JUS4122 Klassisk rettssosiologisk teori Kristin Bergtora Sandvik

Transkript

1 JUS4122 Klassisk rettssosiologisk teori Kristin Bergtora Sandvik Førsteamanuensis (Institutt for kriminologi og rettssosiologi) Seniorforsker PRIO Cand. Jur UiO, LL.M, S.J.D Harvard Law School

2 Hvorfor? Derfor.

3 Derfor!

4 Forelesninger i rettssosiologi 17 august: Introduksjon 19 september: Utviklingen av nordisk rettssosiologi 21 september: Rettssosiologisk teori (Weber, Habermas, Luhmann) 22 september: Forhold mellom rett og makt, rettsliggjøring 23 september: Konfliktløsningsordninger el. den juridiske profesjon 26 september: Rettspluralisme + fugleperspektiv 27 september: konfliktløsningsordninger el. den juridiske profesjon

5 Recap: Læringskrav Kunnskaper: «god forståelse» Sentral rettssosiologisk teori (Weber, Habermas, Luhmann). Utviklingen av nordisk rettssosiologi. Rettssosiologiske temaer som: forhold mellom rett og makt, rettsliggjøring, rettspluralisme, konfliktløsningsordninger, og den juridiske profesjon.

6 Recap: Ferdigheter Presentere, drøfte og sammenligne rettssosiologisk teori og empirisk forskning. Belyse retten og rettslig baserte ordninger i et samfunnsmessig perspektiv, basert på rettssosiologisk teori og forskning. Vise evne til kritisk refleksjon om retten, rettslig baserte ordninger, rettssosiologisk teori og forskning. Forsøke å se sammenhengen mellom den nordiske rettsoptimismen mht retten som styringsmekanisme for velferdsstaten versus det europeiske perspektivet på retten preget av fortidens redsler.

7 Recap: Fire teoretiske rammer: Klassisk tredeling: Hvordan virker retten i samfunnet? Tilsiktet, utilsiktet, ingen Hvordan virker samfunnet inn på rettsreglene? Hva er vekselvirkningene mellom rett og samfunn? Konsensusperspektiv (Retten som samfunnslim) versus konfliktperspektiv (retten som instrument for dominans). Strukturelle perspektiv (samfunnet bestemmer) versus aktørorientert (individets valg). Makro-sosiologi (forskningsfokus på overordnede samfunnsfenomen) versus mikrososiologi (prosesser i mindre sosiale enheter, hvordan individer samhandler).

8 Klassiske rettssosiologiske teorier Hvorfor trenger vi klassikerne? De første til å sette rettssosiologiske problemer på dagsordenen. «Arvehistorie»- viser hva som er grunnlaget for fagdiskusjoner og hvem vi er i «samtale» med. Kunnskap om fagtradisjoner: Videre horisont og hindrer gjentakelse av misforståelser! Hva er teori? Briller man ser verden med! Teori bidrar med en oppfattelse av omverdenen som er med på å definere forskning. Teori er sluttpunktet i form av ny (generaliserbar) viten om samfunnet produsert gjennom forskning. Altså: noen kritiske briller for å være motvekt mot ukritiske «rettslige» redegjørelser for gjeldende rett!

9 (Retts)(sosiologi)Hva er fokuset? Allmenn sosiologi undersøkelser av fremveksten av og vilkårene for det moderne samfunn og moderniteten. Rettssosiologisk spesifikk teori eller varianter av sosiologisk teoridannelse? Arvet noen av sosiologiens teoretikere (Marx, Durkheim, Weber) og generelt fra kritisk teori (Bourdieu, Focault, Habermas). Så er det rettssosiologiens egen klassikere: F.eks Eugen Ehrlich og den levende rett. (Banakar) Senere forelesning Klassikere her hos oss (Christies konflikttyveri for eksempel). Senere forelesning.

10 Teoribygging: Hva er prosjektet? Individ versus struktur: betydningen av individers og gruppers bevisste valg av handlemåte. Finne ut hvordan dominerende rasjonalitetsforestillinger i samfunn setter rammer for mulig valg av handlemåte. («rasjonalitetsforestillinger» er bestemte tenkemåter som bestemmer rettens funksjoner og innretning på en bestemt måte. Større og mindre grader av «rasjonalitet») Kombinere eksterne og interne synsvinkler ved studiet av samfunnsforhold og rett. Ut fra studiet av konkrete historiske utviklingsprosesser har man funnet noen bestemte mønstre i relasjonene mellom rett og samfunn som kan formuleres i generelle teorier.

11 Tysk rettssosiologisk teori: Wir Schaffen das! Eugen Ehrlich ( ) østerriksk rettssosiolog og jurist. Blir ansett som en av rettssosiologiens grunnleggere. Fokus på levende rett. Senere forelesning. Banakar Max Weber ( ) tysk sosiolog, jurist og filosof. En av samfunnsvitenskapens moderne fedre og sammen med Émile Durkheim og Karl Marx en av sosiologiens grunnleggere. Hammerselv. Niklas Luhmann ( )) tysk jurist, sosiolog og filosof, og en av grunnleggerne av sosiologisk systemteori. Borch Jürgen Habermas (1929-) tysk filosof og sosiolog, og representant for den såkalte Frankfurterskolen. På 1960-tallet ble han særlig kjent for sin fremstilling av hvordan den borgerlige offentligheten har utviklet seg og betydningen dette har hatt for demokratiet. Dalberg- Larsen Günther Teubner (1944-) tysk jurist og sosiolog, kjent for sitt arbeid med refleksiv rett og globalisering. Senere forelesning. Sand

12 Tysk rett i krig, kald krig og fred Hvordan Nazismen og kommunismen har påvirket ideer om statlig rettslig styring og lovgivning. Det tyske naziregimet var dypt forankret i lover som var korrekt vedtatte og formelt gyldige men uforenlige med grunnleggende ideer om rettferdighet, rettssikkerhet og menneskeverd. Bismarck- Tyskland samles Industrialisering. Sterk vekst i staten. Første verdenskrig. Økonomisk krise. Andre verdenskrig. Fred men kald krig- Tyskland deles. EU stiftes som kull og stålunion mellom Tyskland og Frankerike (1950) Tyskland gjenforenes. Ulikheter mellom øst og vest vedvarer. Fra 2000: Tyskland som Europas stormakt, pådriver i EU. 2016: Hva nå for det europeiske prosjektet?

13 Hva forsøker teoretikerne å gjøre? Sand Hva er et samfunn og hvilke funksjoner oppfyller retten i samfunnet? Rettssosiologer jobber med utgangspunkt i stadig nye samfunnsdiagnoser og lager nye analyser av rettens funksjoner og problemer. For eksempel- moderne rett bygger på klassiske liberale begrep om konstitusjonell, demokratisk, lovgivende nasjonalstat og rettsstat med uavhengige domstoler. Denne modellen utfordres av den teknologiske, økonomiske og globale utviklingen. Hvordan tenker man om det som skjer? Teknologisk utvikling: eksperter får mer makt Økonomisk utvikling: velferdsstatens legitimitet og grenser. Globalisering: fra rettsstat til risikosamfunn?

14 Max Weber Hammerselv

15 Max Weber s betydning En av grunnleggerne av moderne sosiologi og rettssosiologi. Stor betydning for hva slags spørsmål som stilles, de begreper som benyttes og de metodene man anvender for å forstå den sosiale virkeligheten. Den første som forsøkte å utvikle en systematisk rettssosiologi som en del av et større fokus på moderniteten og kapitalismens utvikling i vesten. Hva var særegent med vesten i forhold til andre samfunn? Kapitalismen. Protestantismen. Mens Marx mente at samfunnsutviklingen ble bestemt av økonomien og produksjonsforholdene (de rike tok alt, revolusjon nødvendig) mente Weber at samfunnsutviklingen måtte forklares ut fra en rekke sammenvevde forhold.

16 Max Weber: rasjonalitet og idealtyper Utviklingen av rasjonalitetsformer OG rettslig rasjonalitet. Webers vitenskapelige verktøy: Weber konstruerte idealtyper (rene typer), altså teoretiske modeller med visse karakteristiske trekk som man kan undersøke om man gjenfinner i større eller mindre grad i en eller annen sosial virkelighet, som man undersøker. Altså- ensidige modeller som inneholder et begrenset utvalg av virkeligheten!

17 Weber s rettslige idealtyper Bestemte tenkemåter som bestemmer rettens funksjoner og innretning på en bestemt måte. En utvikling mot at retten blir stadig mer anvendelig som styringsmiddel og samfunnsregulator. Retten fungerer helt til den ikke holder tritt med samfunnsutvikling mer og så fremkommer en ny idealtype. Retten påvirker også den samlede utvikling over tid gjennom utilsiktede virkninger.

18 Webers evolusjonisme Altså: Større og mindre grader av «rasjonalitet». Hva karakteriserer det høyeste utviklingstrinn på rasjonalitetsstigen? Vestlige, kapitalistiske samfunn Byråkratisk formell rasjonelle rettsorden. Bedre i stand til å løse oppgaver. Domstolssystem hvor avgjørelser treffes etter presise objektive kriterier. Krever presis utforming av reglene.

19 1. Handlingsformer Fire idealtypiske former for menneskelig handling (1) Tradisjonell handling: aktørene styres av tradisjonen. (2) Affektiv handling: aktørene styres av følelsestilstand. (3) Verdirasjonell handling: handlingen bestemt av moralske, etiske og religiøse verdier. (4) Formålsrasjonell handling: Stigende grad av formålsrasjonalitet i moderne samfunn: aktørene handler for å oppnå gitte mål ut fra sine på forhånd gitte ressurser og alternativer. Men: de formelle sidene ved rasjonalitet holder menneskene fast i jernbur! Tysklands undergang : Ondskapens byråkratiske banalitet (Arendt)

20 2. Rettens interne karaktertrekk Undersøkelser av rettens tilknytning til menneskelig handling og samfunnsutvikling krevede undersøkelse av rettens interne karaktertrekk. For å kunne analysere rettslige rasjonaliseringsprosesser utviklet Weber fire idealtypiske rettslige former for rettsskapelse eller rettsanvendelse. Disse kunne opptre i ulike kombinasjoner: Rasjonelle eller Irrasjonelle i en formell eller materiell form. Formell form for rettsanvendelse basert på regler og prosedyrer internt i systemet. Materiell form for rettsanvendelse basert på sedvanerett, analogi- utenfor systemet. Rasjonell form for rettsanvendelse basert på generelle regler Irrasjonell form for rettsanvendelse basert på orakler, gudommelige prøver.

21 3. Legitime autoritetsformer/herredømmer Weber var særlig opptatt av legitime herredømmer, utøvelse av makt som blir godtatt som «riktig» av undersåttene. Makt= evnen til å få viljen sin tross motstand og uansett grunnlag. Ut fra hva som kan være grunnlaget for at maktutøvelsen blir akseptert skilte han mellom tre rene typer for autoritetsformer: Relaterte til bestemte rettsskapere og rettsanvendere som benytter bestemte former for rettslig tenkning eller juridisk metode. Dette er igjen relatert til ulike former for administrasjon og rettferdighet. o o o Karismatisk herredømme Tradisjonelt herredømme Legalt herredømme

22 Karismatisk herredømme Herskeren blir tillagt å ha særegne egen-skaper (modig/dyktig krigsherre, profet, politisk eller religiøs fører) og adlydes av disse grunner adlydes for sin utenom-hverdagslige personlige egenskaper. Retten er det som herskeren befaler eller beslutter. Materiell og prosessuell irrasjonalitet. «tradisjonelle samfunn, høvdings bruk av magi» + Hitler, diktatorstyre.

23 Tradisjonelt herredømme Er "den evige fortids autoritet". Maktutøvelsen oppfattes som "selvsagt riktig" og derfor legitim. Autoriteten adlydes fordi man alltid har gjort det. Alle er bundet av samme tradisjon. Lovregler kan ikke "gis", bare "oppdages" som del av tradisjonen. Patriarkalsk: Forvaltningsstaben består av personer som er personlig avhengig av herskeren som er i besittelse av forvaltningsmidlene (det sultaniske herredømmet). Standsbasert: Forvaltningsstaben er sosialt prominente personer gitt embete/privilegium av herskere, lojalitetsbånd. Ingen abstrakte rettsregler, retten skapes fra sak til sak.weber mente at det engelske common law systemet var slik.

24 Legalt herredømme Den moderne og mest effektive form for administrasjon hvor legitimitet er basert på rettslig system som er rasjonelt, frivillig og bevisst vedtatt. Hviler på «de legale lovers gyldighet og på den saklige kompetanse» som regulerer embetsmenns maktutøvelse. Byråkratiet er den reneste typen av legalt herredømme. Det er lovbestemt hvordan lovregler skal fastsettes/endres. Skille mellom lovgiver og domstoler. Profesjonalisert juriststand: De juridiske eksperters autoritet er ikke basert på dem selv men på systemets legitimitet. Rettssystem krever stigende grad av spesialisert viten. Forutberegnelighet i rettssystemet er en forutsetning for kapitalismen.

25 Jürgen Habermas Dalberg-Larsen

26 Habermas moralske og teoretiske prosjekt Frankfurterskolen: det er ikke nok for vitenskapen å fortolke verden, man må også sørge for å endre den til det bedre! Sterkt inspirert av Weber og hans ideer om rasjonalitet. Men etter 2 verdenskriger og opprettelse av EU. Å finne frem til de forhold i samfunnet som truer det enkelte menneskets muligheter for å bestemme over sitt eget liv. Går til kamp mot forhold som hindrer enkeltmenneskets selvbestemmelse- og til kamp mot de forhold som hindrer realiseringen av ekte former for demokrati. Skape et samfunn preget av respekt for de enkelte individers frihet og ukrenkelighet.

27 Habermas syn på retten Habermas er opptatt av å forstå sammenhengen mellom rettens funksjon som middel til å realisere samfunnets målsettinger og som skaper nye konflikter, og nye problemer på grunn av sine utilsiktede virkninger- og dermed presser frem forandring. Betrakter perioden fra eneveldig stat til nåtiden som preget av stigende grad av rettsliggjøring. Deler samfunnet i to områder som er grunnleggende forskjellige fra hverandre: System og Livsverden. Rettsliggjøringen betydningsfull for forholdet mellom disse.

28 Systemer Systemer: økonomi, politikk/administrasjon, rettsvesen. Preges av formell organisering der lovverk/regler har en meget stor innflytelse. Reglenes store betydning medfører at: Systemene blir stabile og forutsigbare. Store saksmengder kan behandles i løpet av kort tid (tidseffektivitet) Koordinering av systemer/virksomheter blir enklere. Kontroll av systemer blir enklere Det typiske for 'systematferd' (sosial samhandling innenfor/i forhold til) systemene er at den i stor grad preges av å være formålsorientert og strategisk.

29 Livsverden Livsområder/fellesskap som ikke er etablert ut fra formålsbetraktninger. Her foregår menneskets primære sosialisering og språkutvikling, og her danner vi vår primære identitet, normative oppfatninger og grunnleggende tilhørighet. Livsverdenen er basert på en særegen type sosial handling, kommunikativ handling. Det viser til at handlingsvalg og samhandling samordnes i livsverden ved språklig/kommunikativ/ avklaring av enighet. Avklaringene kan både dreie seg om faktiske og normative forhold (hva som er riktig å gjøre). Velferdsstaten representerer en kolonisering av livsverdenen! For å fungere krever samfunnet både system integrasjon (for eksempel at folk er økonomisk rasjonelle og følger styringsinstrukser) og sosial integrasjon.

30 Rettsliggjøringens faser (historisk utvikling) 1. fase: o o o o Statsmakten blir selvstendiggjort fra 1600-tallet (monopolisering av voldsmidlene), eneveldige stater. Eneveldige fyrster legitimeres til å utforme omfattende politisk samfunnstyring i form av lovgivning som ikke bare viderefører den gamle religionsbaserte rettsordenens innhold og verdier. Utviklingen av et kapitalistisk samfunn, regler om avtaleinngåelse, markedssamfunn. Også gryende forbedring av borgernes frihet ved at de blir frigjort fra gamle bindinger: adel, godseiere, laug. Noen grad av rettssikkerhet (særlig på det økonomiske felt).

31 Rettsliggjøringens faser 2. fase o Borgerlige rettsstater dannes (1800/50 og utover). o Økende selvstendiggjøring av en privatkapitalistisk økonomi. o Borgerne sikres flere rettigheter vis a vis staten og andre borgere (frihet fra inngrep og overgrep nedfelt i nye grunnlover). o Borgerskapet organiserer seg. 3. fase Rundt Den demokratiske rettsstat; Borgernes like rett til politisk deltakelse sikres, bl.a. ved at arbeiderklassen organiserer seg og fremsetter krav. Kvinner får rettigheter.

32 Rettsliggjøringens faser 4. fase: Den sosiale og demokratiske rettsstat: Velferdsordninger sikrer borgerne viktige økonomiske og sosiale rettigheter; rett til organisering/tariffavtaler; arbeidsløshetstrygd, husleieregulering, forbrukerrettigheter, etc. etc. Habermas: men også negative konsekvenser for samfunnet generelt og for borgerne. «Velferdsstatens krise» (ca1970). Problemet: Borgere må «gjøre seg fortjent til» sosiale ytelser, og la livet sitt styres av de krav som stilles i paragrafene. Må leve seg inn i rollen som klient snarere enn aktiv samfunnsborger. Passivisering og klientifisering. Systemene får styre enda mer. Kan bane veien for diktatur og totalitære styreformer.

33 Altså: Rettsliggjøring som kolonisering av livsverden Det forhold at stadig flere livsområder har blitt rettslig regulert, og i økende detaljeringsgrad, kaller Habermas for rettsliggjøring. Rettsliggjøring er positivt: Flere rettigheter og sosiale goder. Rettsliggjøring kan svekke demokratiet: Mindre behov for å komme sammen for å diskutere og løse felles problemer og avklare normative spørsmål (praktisere kommunikativ rasjonalitet). Dette kan svekke sosialintegrasjon og normdannelse i livsverden, som er viktig for demokratiet. Kolonisering finner sted når system-krav knyttet til offentlige ordninger griper sterkt inn i hvordan folk innretter seg i livsverden/styrer preferanser. F.eks. pass av barn (kontantstøtte), eller når folk ikke diskuterer hva som er rimelig straff men overlater det til rettssystemet (narkotika). Det som oppfattes som riktig, er det som er fastslått i systemverden (retten), f. eks. pappapermisjon, barnehage versus kontantstøtte.

34 Rettsstaten som beskyttelse: Hvordan kan livsverden beskyttes mot å bli kolonisert av systemverden? Av den kommunikative makten som kan skapes gjennom demokratiske lovgivende prosedyrer, som fyller diskursetiske krav til deltakelse, oppriktighet og tvangsfrihet slik at de beste argumenter blir utslagsgivende. Bare slike deliberative politiske prosesser kan disiplinere systemverden.

35 Hvor kan Habermas brukes? Studier av rammelover (velferdsstatlig rettsform hvor man uhindret av konkrete regler kan nå frem til den mest hensiktsmessige rettsanvendelsen med henblikk på å fremme velferdsstatlige mål). Brukermedvirkning i forvaltningslover (miljørett- høringerborgernes/sivilsamfunnets livsverden versus økonomiske utbyggingsinteresser. Eksempel på konfliktperspektiv på retten! Rettskritikk mot den reguleringsformen som man har anvendt i løsningen av velferdsstatens problemer.

36 Habermas og verden Stigende press mot velferdsordninger i mange vestlige land, markedskrefter og store internasjonale selskaper setter dagsorden og setter politikken ut av spill. (Panamapapers!!!!!) Habermas har siden slutten av 1990 tallet sett forbi nasjonalstaten til EU og globalisering. Støtter europeisk rettsorden som er i stand til å løse felleseuropeiske problemer på en effektiv måte. Utfordringen er at en slik felles rettsorden ikke oppleves som legitim fordi den ikke er blitt til basert på krav formulert i en felleseuropeisk offentlighet. Habermas mener at vi må skape denne felleseuropeiske offentligheten på tvers av sprog og rettskulturer. Også globalt behov for politisk styring som er effektiv og legitim og basert på global debatt og menneskerettslige verdier. Dette krever imidlertid endring i borgernes tankegang: vi må begynne å se mennesker selv i de fjerneste deler av verden som medborgere på lik linje med medborgere i eget land. (Benhabib, Waldron)

37 Niklas Luhmann Borch; Sand Samfunnet er så komplekst at det er uoverskuelig. Derfor er det behov for en teoretisk modell av samfunnet. Skal man lage teori, må man fly over skylaget. Luhmann ser på samfunnet som «Funksjonelt differensiert»- det består ikke av mennesker men av ulike systemer (økonomiske, kulturelle etc) og ulike måter å kommunisere på (føles veeeeeeeeldig høyt over skylaget. Ikke gi opp.) Beskriver retten som en av flere generaliserte funksjoner i samfunnet ved siden av den politiske, den økonomiske, den vitenskapelige, den massemediale. Retten ivaretar bare den normative og rettslige funksjon, men er samtidig en del av strukturelle koplinger i samfunnet sammen med den politiske, den økonomiske og den vitenskapelige funksjon. Derved tydeliggjøres det hva retten kan og hva den ikke kan, og hva rettens begrensninger er. Samfunnet produserer og reproduserer seg selv ved hjelp av kommunikasjonene, de binære kodene, som er de handlingsalternativer systemene stiller opp for oss (økonomi: betaling/ikke-betaling, rettssystem: rett/urett)

38 Luhmann og retten Rettens primære funksjon i samfunnet er derfor, mener Luhmann, å stabilisere normative forventninger. Retten institusjonaliserer i nåtiden en bestemt normativ orden som gjør det mulig å forutsi hvordan fremtidige oppgaver og konflikter vil bli løst. På grunn av at retten skaper bindinger mellom nåtid og fremtid kan vi vite hvilke normer som vil bli håndhevet i (overskuelig) fremtid. Uten retten/rettslige ordninger ville dette vært veldig vanskelig.

39 Luhmann og velferdsstaten Luhmann: formålet med velferdsstaten er å sikre politisk inklusjon. Den bruker penger (økonomiske system) og rett (rettslige system). Luhmann mener at reguleringen og inngripen går for langt. Man kan endre folks adferd, men ikke folk i seg selv. Ikke bra å utviske grensene mellom systemene og tvinge igjennom en logikk! Er redd for at velferdsstaten skal gå for langt og bli totalitær. Har blitt kritisert for å være konservativ og neoliberal (for en minimumsstat hvor markedskreftene herjer med svake grupper)

40 Habermas vs Luhmann Det moderne samfunn fungerer og utvikler seg ved ulike former for kommunikasjon. Spenning mellom alle rettens oppgaver med å regulere forskjellige oppgaver i samfunnet og rettens sentrale verdi, nemlig å skaffe rettferdighet. Habermas mener at retten kan regulere både instrumentelle og verdiorienterte samfunnsforhold, mens Luhmann mener at områdene er selvstendige. Begge er redd for bruk av retten i totalitær øyemed- altså at livsverdener koloniseres og grensene mellom systemer brytes ned og én rettslig logikk tvinges gjennom.

41 Hva gir dette oss? En verktøykasse for å tenke på makronivå om retten i samfunnet. Annerledes enn det «nordiske» rettsoptimistiske rettssosiologi prosjektet. Hva er rettens funksjon i det moderne samfunnet? En forståelse av teoriprosjekt som dreier seg om større fellesskap- altså ikke hvordan en lov virker, men hvordan samfunnet (lokalt, nasjonalt, Europeisk, globalt) former og formes av juridiske normer og prosesser. Rettens rolle i å definere medborgerskapet: fra selektiv inklusjon av grupper (bare menn med penger kan stemme) til beskyttelse av mange grupper (velferdsstaten) til å stenge mange grupper ute fra medborgerskap formelt (asylsøkere) og materielt (velferdsordninger forsvinner, rettighetsfesting gjør at bare de sterke som orker får rett?)

42 Takk for i dag!