksomheter er det avtalt fem uker ferie, med en forhøyet feriepengesats. En slik ordning er også utbredt i virksomheter som ikke er bundet av tariffavtale. Hvis en arbeidstaker leies ut til en virksomhet som i henhold til tariffavtale har en bedre ferieordning enn ferielovens, eller innleier praktiserer en bedre ordning, som den utleide arbeidstakeren ville vært omfattet 15

16 av om han eller hun hadde vært direkte ansatt i innleievirksomheten, skal disse vilkårene også gis til den utleide arbeidstakeren. I praksis kan dette innebære at en utleid arbeidstaker har opptjent feriepenger under en ferieordning og skal avvikle ferie under en annen ordning. Feriepengene kan i slike tilfeller noen ganger kompensere for mer enn den ferien som skal avvikles og andre ganger ikke kompensere for ferietiden fullt ut. Likebehandling med hensyn til fridager og godtgjøring på slike dager innebærer at utleide arbeidstakere har rett til slik fri på og i tilknytning til bevegelige helligdager og andre offentlige høytidsdager, samt slik godtgjøring i sammenheng med dette som tilsvarer det ansatte i innleievirksomheten får. Dersom det for eksempel er bestemt at arbeidstakerne i en innleievirksomhet skal ha fri hele påskeuken, har også innleid arbeidstaker krav på fri både hverdager og helligdager i påskeuken, med samme godtgjøring som er bestemt for de direkte ansatte. Dersom det er drift i virksomheten, og bare en del av arbeidsstokken får fri, ev. fridagene gis etter en bestemt «turnus», vil det kunne leies inn arbeidskraft dersom de innleide hadde måttet arbeide i perioden hvis de hadde vært ansatt i innleievirksomheten. Ved sykefravær blant de ansatte som skulle ha arbeidet på en helligdag eller en offentlig høytidsdag, vil en virksomhet kunne leie inn en vikar. Bokstav f lønn og utgiftsdekning Likebehandling med hensyn til lønn og utgiftsdekning innebærer at en utleid arbeidstaker minst skal ha den lønn og utgiftsdekning som vedkommende ville fått ved ansettelse i innleievirksomheten. Lønnsbegrepet omfatter alt vederlag for arbeid, uavhengig av i hvilken form vederlaget ytes eller opparbeides. Alle faste vederlag for utført arbeid er omfattet, inkludert lønn i form av naturalia. Også faste tillegg på grunnlag av kompetanse og andre personlige kvalifikasjoner (som for eksempel erfaring) som det er regler, rutiner eller praksis for å gi i en innleievirksomhet er omfattet av lønnsbegrepet. Det samme gjelder for uregelmessige tillegg i lønnen som kompenserer for ugunstig arbeidstid eller vanskelig eller ubehagelig arbeid, for eksempel smusstillegg eller tillegg for risikofylt arbeid. Uregelmessige tillegg som overtidsbetaling, utkallingstillegg og skifttillegg er også omfattet. Også vederlag for arbeid som opptjenes som prestasjonslønn eller akkordlønn vil være omfattet av lønnsbegrepet dersom en arbeidstaker som er utleid ville opptjent lønn etter slike prinsipper ved ansettelse hos innleier. Også når det gjelder dekning av utgifter til arbeidstøy, kost og losji og eventuelt andre utgifter, skal en utleid arbeidstaker ha like rettigheter som vedkommen- 16

17 de ville hatt ved ansettelse i innleievirksomheten for å utføre samme arbeidsoppgaver. Det innebærer at hvis en utleid arbeidstaker ville fått dekket sine utgifter ved ansettelse i en innleievirksomhet etter gjeldende regler eller praksis i virksomheten, har vedkommende krav på samme utgiftsdekning som utleid. Kravet til likebehandling omfatter imidlertid ikke innleievirksomhetens pensjonsordning. Bemanningsforetaket vil som arbeidsgiver være forpliktet til å sørge for (obligatorisk) tjenestepensjon for sine ansatte Likebehandlingskravets anvendelse for utsendte arbeidstakere Lønns- og arbeidsvilkår for utsendte arbeidstakere som er utleide er regulert av forskrift av 16. desember 2005 nr om utsendte arbeidstakere. Det framgår av denne forskriften 2 første ledd bokstav a at blant annet arbeidsmiljøloven til får anvendelse for utsendte arbeidstakere. Dette innebærer at bestemmelsene om plikt til likebehandling av utleide arbeidstakere i a første ledd også vil gjelde for utsendte arbeidstakere som faller inn under arbeidsmiljøloven 1 7 og som blir leid ut fra et bemanningsforetak Adgang til å gjøre unntak fra reglene om likebehandling ved tariffavtale? Det er ikke lovfestet noen adgang til å avtale unntak fra de lønns- og arbeidsvilkår som omfattes av likebehandlingsprinsippet ved tariffavtale. Arbeidsmiljøloven a tredje ledd gir hjemmel for at det ved forskrift kan åpnes for slike unntak Innleides adgang til felles goder og tjenester, informasjon, representasjon mv. Felles goder og tjenester Etter arbeidsmiljøloven a andre ledd skal utleide arbeidstakere ha samme tilgang til felles goder og tjenester i innleievirksomheten som virksomhetens egne arbeidstakere, med mindre objektive grunner tilsier noe annet. Uttrykket felles goder og tjenester vil omfatte forhold som kantine, barnehage, transport, treningsrom med mer. Bestemmelsen gir imidlertid ikke innleide arbeidstakere bedre rettigheter enn innleievirksomhetens egne ansatte. Bestemmelsen vil derfor ikke være til hinder for at innleide arbeidstakere må godta at ettertraktede felles goder som for eksempel barnehageplass i bedriftsbarnehage 17

18 tildeles etter vilkår, for eksempel venteliste. Dersom felles goder tilbys bare en gruppe eller grupper av ansatte, for eksempel ledernivået eller gruppen selgere av hensyn til deres generelle arbeidsoppgaver, vil det ikke være i strid med bestemmelsen å opprettholde slike ordninger. Den innleide vil kun ha krav på felles goder og tjenester som vedkommende ville fått tilgang til ved direkte ansettelse i innleievirksomheten i tilsvarende stilling som vedkommende er innleid i. Ved avgrensningen mellom felles goder og tjenester og individuelle fordeler som rutinemessig tilbys alle ansatte eller grupper av ansatte, kan følgende legges til grunn: dersom tilbud om goder ikke beror på en individuell vurdering av den enkelte arbeidstaker, men tilbys alle eller grupper av helt generell kategori, (som for eksempel ledere), må tilbudet omfattes av uttrykket «felles goder og tjenester». Informasjon om ledige stillinger Innleide arbeidstakere skal i likhet med ordinært ansatte i en virksomhet informeres om ledige stillinger i virksomheten. Bestemmelsen om at innleide arbeidstakere skal gis slik informasjon finnes i arbeidsmiljøloven 14 1 andre punktum. Representasjon Ved beregning av antall ansatte i en virksomhet når det gjelder spørsmålet om virksomheten har plikt til å opprette arbeidsmiljøutvalg, noe som vil avhenge av hvor mange som er sysselsatt i virksomheten, jf. arbeidsmiljøloven 7 1 (1) ledd, skal de som er ansatt i et bemanningsforetak telles med ved vurderingen av om bemanningsbyrået har plikt til å opprette AMU-utvalg. Tilsvarende gjelder ved etablering av verneombud, jf. arbeidsmiljøloven 6 1, dvs. at ved vurderingen av om en virksomhet har plikt til å ha verneombud, skal ansatte i et bemanningsforetak telles med ved denne vurderingen i bemanningsforetaket. Ved vurderingen av antall ansatte i en innleievirksomhet når det gjelder plikten til å ha arbeidsmiljøutvalg og verneombud, skal kun de som er ansatt i virksomheten telles med ved beregningen av antall ansatte. Dette innebærer at innleide i en virksomhet ikke skal telles med ved beregningen av antall ansatte når det gjelder plikten til å opprette arbeidsmiljøutvalg og å ha verneombud i innleievirksomheten. Det samme gjelder retten til å bli valgt og retten til å stemme ansatte i et bemanningsforetak skal telles med i bemanningsforetaket og ansatte i en innleievirksomhet skal telles med i denne virksomheten. 18

19 5. Tiltak for å sikre etterlevelse av bestemmelsene om likebehandling 5.1 Opplysningsplikt og innsynsrett Arbeidsmiljøloven b gir regler om opplysningsplikt og innsynsrett ved innleie av arbeidstaker fra et bemanningsforetak. Det følger av arbeidsmiljøloven b femte ledd og 2 i forskrift om innleie fra bemanningsforetak at den som mottar opplysninger i medhold av arbeidsmiljøloven b har taushetsplikt om opplysningene. Opplysningene kan bare benyttes til å sikre eller undersøke at kravet om likebehandling i a blir overholdt eller til å oppfylle pliktene etter b. I henhold til forskriften 2 er forsettlig eller uaktsom overtredelse av taushetsplikten etter denne bestemmelsen straffbar. Nedenfor gis det en orientering om hvem som har opplysningsplikt og innsynsrett etter arbeidsmiljøloven b. Opplysningsplikt for innleievirksomheten overfor bemanningsforetaket Arbeidsmiljøloven b første ledd gir innleievirksomheten opplysningsplikt overfor bemanningsforetaket ved innleie av arbeidstaker fra et bemanningsforetak. Innleier skal gi bemanningsforetaket de opplysninger som er nødvendige for at dette skal kunne ivareta kravet om likebehandling i a. Hvilke opplysninger som er «nødvendige» vil avhenge av den konkrete situasjon, men vil typisk kunne være lov, forskrift, tariffavtale eller personalpolitiske retningslinjer. I mangel av denne type objektive kriterier, vil det etter omstendighetene kunne være nødvendig for eksempel å opplyse om praksis for avlønning osv. for sammenlignbart arbeid, eller rett og slett gi en subjektiv vurdering av hvilke vilkår mht. lønn osv. som ville blitt lagt til grunn ved en ansettelse av den innleide i innleievirksomheten. Poenget er at bemanningsforetaket skal ha et tilstrekkelig beslutningsgrunnlag til å selvstendig kunne fastsette vilkår i henhold til kravet om likebehandling. Opplysningsplikt for bemanningsforetaket overfor arbeidstaker Arbeidsmiljøloven b andre ledd gir bemanningsforetaket opplysningsplikt overfor arbeidstaker i forbindelse med utleie. Bemanningsforetaket skal gi de opplysninger som er nødvendige for at den utleide arbeidstakeren skal kunne vurdere om egne lønns- og arbeidsvilkår er i overensstemmelse med kravet om likebehandling i a. Hva som vil være «nødvendige» opplysninger vil 19

20 avhenge av den konkrete situasjon. Normalt vil dette omfatte de opplysninger innleievirksomheten har plikt til å gi til bemanningsforetaket som grunnlag for foretakets fastsettelse av vilkårene. Det vil også kunne være nødvendig blant annet å opplyse om eventuelle skjønnsmessige vurderinger som ligger til grunn for fastsettelsen av vilkårene. Opplysningsplikten inntrer først når arbeidstakeren ber om det. Opplysningsplikt for bemanningsforetaket overfor innleier Arbeidsmiljøloven b tredje ledd gir bemanningsforetaket plikt til å gi opplysninger til innleier om hvilke lønns- og arbeidsvilkår som er avtalt med den utleide arbeidstakeren. Opplysningsplikten inntrer først når innleievirksomheten ber om opplysninger. Det følger av b femte ledd at plikten til å gi opplysninger bare omfatter de vilkårene som er nevnt i a første ledd. Innsynsrett for tillitsvalgte i innleievirksomheten Arbeidsmiljøloven b fjerde ledd gir tillitsvalgte hos innleier rett til innsyn i lønns- og arbeidsvilkårene til innleid arbeidstaker. Innleier skal, når de tillitsvalgte ber om det, dokumentere hvilke lønns- og arbeidsvilkår som er avtalt mellom innleid arbeidstaker og dennes arbeidsgiver. Det er kun lokale tillitsvalgte, dvs. tillitsvalgte som er ansatt i innleievirksomheten som har innsynsrett etter bestemmelsen. Det følger av b femte ledd at plikten til å gi opplysninger bare omfatter vilkår som nevnt i a første ledd. 5.2 Solidaransvar Det følger av arbeidsmiljøloven c at innleievirksomheter har et solidaransvar når det gjelder utbetaling av lønn, feriepenger og eventuell annen godtgjøring etter kravet om likebehandling i a. Det er bemanningsforetaket som arbeidsgiver som er ansvarlig for å betale ut lønn. Solidaransvar innebærer at virksomheter som leier inn arbeidstakere fra et bemanningsforetak hefter for utbetaling av lønn med videre til de innleide arbeidstakerne på lik linje som bemanningsforetaket. Det følger av første ledd at solidaransvaret gjelder for virksomheter som leier inn arbeidstaker fra et bemanningsforetak. Innleievirksomheten hefter i følge bestemmelsen som en selvskyldnerkausjonist. Selvskyldnerkausjon innebærer at arbeidstaker ikke trenger å gå til tvangsinndrivelse hos 20