Menneskerettigheter i konflikt med norsk rett. Kandidatnummer: 582 Leveringsfrist: 25. april 2019 Antall ord: 18000

Transkript

1 Menneskerettigheter i konflikt med norsk rett Kandidatnummer: 582 Leveringsfrist: 25. april 2019 Antall ord: 18000

2 Innholdsfortegnelse 1 INNLEDNING Tema og problemstilling Avgrensning Terminologi Rettskildebildet Videre fremstilling ENKELTE UTGANGSPUNKTER Det dualistiske prinsipp Nasjonal gjennomføring av traktater Innledende bemerkninger Inkorporasjon Aktiv transformasjon Konstatering av rettsharmoni De nye grunnlovsrettighetene RETTIGHETER SOM KUN FØLGER AV FOLKERETTEN Innledning Presumsjonsprinsippets rekkevidde Prinsippets anvendelse på traktatforpliktelser Prinsippets anvendelse på motstridssituasjoner Ulike hensyn rundt bruken av presumsjonsprinsippet Flere tolkningsalternativer Utilsiktet motstrid Innledende bemerkninger Utilsiktet motstrid kombinert med lovgivervilje i favør av folkeretten Utilsiktet motstrid kombinert med uklar lovgivervilje Utilsiktet motstrid kombinert med lovgivervilje i favør av nasjonal rett Tilsiktet motstrid Sammenfatning i

3 4 RETTIGHETER SOM ER GJENNOMFØRT VED EN INTERN RETTSAKT Innledning En utvikling i rettspraksis Rettigheter på lovsnivå uten forrang Rettigheter på lovsnivå med forrang Innledende bemerkninger Rekkevidden av menneskerettsloven Sammenfatning Grunnlovsrettighetenes betydning for konvensjonsvernet AVSLUTTENDE BEMERKNINGER REFERANSELISTE ii

4 1 Innledning 1.1 Tema og problemstilling Temaet for oppgaven er menneskerettigheter i konflikt med norsk rett. Med «menneskerettigheter» sikter jeg til de mange menneskerettighetstraktatene staten er folkerettslig bundet av, og med «norsk rett» menes nasjonal rett som ikke bygger på folkerettslige forpliktelser. Menneskerettighetene utgjør spesiell folkerett, men i motsetning til store deler av folkeretten 1 som i hovedsak regulerer rettsforholdet mellom stater, 2 setter menneskerettighetene krav til innholdet i nasjonal rett, slik at konfliktsituasjoner mellom menneskerettighetene og norsk rett kan oppstå. Norsk statsrett bygger på det det dualistiske prinsipp, som innebærer at statens folkerettslige forpliktelser og norsk rett utgjør to separate og innbyrdes uavhengige rettssystemer. 3 Konsekvensen er at borgerne i utgangspunktet ikke kan påberope seg menneskerettighetene, som er en del av statens folkerettslige forpliktelser. I dualistiske stater oppstår det derfor et behov for å muliggjøre at borgerne likevel kan påberope seg de rettighetene staten er forpliktet til å overholde. Som utgangspunkt er det lovgiver som må gjennomføre menneskerettighetene i det norske rettssystemet ved en intern rettsakt, 4 noe lovgiver har valgt å gjøre på ulike måter. 5 Problemstillingen som skal besvares, er hvilken betydning en slik intern rettsakt har for rettighetenes gjennomslagskraft i konfliktsituasjoner med norsk rett, samt hvilken betydning den eventuelle vedtaksformen har for gjennomslagskraften. Legges rettighetene til grunn i slike konfliktsituasjoner, har menneskerettighetene fått gjennomslagskraft, og motsatt dersom norsk rett legges til grunn. Rettighetenes gjennomslagskraft er dermed også et spørsmål om menneskerettighetenes betydning og effekt overfor borgerne. 6 1 Se Helgesen (1982) s. 111 og Fleischer (1998) s Ruud (2018) s Smith (2017) s Skoghøy (2002) s Se punkt Fleischer (2005) s

5 Formålet er å kartlegge dagens rettstilstand, slik at problemstillingen besvares ut fra et rettsdogmatisk perspektiv. På bakgrunn av denne redegjørelsen gis det avslutningsvis i punkt 5 en sammenfattet analyse og vurdering av rettstilstanden. 1.2 Avgrensning Høyesterett behandler ikke rettighetskonflikter, for eksempel retten til ytringsfrihet versus retten til ikke å bli diskriminert, som motstridssituasjoner. Uavhengig av rettighetenes trinnhøyde, avveies rettighetene mot hverandre. 7 Når samme rettigheter fremgår av flere kilder, og den ene går lengre i sitt rettighetsvern enn de øvrige, anvender Høyesterett den rettigheten som gir det sterkeste vernet i medhold av «det beste verns prinsipp». 8 Ettersom at Høyesterett ikke behandler disse typetilfellene som motstridssituasjoner, avgrenses det mot disse "konfliktene". 1.3 Terminologi Med motstrid eller konflikt sikter jeg til to eller flere rettsregler 9 som knytter uforenlige rettsfølger til samme faktiske forhold. 10 I Rt s. 593, avsnitt 50, uttalte førstvoterende følgende om begrepet «motstrid» i menneskerettsloven 3: «[m]otstrid må i denne sammenheng bety at anvendelse av den norske lovregel ville føre til at den aktuelle konvensjonsbestemmelse ble krenket». Man kan tenke seg en situasjon hvor retten til religionsfrihet innebærer en rett til å bære religiøse hodeplagg, mens norsk arbeidsmiljølov tillater arbeidsgivere å forby bruk av religiøse 7 Se Rt s avsnitt 32. Skulle likevel avveiningen etter en trinnhøyere rettighet være uforenelig med en trinnlavere, går den trinnhøyere foran, se Dokument 16 ( ) s. 69 og Dette følger av nasjonal rett, se Rt s. 357 og Rt s. 143, av alminnelig folkerett, jf. Wienkonvensjonen art. 27, og av konvensjonsvernet, se ØSK og SP art. 5 nr. 2, samt EMK art I juridisk teori har skillet mellom rettskilde- og regelharmonisering vært diskutert, hvor særlig Helgesen mener at det kun er hensiktsmessig å operere med rettskildeharmonisering, se Helgesen (1982) s. 68. Synspunktet som har bredest støtte i juridisk teori, omtaler konfliktsituasjoner som et spørsmål om regelharmonisering, se Eckhoff (2001) kapittel 13, og Fleischer (1998) s. 201, og samsvarer etter min mening best med hvordan Høyesterett løser konflikter mellom norsk rett og folkerettslige forpliktelser. Konfliktsituasjonene behandles derfor som et spørsmål om regelharmonisering i oppgaven. 10 Eckhoff (2001) s

6 symboler i jobbsammenheng. Det foreligger da to regler som knytter «uforenelige rettsfølger til samme faktiske forhold», dersom arbeidstakeren ønsker til å bruke et religiøst hodeplagg på jobb, mens arbeidsgiveren forbyr vedkommende å bruke hodeplagget i jobbsammenheng. 1.4 Rettskildebildet Som i metodelæren ellers, finnes det lite skrevne, autorative rettskilder. 11 Det finnes likevel enkelte forrangsbestemmelser i lovgivningen, hvor menneskerettsloven 3 er særlig viktig for menneskerettighetene. Videre pålegger Grunnloven 92 statsmaktene å «respektere og sikre menneskerettighetene». I tillegg finnes det ulike forarbeidsuttalelser om hvordan slike konflikter er forutsatt løst. Det er også skrevet om temaet i juridisk teori. Teorien er i utgangspunktet en sekundærkilde uten selvstendig rettskildemessig vekt, men kan likevel kan ha argumentasjonsverdi, samt være med å skape oversikt over et tema. Teorien som foreligger er preget av omfattende debatt, 12 med ulike synspunkter på hvordan slike konflikter skal og bør løses, noe som gjør det vanskelig å skaffe seg oversikt over dagens rettstilstand, og som dermed skaper et behov for en ny gjennomgang. Den viktigste rettskilden for å besvare problemstillingen er høyesterettspraksis. 13 I tillegg til å løse konkrete tvister, skal Høyesterett også klargjøre innholdet i norsk rett, noe som inkluderer løsningen av metodiske spørsmål. 14 I den grad det finnes høyesterettsavgjørelser, tar jeg utgangspunkt i Høyesteretts tilnærming, analysert sammen med juridisk teori og de øvrige nevnte rettskildene. 1.5 Videre fremstilling Del 2 inneholder enkelte utgangspunkter, herunder en oversikt over hvordan norsk statsrett forholder seg til folkerettslige forpliktelser, og hvordan menneskerettighetene gjennomføres av lovgiver. Jeg vil jeg også omtale de nye grunnlovsrettighetene, som er en form for kodifisering av konvensjonsrettigheter, og som dermed kan ha betydning for konvensjonsrettighetenes gjennomslagskraft. 11 Ruud (2018) s Ruud (2018) s Ruud (2018) s Skoghøy (2018) s

7 Oppgavens tyngdepunkt kommer i del 3 og del 4. Del 3 omhandler gjennomslagskraften til rettigheter som ikke er gjennomført ved en intern rettsakt. For å kunne ta stilling til gjennomslagskraften, tar jeg først for meg presumsjonsprinsippets rekkevidde, herunder om det foreligger noen konkrete begrensninger på bruken av presumsjonsprinsippet. Deretter vil jeg belyse ulike hensyn rundt bruken av presumsjonsprinsippet, før jeg går over til å analysere selve gjennomslagskraften. I del 4 behandler jeg først et utviklingstrekk i rettspraksis angående gjennomslagskraften til rettigheter som er gjennomført ved en intern rettsakt på lovsnivå med forrang. Deretter vil jeg redegjøre for gjennomslagskraften til de gjennomførte rettighetene på lovsnivå, både de med og uten forrang. Det vil bli konkludert underveis i oppgaven. Del 5 inneholder mine avsluttende bemerkninger. 2 Enkelte utgangspunkter 2.1 Det dualistiske prinsipp Staters konstitusjonelle rett kan foreskrive at folkeretten blir nasjonal rett i det staten selv blir forpliktet, noe som innebærer at statssjefen kan opptre som lovgiver ved å inngå traktater. 15 Slike rettssystemer betegnes som monistiske, som betyr at nasjonal rett og folkerettslige forpliktelser utgjør ett og samme rettssystem. 16 Motsatsen til monisme er dualisme, hvor folkerettslige forpliktelser ikke blir en del av det nasjonale rettssystemet før de gjennomføres ved en intern rettsakt av kompetent lovgivningsmyndighet. 17 Den tradisjonelle forståelsen, som nevnt innledningsvis, at norsk statsrett er dualistisk. Stortingets presidentskap besluttet imidlertid i 2009 «å nedsette et utvalg til å utrede og fremme forslag til en begrenset revisjon av Grunnloven med det formål å styrke menneskerettighetenes stilling i nasjonal rett ved å gi sentrale menneskerettigheter grunnlovs rang». 18 I tillegg til en utvidet rettighetskatalog i 2014, fikk Grunnloven også en ny bestemmelse i 92, som pålegger statens myndigheter å «respektere og sikre menneskerettighetene slik de er nedfelt i 15 Smith (2017) s Eckhoff (2001) s Skoghøy (2002) s Innst. 186 S ( ) s. 1. 4

8 denne grunnlov og i for Norge bindende traktater om menneskerettigheter». Bestemmelsen førte til usikkerhet rundt hvorvidt 92 foreskrev at alle traktater om menneskerettigheter hadde fått direkte virkning i norsk rett, med grunnlovsrang. Usikkerheten skyltes uttalelser i forarbeidene, herunder: «[f]lertallet mener det vil kunne oppstå misforståelser om hvilke internasjonale menneskerettigheter som har grunnlovs rang dersom henvisningen til internasjonale konvensjoner tas ut». 19 Denne uttalelsen samsvarte imidlertid dårlig med øvrige uttalelser om at 92 ikke ville endre rettstilstanden, 20 som fulgt av 110c, og som ikke ble forstått som en inkorporeringsbestemmelse. 21 Tidligere 110c hadde ingen selvstendig betydning uten at borgernes krav ble forankret i øvrige rettighetsbestemmelser. 22 Usikkerheten ble avklart i HR P (Holship). Førstvoterende fant det «klart at Grunnloven 92 ikke kan tolkes som en inkorporasjonsbestemmelse, men må forstås som et pålegg til domstolene og andre myndigheter om å håndheve menneskerettighetene på det nivå de er gjennomført i norsk rett» (avsnitt 70). 23 Bestemmelsen gir dermed ikke alle menneskerettighetstraktater direkte virkning i norsk rett med grunnlovsrang, men må i likhet med 110c, forstås som et direktiv til statsmaktene. Domstolenes plikt går i hovedsak ut på å håndheve rettighetene i Grunnloven og øvrige traktatforpliktelser på det nivået de er gjennomført, i tillegg til å sørge for at rettighetsbrudd blir reparert. 24 Bestemmelsen kan i likhet med 110c sees på som et forsterket presumsjonsprinsipp. 25 Menneskerettighetene må dermed fremdeles gjennomføres av Stortinget før de utgjør en del av nasjonal rett. Når det er sagt, er dualisme ikke mer enn et utgangspunkt i vårt rettssystem. Som følge av presumsjonsprinsippet, som går ut på at norsk rett skal presumeres å samsvare med våre folkerettslige forpliktelser, er dualismen i høy grad modifisert. 26 Som uttalt i Rt. 19 Innst. 186 S ( ) s Innst. 186 S ( ) s. 22 og Dokument 16 ( ) s Aall (2018) s Føllesdal (2017) s Se også HR A avsnitt 47 og HR P avsnitt Kierulf (2016) note 197A3. 25 Skoghøy (2002) s og Skoghøy (2018) s Ruud (2018) s

9 2000 s (Forsikringsdirektivsaken), 27 på side 1829, er presumsjonsprinsippet utviklet i rettspraksis. Høyesterett har i senere tid vist til denne plenumsdommen som «den grunnleggende avgjørelsen om praktiseringen av dette prinsippet». 28 Selve presumsjonsprinsippet har imidlertid eksistert lenge. Som påpekt av mindretallet i HR A har presumsjonsprinsippet vært brukt i «Høyesteretts praksis iallfall siden Rt , hvor det ble fremhevet som et reelt hensyn at norsk lov så vidt mulig må forutsettes å være i samsvar med traktater Norge er bundet av». 29 Nyere praksis fra Høyesterett taler for at presumsjonsprinsippet er et ulovfestet rettskildeprinsipp, og ikke et reelt hensyn, som uttalt i Rt s Dersom presumsjonsprinsippet betraktes som et reelt hensyn, vil det kun være et hensyn blant mange, som også må harmoniseres mot andre rettskildefaktorer, som lovtekst, forarbeider og rettspraksis. Betraktes det som et rettskildeprinsipp, vil folkerettsregelen sees på som en selvstendig rettsregel. Selv om betegnelsen neppe vil spille noen stor rolle i praksis, vil gjennomslagskraften trolig være størst i det sistnevnte tilfellet. 30 I tråd med nyere høyesterettspraksis blir dermed presumsjonsprinsippet betraktet som et rettskildeprinsipp i oppgaven, som styrer relevansen og vekten av folkerettslige forpliktelser. Legalitetsprinsippet i Grunnloven 113, setter imidlertid skranke for folkerettens relevans og dermed for bruken av presumsjonsprinsippet, ved inngrep i borgernes rettssfære til ugunst for borgerne. 31 Legalitetsprinsippets styrke varierer ut fra hvilket rettsområde man befinner seg på, og står sterkest i strafferetten jf. Grunnloven Menneskerettigheter er imidlertid ment å være til gunst for borgerne, slik at legalitetsprinsippet sjeldent vil sette skranker for relevansen. Selv om menneskerettigheter, som følge av presumsjonsprinsippet, etter sin art kan være relevante uten en intern gjennomføringsakt, blir likevel mange menneskerettighetstraktater gjen- 27 Populærnavn hentet fra Skoghøy (2002) s. 338, som følge av kritikken av å anvende personnavn som populærnavn i HR A avsnitt Rt s. 234 avsnitt HR A avsnitt Fleischer (2005) s Helgesen (1982) s Se Rt s avsnitt

10 nomført ved en intern rettsakt. Intern gjennomføring kan også tenkes å gi menneskerettighetene større gjennomslagskraft, enn dersom rettighetenes relevans og vekt utelukkende styres av presumsjonsprinsippet. Jeg vil derfor gå over til å redegjøre for hvordan lovgiver forholder seg til konvensjonsforpliktelsene, herunder hvordan menneskerettighetene gjennomføres nasjonalt. 2.2 Nasjonal gjennomføring av traktater Innledende bemerkninger Den alminnelige folkeretten stiller ingen krav til hvordan folkerettslige forpliktelser skal gjennomføres nasjonalt. Det er tilstrekkelig at nasjonal rett er i overensstemmelse med de forpliktelsene staten påtok seg ved ratifikasjon, med mindre konvensjonen selv stiller konkrete krav til nasjonal gjennomføring. 33 Etter norsk statsrett er det opp til Stortinget hvorvidt folkerettslige forpliktelser skal tas inn i det norske rettssystemet jf. Grunnloven 49 første ledd jf. 75 bokstav a. Lovgiver har tatt i bruk ulike metoder for gjennomføring av menneskerettighetstraktater, som jeg heretter vil redegjøre kort for Inkorporasjon Ved inkorporasjon gis konvensjoner status som norsk lov, ved en direkte henvisning til konvensjonen. 34 Inkorporerte menneskerettighetskonvensjoner finnes først og fremst i menneskerettsloven 2, som inkorporerer Europarådets konvensjon om beskyttelse av menneskerettighetene og de grunnleggende friheter (EMK) og FN konvensjonene om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter (ØSK), om sosiale og politiske rettigheter (SP), om barnets rettigheter (BK) og om avskaffing av alle former for diskriminering av kvinner (KDK). I likestillings- og diskrimineringsloven er FNs rasediskrimineringskonvensjon (RDK) inkorporert via lovens 5. Konvensjonene i menneskerettsloven er også gitt forrang foran annen lovgivning ved motstrid jf. lovens 3. Forrangsbestemmelsen kan få avgjørende betydning for hvorvidt rettighetene gis gjennomslagskraft overfor motstridende norsk lovgivning, noe som behandles nærmere i 33 Ot.prp. nr. 45 ( ) s Ruud (2018) s

11 punkt 4.4. Noen slik forrangsbestemmelse er ikke gitt for rasediskrimineringskonvensjonens vedkommende. Sektormonisme 35 er en særegen inkorporasjonsform, som betyr at en bestemt lov står tilbake for traktatforpliktelser og alminnelig folkerett ved motstrid, og finnes blant annet i straffeloven 2, tvisteloven 2, straffeprosessloven 4 og utlendingsloven 3. Inkorporasjonen kan også være delvis. Finnmarksloven 3 er et eksempel, som gir ILO-konvensjon nr. 169 forrang i den utstrekning konvensjonsbestemmelsene berører finnmarksloven, men konvensjonen er ellers ikke en del av norsk rett. 36 Videre finnes det lover som gir Kongen fullmakt til å inngå internasjonale avtaler med direkte virkning i norsk rett, for eksempel lov om immunitet og privilegier for internasjonale organisasjoner mv. 37 I likhet med sektormonistiske bestemmelser, innebærer dette en delegasjon av lovgivningsmyndighet til Kongen, men som begrenses av at enkelte traktater etter Grunnloven 26 andre ledd må godkjennes av Stortinget før ratifikasjon Aktiv transformasjon Ved aktiv transformasjon oversettes konvensjonsbestemmelsene før de gjennomføres ved en intern rettsakt i lovgivningen. Den norske oversettelsen er primærkilden, og ikke den aktuelle konvensjonen, som ved inkorporasjon. Konvensjonen fungerer likevel som et forarbeid til transformasjonshjemlene, og danner dermed et grunnlag for å anvende de ordinære konvensjonsbestemmelsene som en autorativ rettskilde ved tolkningen av transformasjonshjemlene. 39 Transformasjonen kan være hel eller delvis. Hel-transformasjon betyr at det vedtas en ny lov som omtrent ordrett gjengir konvensjonsbestemmelsene. 40 Menneskerettigheter som er aktivt transformert er imidlertid del-transformert, som vil si at det vedtas enkelte bestemmelser i eksisterende lovgivning der de naturlig hører hjemme. 41 Eksempler er FNs flyktningkonven- 35 Helgesen (1982) s HR A avsnitt 75 og Ruud (2018) s Ruud (2018) s Skoghøy (2018) s Ot.prp. nr. 45 ( ) s Ot.prp. nr. 45 ( ) s

12 sjon, som er gjennomført i utlendingsloven kapittel 4 42 og FNs torturkonvensjon (TK) som er gjennomført i straffeloven 174 og Transformasjonsmetoden innebærer en risiko for at rettsenhet mellom transformasjonshjemmelen og den folkerettslige forpliktelsen uteblir. Konvensjonsorganer kan for eksempel tenkes å tolke forpliktelsene på en måte som transformasjonshjemmelen ikke har tatt høyde for. Konflikter mellom originalforpliktelsen og den norske transformasjonshjemmelen kan imidlertid langt på vei avhjelpes av presumsjonsprinsippet, 44 så fremt legalitetsprinsippet ikke er til hinder Konstatering av rettsharmoni Det kan anses tilstrekkelig å konstante at norsk rett samsvarer med forpliktelsene staten påtok seg ved ratifikasjon, herunder «konstatering av rettsharmoni». 45 En gjennomgang av det norske regelverket kan imidlertid føre til at det oppdages uoverensstemmelser mellom forpliktelsene og norsk rett, som kan avhjelpes ved at motstridende nasjonal lovgivning oppheves før konvensjonen ratifiseres, og rettsharmoni kan konstateres, noe som betegnes som «passiv transformasjon». 46 Ved konstatering av rettsharmoni, gjennomførtes altså ikke traktatene i det norske rettssystemet ved en intern rettsakt. Konvensjonens autorisasjon som rettskilde bygger da traktatkompetansen. 47 Eksempler på slike menneskerettighetskonvensjoner er FN konvensjonen om rettighetene til mennesker med nedsatt funksjonsevne (CRPD) og ILO-konvensjon nr. 169 om urfolk og stammefolk i selvstendige stater, med unntak for rekkevidden av finnmarksloven. Før menneskerettsloven som tredde i kraft i 1999, var imidlertid ingen menneskerettighetskonvensjoner gjennomført ved en intern rettsakt, verken ved inkorporasjon eller aktiv transformasjon Skoghøy (2018) s Ot.prp. nr. 8 ( ) s Se HR A avsnitt 65 og Rt s. 181 avsnitt Helgesen (1982) s Helgesen (1982) s Skoghøy (2018) s Ot.prp. nr. 3 ( ) s

13 Som følge av dualismen, er det når slike traktater som ikke er gjennomført ved en intern rettsakt søkes håndhevet, at presumsjonsprinsippet påberopes som grunnlag for å anvende traktatene som autorative rettskilder, herunder som relevante rettskilder i det norske rettssystemet De nye grunnlovsrettighetene I 2014 fikk Grunnloven i kapittel E en utvidet rettighetskatalog. Formålet var ikke å endre gjeldende rett, «men å gi én del av denne retten de mest sentrale menneskerettighetene grunnlovs rang». 50 Grunnlovsrettighetene er altså en form for kodifisering av konvensjonsrettigheter, i hovedsak rettigheter i EMK og SP. Et av formålene var å «tydeliggjøre hvilke kjerneverdier som er fundamentale i det norske samfunn». Etter 1814 hadde det naturlig nok vært en stor samfunnsutvikling, slik at en revisjon av rettighetsbestemmelsene ville gjøre Grunnloven mer aktuell og var av «stor betydning for å bevare og på en positiv måte videreutvikle det samfunn vi har i dag, der respekten for den enkelte og for den enkeltes menneskeverd står sterkt». 51 Selv om grunnlovsrettighetene bygger på enkelte konvensjonsrettigheter, har grunnlovsrettighetene likevel stilling som selvstendige rettsregler. 52 På tross av at dette, og selv om 92 ikke er en inkorporeringsbestemmelse, må likevel de kodifiserte konvensjonsrettighetene sies å ha fått styrket gjennomslagskraft ved å indirekte ha grunnlovs rang, noe som behandles nærmere i punkt Rettigheter som kun følger av folkeretten 3.1 Innledning Det fremgår av høyesterettspraksis at norsk rett som «hovedregel» 53 og som «utgangspunkt» 54 skal gå foran folkeretten 55 ved motstrid. For å unngå motstrid og dermed konvensjonsbrudd, 49 Skoghøy (2018) s Innst. 186 S ( ) s Dokument 16 ( ) s Skoghøy (2015) s Rt s. 234 avsnitt Rt s. 580 på s Med «folkeretten» menes heretter statens folkerettslige forpliktelser som ikke er gjennomført ved en intern rettsakt. 10

14 praktiseres likevel presumsjonsprinsippet «i en viss utstrekning» ved at norsk rett presumeres å samsvare med folkeretten. 56 Som nevnt ble det i HR P (Holship), avsnitt 70, lagt til grunn at Grunnloven 92 ikke er en inkorporeringsbestemmelse, men «et pålegg til domstolene og andre myndigheter om å håndheve menneskerettighetene på det nivå de er gjennomført i norsk rett». Rettighetene som kun følger av folkeretten må dermed håndheves ved hjelp av presumsjonsprinsippet, men Grunnloven 92 er likevel et vektig argument i favør av å gi menneskerettighetene stor gjennomslagskraft. Høyesterett har lagt til grunn at de EØS-rettslige forarbeidene som ble anvendt i Rt s (Forsikringsdirektivsaken), 57 inneholder «generelle uttalelser» om presumsjonsprinsippets gjennomslagskraft, og gir «uttrykk for alminnelige prinsipper». 58 I disse forarbeidene er det blant annet uttrykt at norske domstoler «må forventes å utnytte alle de muligheter som anerkjente prinsipper for tolkning og anvendelse av rettsregler gir, for å unngå et folkerettsstridig resultat», 59 noe som tilsier at domstolene skal strekke seg langt for å eliminere motstrid og dermed unngå folkerettsbrudd. Spørsmålet som skal besvares i det følgende, er i hvilke situasjoner konflikter mellom norsk rett og de ikke-gjennomførte menneskerettighetene 60 kan elimineres ved hjelp av presumsjonsprinsippet. For å kunne ta stilling til dette, vil jeg først redegjøre for presumsjonsprinsippets rekkevidde. Jeg vil også belyse enkelte hensyn som gjør seg gjeldende rundt bruken av presumsjonsprinsippet. 3.2 Presumsjonsprinsippets rekkevidde Prinsippets anvendelse på traktatforpliktelser Et spørsmål som har vært diskutert i juridisk teori, er hvorvidt presumsjonsprinsippet kan anvendes på traktater som ikke er gjennomført ved en intern rettsakt, eller om presumsjonsprinsippets rekkevidde må begrenses til folkerettslig sedvanerett. 56 Rt s. 234 avsnitt Innst. O.nr.14 ( ), Ot.prp. nr. 79 ( ) og St.prp. nr. 100 ( ). 58 HR A avsnitt St.prp. nr. 100 ( ) s Se også Ot.prp. nr. 79 ( ) s Se punk

15 Bakgrunnen for å hevde en slik begrensning, er at regjeringen ikke skal kunne opptre som lovgiver ved å inngå traktater. 61 En begrensning til sedvaneretten betyr imidlertid at presumsjonsprinsippet i all vesentlighet mister sin betydning for gjennomslagskraften til menneskerettigheter som kun følger av folkeretten, i og med at disse hovedsakelig følger av konvensjoner og ikke av sedvaneretten. Synspunktet møtte imidlertid tidlig motstand, 62 men er fremdeles å finne selv i nyere teori. Blant annet skriver Fleischer at presumsjonsregelen tar «trolig bare sikte på de alminnelige folkerettsregler, som er bindende for alle stater uten særskilt vedtakelse», 63 mens Ruud og Ulfstein skriver at presumsjonsprinsippet i utgangspunktet kan anvendes på traktater, og at Rt s (Forsikringsdirektivsaken), som gjaldt forholdet mellom bilansvarsloven 7 tredje ledd bokstav b og EØS-direktiver om motorvognforsikring, er et eksempel. 64 Arnesen og Stenvik mener det kan «diskuteres hvor generelle slutninger som kan trekkes» på grunnlag av Rt s. 1811, ettersom anvendelsen av presumsjonsprinsippet ble forankret i EØSavtalen og EØS-lovens forarbeider, slik at det samme ikke nødvendigvis gjelder utenfor EØSavtalen. 65 De legger likevel til at presumsjonsprinsippet på traktater har støtte i høyesterettspraksis. 66 Skoghøy legger derimot ukritisk til grunn at presumsjonsprinsippet gjelder for traktatforpliktelser. 67 I HR A (Vergemål) sto CRPD-konvensjonen artikkel 12, slik den hadde blitt tolket av CRPD-komitéen, i «klar motstrid» med Norges tolkningserklæring og vergemålsloven 22, og på motstriden fant førstvoterende det naturlig å anvende de «generelle uttalelsene» om presumsjonsprinsippet i de samme EØS-rettslige forarbeidene som ble anvendt i Rt s (avsnitt 60). For det første ble presumsjonsprinsippet anvendt på CRPDkonvensjonen, og for det andre var således ikke bruken av presumsjonsprinsippet på EØSdirektivene i Rt s et utslag av spesielle omstendigheter rundt EØS-retten. I de 61 Fleischer (2005) s Helgesen (1982) s Fleischer (2005) s Ruud (2018) s Arnesen (2015) s Arnesen (2015) s Skoghøy (2018) s

16 EØS-rettslige forarbeidene er det også uttalt at «det bør være like viktig å unngå at norske lover og forskrifter anvendes i strid med traktatforpliktelser, som det er å unngå brudd på den uskrevne folkerett». 68 Enkelte teoretikere har hevdet at man må skille mellom menneskerettighetskonvensjoner og andre traktatforpliktelser, hvor presumsjonsprinsippet kan anvendes og bør ha stor gjennomslagskraft på menneskerettighetskonvensjoner, men at det ikke nødvendigvis kan anvendes på øvrige traktater. 69 Dette må sees på bakgrunn av at konvensjoner om menneskerettigheter er ment å gi borgerne subjektive rettigheter, samt at fundamentale menneskerettigheter er ansett som grunnleggende demokratiske verdier. Helgesen skriver at menneskerettighetene har stor vekt i møte med interne motstridende faktorer, men at det likevel ikke er noen «grunn til å behandle menneskerettighetsforpliktelsene som et prinsipielt unntak fra det 'dualistiske' utgangspunkt». 70 Skillet er også tatt opp i forarbeidene til EØS-loven, hvor det er uttalt at menneskerettighetskonvensjoner har stor gjennomslagskraft, men at presumsjonsprinsippet «bør imidlertid neppe begrenses til bare å gjelde denne type avtaler». 71 Høyesterett har også ved flere anledninger vurdert presumsjonsprinsippets gjennomslagskraft på andre typer traktatforpliktelser, som blant annet Rt s er et eksempel på. 72 Allerede i Rt s. 1175, på side 1180, uttalte Høyesterett at avgjørelsen må «treffes ut fra [...] det hensyn at norsk lov så vidt mulig må forutsettes å være i samsvar med traktater som Norge er bundet av.» Uttalelsen knytter seg ikke bare til menneskerettighetskonvensjoner, men til enhver traktat. Som følge av Grunnloven 92, er det ikke tvilsomt at presumsjonsprinsippet i dag kan anvendes på traktater om menneskerettigheter. 73 På bakgrunn av høyesterettspraksis mener jeg imidlertid at det trygt kan konkluderes med at presumsjonsprinsippet kan anvendes på trakta- 68 Ot.prp. nr. 79 ( ) s Se Fleischer (1998) s. 517, Eckhoff (2001) s. 302 og Helgesen (1982) s Helgesen (1982) s Ot.prp. nr. 79 ( ) s Se også Rt s HR A avsnitt

17 ter generelt. Selv om presumsjonsprinsippets gjennomslagskraft blant annet vil variere ut fra hvilken traktatforpliktelse det er tale om, er det ingen grunn til å skille mellom presumsjonsprinsippet anvendelse som et relevanskriterium på traktater om menneskerettigheter og øvrige traktater Prinsippets anvendelse på motstridssituasjoner Innledende bemerkninger I juridisk teori er det delte meninger om hvorvidt presumsjonsprinsippet kan vurderes som en vektnorm ved motstrid mellom norsk rett og folkeretten, herunder vurderes å gis gjennomslagskraft overfor den motstridende norske rettsregelen. Den tradisjonelle læren innebærer at norsk rett skal gå foran folkeretten ved motstrid, 74 men som uttalt i forarbeidene til menneskerettsloven, har «særlig doktrinen om norsk retts forrang ved klar motstrid mellom norsk rett og folkeretten [...] møtt en viss, og voksende, motstand». 75 Spørsmålet som skal besvares i det følgende er om presumsjonsprinsippet kan vurderes på motstridssituasjoner. Dersom presumsjonsprinsippet har utspilt sin rolle ved motstrid, må den norske rettsregelen alltid legges til grunn, og menneskerettighetene alltid vike Motstrid mellom folkeretten og formell lovgivning Arnesen og Stenvik skriver at dersom «det viser seg at domstolen ikke kan komme frem til en løsning som lar seg forene med folkeretten, men må konstatere motstrid, har presumsjonsprinsippet utspilt sin rolle». 76 De viser til at Rt s (Forsikringsdirektivsaken) likevel kan forstås som en dom der presumsjonsprinsippet ble vurdert på en motstridssituasjon, og at det dermed er noe uklart om presumsjonsprinsippet også kan brukes for «de regler som avgjør hvilken bestemmelse som skal gis forrang ved normkollisjon». 77 Tilsvarende uttalelser finnes i forarbeidene til menneskerettsloven, herunder «[i] tilfelle av motstrid vil imidlertid nasjonale regler ha forrang», 78 mens norsk retts forrang andre steder i forarbeidene blir omtalt som et utgangspunkt, og ingen absolutt norm Se Smith (1982) s.160, Fleischer (2005) s. 390 og Helgesen (1982) s NOU 1993: 18 s Arnesen (2015) s Arnesen (2015) s Ot.prp. nr. 3 ( ) s Ot.prp. nr. 3 ( ) s

18 Eckhoff drøfter ikke problemstillingen, men uttaler at Høyesteretts drøftelser frem til starten av nittitallet tyder på at retten er «innstilt på å sette norsk lov til side hvis den finner klar motstrid». 80 Videre deler Helgesen inn motstridssituasjoner i kategoriene «ubevisst motstrid» og «bevisst motstrid» og ser på hvor langt presumsjonsprinsippet rekker i de ulike situasjonene. 81 Eckhoff og Helgesen er dermed av den oppfatning at presumsjonsprinsippet kan vurderes på motstridssituasjoner. Som grunnlag for å hevde at norsk rett må gå foran ved motstrid, blir det ofte henvist til den eldre Høyesterettsdommen i Rt s Saken omhandlet en tysk statsborger (A) som eide et motorskip som gikk i fraktfart på norskekysten under andre verdenskrig. Et av erstatningskravene A anla mot den norske stat, knyttet seg til beslagleggelsen av As personlige løsøre som befant seg ombord i fartøyet etter krigen. Direktoratet for fiendtlig eiendom hadde hjemmel for beslaget i fiendegodsloven av 22. mars Norge hadde imidlertid forpliktet seg til Haag-konvensjonen om landkrigens lover og sedvaner, hvoretter det ikke var tillatt å beslaglegge fiendepersoners private eiendom. Høyesterett konkluderte med at den norske loven, som følge av hvordan loven «lyder», herunder dens klare ordlyd, måtte legges til grunn. 83 Ettersom at Høyesterett ikke kommenterte den folkerettslige siden av saken, mener Smith at dommen ikke er noe klart prejudikat for norsk retts forrang, og at Høyesterett sannsynligvis «ikke anså sin avgjørelse for å være folkerettsstridig». 84 Helgesen viser til at dommen kan tolkes på flere måter, og at det er «vanskelig å vite hva Høyesterett har ment med sin knappe begrunnelse». 85 I ettertid har også Høyesterett ved flere anledninger vurdert presumsjonsprinsippet som en vektnorm på motstridssituasjoner, uten å anse Rt s. 942 som en skranke. Sammen med dommens alder, tilsier dette at avgjørelsen ikke kan ha særlig vekt som et prejudikat for norsk retts forrang. 80 Eckhoff (2001) s Helgesen (1982) s og Helgesen i Eckhoff (2001) s. 316 flg. 82 Fleischer (1998) s Rt s. 942 på s Smith (1982) s Helgesen (1982) s

19 Plenumsdommen i Rt s (Forsikringsdirektivsaken), er etter min mening en avgjørelse hvor presumsjonsprinsippet ble vurdert på motstrid, og ikke bare en dom som «kan forstås slik», som Arnesen og Stenvik skriver. Etter at motstrid var konstatert, avsluttet ikke førstvoterende drøftelsen, men vurderte hvorvidt presumsjonsprinsippet skulle medførte at EØS-direktivene måtte legges til grunn. I domspremissene ble det også vist til Rt s (Rettergangsbot), som gjaldt forholdet mellom domstolsloven 215 første ledd andre punktum, som uttrykkelig unntok en parts rett til å uttale seg før ileggelse av rettergangsstraff, og EMK artikkel 6 som innebar en generell rett til å uttale seg før ileggelse av straff, og hvor EMK artikkel 6 ble lagt til grunn. Førstvoterende uttalte at «saken har en likhet med vår sak ved at det var tale om å sette til side en regel som i norsk lovgivning fremstår som et uttrykkelig unntak fra en hovedregel» (s. 1829). Det var altså tale om motstridssituasjoner i begge sakene. I tillegg til de to nevnte avgjørelsene, har Høyesterett vurdert presumsjonsprinsippets gjennomslagskraft på motstridssituasjoner i Rt s. 1177, Rt s. 580, Rt s. 234, HR A og HR S. Selv om presumsjonsprinsippet ikke nødvendigvis gis gjennomslagskraft, vurderer Høyesterett hvorvidt det kan slå gjennom overfor motstridende norsk rett. På bakgrunn av de nevnte høyesterettsavgjørelsene kan det vanskelig konkluderes med at presumsjonsprinsippet har utspilt sin rolle ved motstrid. Dersom det var slik, hadde ikke Høyesterett behøvd å ta stilling til presumsjonsprinsippet som en vektnorm i noen av de nevnte avgjørelsene, 86 det hadde vært tilstrekkelig å fastslå at norsk rett uansett måtte gå foran. 87 Høyesterett har også i to av de nevnte avgjørelsene, med utgangspunkt i de generelle forarbeidsuttalelsene, uttalt at «[v]i er utenfor de tilfeller hvor en bestemmelse 'lar seg... forstå på flere alternative måter', jf. [...] og vi er dermed også utenfor det som med rimelighet kan anses som tolkning av bestemmelsen'». 88 Konklusjonen er dermed at presumsjonsprinsippet kan vurderes som en vektnorm på motstridssituasjoner. 86 Ruud (2018) s Smith (1982) s Se Rt s på s og HR S avsnitt

20 Hvordan Høyesterett vurderer presumsjonsprinsippets gjennomslagskraft ved motstrid, kan beskrives slik: Først finner dommeren innholdet i den norske rettsregelen og den folkerettslige rettsregelen isolert sett, ofte ved hjelp av ulike metoder (norsk metode og folkerettslig metode), og dersom rettsreglene står i (tilsynelatende) motstrid, foretas det en regelharmonisering. Rettskildene til den norske rettsregelen harmoniseres da med den ferdigtolkede folkerettsregelen, i og med at det er rettsregelen som sådan som utgjør statens forpliktelser, og som dermed søkes overholdt ved hjelp av presumsjonsprinsippet. Tilsvarende har den norske rettsregelen ingen plass i analysen av folkerettsregelen. 89 Dersom presumsjonsprinsippet kan gis gjennomslagskraft, endres innholdet i den norske rettsregelen så langt det er nødvendig. Kan ikke presumsjonsprinsippet gis gjennomslagskraft, foreligger det fremdeles motstrid og den norske rettsregelen legges uendret til grunn, og dermed skjer det også et folkerettsbrudd. Om man omtaler eliminering av motstrid som en innskrenkende tolkning av den norske rettsregelen, eller som en situasjon hvor folkeretten fortrenger den norske rettsregelen eller på annen måte endrer innholdet i den norske rettsregelen, er bare betegnelser på resultatet. Det som betyr noe er i hvilke situasjoner motstriden kan elimineres ved hjelp av presumsjonsprinsippet Motstrid mellom folkeretten og trinnhøyere lovgivning Motstrid kan også oppstå mellom folkeretten og trinnhøyere lovgivning, herunder lover med forrangsbestemmelser og Grunnloven. Som følge av dualismen tilhører folkeretten et annet rettssystem, og har således ingen trinnhøyde i det norske rettssystemet, 90 slik at lex-superior prinsippet ikke kan anvendes direkte på motstriden. Presumsjonsprinsippet må likevel antas å ha mindre gjennomslagskraft, som følge av at de trinnhøyere normene er gitt en særskilt status i det norske rettssystemet. 91 I motstridssituasjoner mellom folkeretten og lovgivning med forrang, kan neppe presumsjonsprinsippet gis gjennomslagskraft. Dette skyldes at det kun er folkerettslige forpliktelser 89 Arnesen (2015) s Helgesen (1982) s Skoghøy (2018) s

21 som er gitt lovbestemt forrang, slik at presumsjonsprinsippets gjennomslagskraft ville ført til en krenkelse av disse forpliktelsene. 92 Den sentrale forrangsbestemmelsen er her EØS-loven 2 jf. punkt 1.2 om avveining mellom motstående menneskerettigheter og «det beste verns prinsipp». Som eksempel kan HR P (Holship) nevnes. Saken gjaldt lovligheten av en boikott som Norsk Transportarbeiderforbund (NTF) hadde varslet overfor Holship Norge AS (Holship). Formålet med boikotten var å tvinge Holship til å inngå tariffavtale som inneholdt fortrinnsrett til losse- og lastearbeid for havnearbeidere. Høyesterett kom til at fortrinnsretten stred med EØS-avtalen artikkel 31. NTF anførte imidlertid at fortrinnsretten fulgte av Norges forpliktelser etter ILO-konvensjon nr. 137 om sosiale følger av nye metoder for godsbehandling i havner. Førstvoterende tok ikke stilling til forpliktelsene i ILO-konvensjonen, ettersom at disse forpliktelsene uansett måtte stå tilbake jf. EØS-lovens forrangsregel i 2 (avsnitt 124). Når det gjelder anvendelsen av presumsjonsprinsippet på motstrid mellom folkeretten og Grunnloven, er det delte meninger i teorien. Smith mener at folkeretten som utgangspunkt ikke kan presumeres å samsvare med Grunnloven, ettersom Grunnloven selv muliggjør inngåelse av traktatforpliktelser. 93 Han mener imidlertid at innholdet kan fastlegges i lys av traktatforpliktelser når tolkningen fremstår som nokså åpen, men at tolkningen ikke kan gå utover grensene for rimelig tvil. 94 Smith utelukker dermed en anvendelse av presumsjonsprinsippet i motstridssituasjoner. Som følge av ønsket om å oppfylle våre folkerettslige forpliktelser, skriver Skoghøy at presumsjonsprinsippet også gjelder ved tolkning av Grunnloven, men han viser til at Grunnloven har status som lex-superior, og at det gjelder særlig strenge endringsregler i 121, som tilsier at «presumsjonsprinsippet bør ha langt mindre gjennomslagskraft». 95 I forarbeidene til de nye grunnlovsrettighetene er det også forutsatt at presumsjonsprinsippet i en viss utstrekning kan anvendes på grunnlovsbestemmelser, og at dette synspunktet har «bred oppslutning blant norske jurister» Skoghøy (2018) s Smith (2017) s Smith (2017) s Skoghøy (2018) s Dokument 16 ( ) s

22 Selv om Høyesterett ikke har vært forelagt spørsmålet om presumsjonsprinsippets anvendelse på Grunnloven, finnes det eksempler på at Grunnloven har blitt tolket innskrenkende på bakgrunn av trinnlavere normer. Et eksempel er Rt s. 535, hvor Grunnloven 106 ble fastlagt i lys av en trinnlavere lovbestemmelse. 97 Dette tilsier at det også bør være rom for å tolke Grunnloven i lys av folkeretten. Folkerettens gjennomslagskraft, vil i likhet med gjennomslagskraften til trinnlavere lovgivning, kunne bero på hvorvidt grunnlovsbestemmelsen er knapp, tvetydig eller av eldre dato, slik at folkeretten bedre reflekterer «dagens rettsoppfatning og samfunnssyn». 98 Det legges dermed til grunn at anvendelsen av presumsjonsprinsippet ikke er utelukket på grunnlovsbestemmelser, men jo klarere motstriden er, jo mindre gjennomslagskraft må presumsjonsprinsippet antas å ha. Det må dermed forutsettes å ha svært liten, eller ingen gjennomslagskraft i klare motstridssituasjoner. De interessante tilfellene er således hvilken gjennomslagskraft presumsjonsprinsippet har når menneskerettighetene strider med formell lovgivning uten forrang. Dette er klart nok også den mest praktiske problemstillingen, og således den som forfølges i punkt 3.4 til Ulike hensyn rundt bruken av presumsjonsprinsippet Gis presumsjonsprinsippet gjennomslagskraft, utrykker dette en positiv holdning til menneskerettighetene og våre internasjonale forpliktelser generelt, 99 og dessuten unngås folkerettsbrudd og det internasjonale ansvaret som eventuelt følger med. Like så viktig kan det være å opprettholde et godt rykte på den internasjonale arena. I mange tilfeller vil «dømming» av folkerettsbrudd ta plass i «domstolen av verdensmeningen», hvor verdenssamfunnet vil stemple noen stater som lovlydige og andre som lovbrytere, og strukturere sin relasjon med statene deretter. 100 Dette fører til økt samarbeids- og omdømmefordeler for de statene som overholder internasjonal rett, og isolasjon og omdømmesanksjoner for de som bryter internasjonale normer Skoghøy (2018) s Skoghøy (2018) s Fleischer (2005) s Ohlin (2018) s Ohlin (2018) s

23 For de ikke-gjennomførte rettighetene kommer også statsrettslige aspekter inn, herunder forholdet mellom Kongens traktatkompetanse etter Grunnloven 26 første ledd og Stortingets lovgivningskompetanse. 102 Traktater som ikke er gjennomført i norsk rett kan sies å ha svakere demokratisk legitimitet enn de traktatene som er gjennomført. Demokratihensynet er likevel mindre vektig på menneskerettighetenes område, ettersom menneskerettighetene i hovedsak styrker enkeltindividers stilling overfor staten. Uavhengig av demokratihensynet, er det Stortinget som er satt til å regulere hva som skal være norsk rett, og ikke regjeringen, slik at hensynet til Stortinget som lovgiver i seg selv kan tale mot å anvende presumsjonsprinsippet. Det er derimot ikke uvanlig at Stortingets samtykke må innhentes før regjeringen kan binde staten folkerettslig. Grunnloven 26 annet ledd krever at samtykke innhentes dersom traktatene er av «særlig stor viktighet», eller dersom de «nødvendiggjør en ny lov eller stortingsbeslutning». Menneskerettighetskonvensjoner vil i all vesentlighet berøres av annet ledd, og når Stortinget har godkjent at Norge skal bli folkerettslig forpliktet, bør det kunne legges mindre vekt på at lovgiver ikke har gjennomført forpliktelsene ved en intern rettsakt. 103 Dersom traktaten ikke berøres av annet ledd, vil hensynet til lovgiver i større grad tale mot å gi presumsjonsprinsippet gjennomslagskraft, ettersom lovgiver ikke på noe tidspunkt har godkjent den aktuelle traktaten. Videre kan det være vanskelig å skaffe seg oversikt over statens folkerettslige forpliktelser, og konvensjonene kan oppleves som uoversiktlige, i tillegg til å by på språklige utfordringer. Som et hensyn mot å gi presumsjonsprinsippet gjennomslagskraft, ble det i Rt s (Forsikringsdirektivsaken), på side 1831, vist til tilgjengeligheten, herunder at EU-direktivene utgjorde både i «antall og omfang et meget stort og lite oversiktlig rettsstoff». Sammenlignet med EU-direktiver, er det nok vesentlig enklere å skaffe seg oversikt over menneskerettighetstraktater, ettersom at disse er færre i antall, i tillegg til mindre tekniske og omstendelige. Men selv på menneskerettighetenes område kan det nok være utfordrende for den alminnelige borger å skaffe seg oversikt. Tilgjengeligheten henger sammen med hensynet til forutberegnelighet og innrettelse. Som uttalt i Rt s. 1811, på side 1832, ville det vært «problematisk for private rettssubjekter 102 Ruud (201) s Arnesen (2015) s og Helgesen (1982) s

24 om de ikke kunne ha innrettet seg etter lovbestemmelser som lovgiveren har forutsatt at er i samsvar med Norges folkerettslige forpliktelser». Forutberegnelighet- og innrettelseshensyn taler derfor mot å gi presumsjonsprinsippet gjennomslagskraft dersom det er til ugunst for private rettssubjekter. Menneskerettighetene gir derimot borgerne hovedsakelig et bedre vern på bekostning av staten, og påfører i liten grad private parter ulemper. Innrettelses- og forutberegnelighetshensyn får dermed mindre betydning. 3.4 Flere tolkningsalternativer Enkelte ganger kan den norske rettsregelen tolkes på to eller flere, mer eller mindre likeverdige måter, hvor en av tolkningene medfører at norsk rett samsvarer med folkeretten, mens de øvrige ikke gjør det. Det foreligger da prinsipielt sett et motstridsspørsmål. 104 Spørsmålet er hvilket tolkningsalternativ rettsanvenderen skal velge i slike situasjoner. Et eksempel fra rettspraksis er kjennelsen i Rt s. 1175, hvor spørsmålet var om en sikringsdømt som var tvangsinnlagt på psykiatrisk sykehus kunne påberope seg 9a i lov om psykisk helsevern, som ga en rett til rettslig prøving av tvangsinngrepet etter tvistemålsloven kapittel 33. En tolkning av lovens ordlyd og forarbeidene ga ingen «direkte veiledning om hvorvidt adgangen til å kreve rettslig overprøving også står åpen for den som er tvangsinnlagt i psykiatrisk sykehus i medhold av sikringsdom» (s. 1179). Rettskildene kunne enten tolkes slik at «sikringsbemyndigelsen er gitt gjennom rettsavgjørelse, og at det da ikke skulle være rom for ytterligere prøving ved domstolene», eller de kunne tolkes i tråd med EMK artikkel 5 nr. 4 slik at en «rettslig prøving må kunne begjæres etter reglene i kapittel 33 i tvistemålsloven på linje med den som er foreskrevet for andre tvangsinnlagte» (s. 1181). Høyesterett konkluderte med at «avgjørelsen må treffes ut fra de reelle hensyn som her gjør seg gjeldende, herunder det hensyn at norsk lov så vidt mulig må forutsettes å være i samsvar med traktater som Norge er bundet av i dette tilfelle Den europeiske menneskerettighetskonvensjon av 4. november 1950» (s. 1180). Høyesterett valgte således det tolkningsalternativet som samsvarte med folkeretten. 104 Helgesen i Eckhoff (2001) s

25 I andre tilfeller har Høyesterett anvendt presumsjonsprinsippet for å tolke ellers norske begreper og prinsipper i samsvar med folkeretten. Et eksempel er HR A, som gjaldt krav på eiendomsrett til deler av Stjernøya i Finnmark, og hvor artikkel 14 nr. 1 i ILOkonvensjon nr. 169 ble påberopt som grunnlag for kravet. De materielle reglene som fikk anvendelse i saken var ikke regulert i finnmarksloven, men av norske tingsrettslige regler og prinsipper. ILO-konvensjonens artikkel 14 nr. 1 fikk derfor «betydning gjennom anvendelsen av det såkalte presumsjonsprinsippet» (avsnitt 77). Høyesterett viste i avsnitt 84 til en oppsummering av tidligere praksis i forarbeidene til finnmarksloven, hvor det er uttalt at: «Høyesterett anvender velkjente tingsrettslige prinsipper, men på samiske premisser og i tråd med folkeretten. Det synes som Høyesterett [i Svartskogsaken] anvendte den rettsnormen en fortolkning av de folkerettslige tekstene gir i den konkrete tingsrettslige analysen. Dette medførte at samisk bruk og det samiske syn på og holdning til eierposisjon ble lagt til grunn for avgjørelsen. I Selbudommen var dette særlig tydelig i vurderingen av nomadisk bruk og i Svartskogdommen kom dette til uttrykk i vurderingen av god tro og i forhold til tradisjonell samisk rettsoppfatning av eiendomsbegrepet». Høyesterett var enig i oppsummeringen, og uttalte at det var i tråd med ILO-konvensjonen artikkel 8 nr. 1 at det ved anvendelse av nasjonale regler overfor urfolk, skal tas «tilbørlig hensyn til deres sedvaner og sedvanerett» (avsnitt 85). Her ser vi at innholdet i begreper som «eierposisjon», «eiendom» og «god tro» avgjøres etter en samisk rettsoppfatning, og ikke den alminnelige norske rettsoppfatningen. Presumsjonsprinsippet fører altså til at man velger den forståelsen som er i tråd med folkeretten. Dette er også senere lagt til grunn i HR P, avsnitt 125. Høyesterettspraksis viser at det tolkningsresultatet som harmonerer best med konvensjonsforpliktelsene skal legges til grunn. Det samme fremgår av forarbeidene til EØS-loven 105 og menneskerettsloven, 106 og i tillegg er det er bred enighet om dette i juridisk litteratur Ot.prp. nr. 79 ( ) s Ot.prp. nr. 3 ( ) s