Høringssvar - forskrift om arbeidstid for avlastere

Transkript

1 Arbeids- og sosialdepartementet Deres ref: Vår ref: 2017/ Arkivkode: 008 Dato: Høringssvar - forskrift om arbeidstid for avlastere Barne-, ungdoms- og familiedirektoratet (Bufdir) viser til høringsbrev av 28. april vedrørende forslag til forskrift om arbeidstid for avlastere. Høringsforslaget omhandler arbeidstidsregler som skal gjøre det mulig å fortsatt kunne tilby døgn- og helgeavlastninger. Det vises til at avlastere etter gjeldende rett vil være å anse som arbeidstakere og ikke oppdragstakere i relasjon til arbeidsmiljøloven, jf. Høyesterettsavgjørelsen HR A (avlaster 2 dommen, avlastning i avlasters hjem) og Rt s. 354 (avlaster 1 dommen, avlastning i brukers hjem). Avlaster 2 dommen bryter med langvarig praksis i både stat og kommune, som frem til 2016 har vært å engasjere avlastere som utfører oppdrag i eget hjem som oppdragstakere. Begge dommene omhandler avlastningstjenester etter helse- og omsorgstjenesteloven. I høringsforslaget fra Arbeids- og sosialdepartementet foreslås det imidlertid at forskrift om arbeidstid for avlastere også skal gjelde for besøkshjem- og avlastningshjem etter barnevernloven 4-4. I forslaget legger departementet dermed til grunn at også foreldre i slike hjem må anses som arbeidstakere. Dette støttes ikke av Bufdir. Bufdir er av den oppfatning at avlaster 2 dommen og forslag til forskrift innebærer en betydelig risiko for at et av de meste brukte hjelpetiltakene i barnevernet, og et sentralt tiltak i kommunale og statlige fosterhjem, vil bli benyttet i langt mindre grad enn i dag. En konsekvens av forslaget til forskrift kan dermed bli flere omsorgsovertakelser og uønskede brudd i fosterhjemsplasseringer. Dette er ikke bare alvorlig for de barn og familier det gjelder, men er også svært uheldig for samfunnet for øvrig. Videre er Bufdir bekymret for om avlastningstiltakene som gis til familier der ett eller flere medlemmer har nedsatt funksjonsevne blir gode nok. Avlastning er en forutsetning for at pårørende og andre skal ha mulighet til å utføre en så stor andel av omsorgstjenestene som de utfører i dag 1. Forslaget til forskrift medfører at avlastningsordningene som barn og familier med store avlastningsbehov har hatt vil svekkes. Det er viktig at en ny regulering av avlastningsordningene legger til rette for at familien faktisk skal kunne få en pause fra omfattende omsorgsoppgaver. Samtidig skal barnets beste alltid ligge til grunn i de tjenester som skal gis og alle barn har rett til trygghet, sikkerhet og et familieliv. Dette er viktige prinsipper som må legges til grunn når valg av avlastningstiltak skal foretas. Avlaster 2 dommen og uklarhet om konsekvensen av denne har skapt 1 Se Prop. 91 L ( ) s Organisasjonsnr: Saksbehandler: Hilde Weik Kortner postmottak@bufetat.no Postboks Tønsberg Telefon:

2 stor usikkerhet både blant kommuner og familier som mottar avlastning. Det vil etter denne forskriften ikke være alle avlastere som skal anses som arbeidstakere. Den nærmere vurderingen av dette vil ut fra forslaget ligge til kommunen. Det viktig at de som mottar avlastning får et forutsigbart tjenestetilbud slik at det ikke er tvil om at man vil få den avlastningen man er innvilget etter helse- og omsorgstjenesteloven. Forslaget til forskrift legger etter Direktoratets vurdering ikke til rette for en slik forutsigbarhet. Bufdir vil i det følgende redegjøre nærmere for våre synspunkter. 1. Tiltak som vil berøres av forslag til forskrift om arbeidstid for avlastere Besøkshjem er et av de mest brukte hjelpetiltakene til barn og foreldre i det kommunale barnevernet. Formålet med hjelpetiltak i barnevernlovens 4-4 er å støtte opp under barnas situasjon i hjemmet, for å forebygge at problemer eskalerer og utvikles til omsorgssvikt. Frivillige hjelpetiltak etter 4-4 er et viktig virkemiddel for å forebygge omsorgsovertakelser. I 2015 var det 7748 tiltak innen kategorien besøkshjem, noe som utgjorde 21 % av alle hjelpetiltak. Det er det tredje mest brukte hjelpetiltaket totalt sett, og et av tiltakene foreldrene i størst grad mener er til nytte 2. Besøkshjem/avlastningshjem benyttes også når barn bor i fosterhjem, både i kommunale og statlige hjem, og i hjem som har avtale med private leverandører av fosterhjemtjenester. Hovedformålet med avlastningstiltak for fosterhjem, er at fosterforeldrene skal være i stand til å ha omsorg for barn med særlige behov. Dersom denne avlastningsordningen svekkes, vil det føre til økt risiko for uønskede brudd i fosterhjemsopphold, med påfølgende flyttinger til nye tiltak. Videre vil det være en risiko for at det vil være vanskelig å få rekruttert nok hjem til barn som er særlig omsorgskrevende, noe som vil kunne føre til at flere barn må bo i institusjon. Avlastningstiltak etter helse- og omsorgstjenesteloven benyttes i hovedsak for barn med nedsatt funksjonsevne, og er et tiltak til personer og familier med særlig tyngende omsorgsoppgaver. Tiltaket skal hindre overbelastning, gi omsorgsyter nødvendig fritid og ferie samt mulighet til å delta i vanlige samfunnsaktiviteter. Avlastning kan gis i hjemmet, hos avlaster eller i institusjon. Vedtak om avlastning gis etter helse- og omsorgstjenesteloven ut fra familiens og barnets behov. Ved valg av avlastningstiltak vil det blant annet foretas en avveining av familiens behov for bistand, opp mot barnets behov for familietilhørighet. Det fremheves i forarbeidene at det er viktig at det organiseres forskjellige avlastningsformer, fordi behovene er svært ulike. Denne fleksibiliteten ivaretas ikke i forslag til ny forskrift. Konsekvensen kan være at flere av disse barna må over i institusjonspregede tiltak, noe som vil være svært uheldig, og ikke til barnas beste Barn trenger trygge og nære relasjoner, noe som ivaretas best i ett avlastningshjem i lengre perioder enn hva forskriften åpner for. Det er spesielt viktig for mange av barna med barnevernstiltak, som i utgangspunktet er sårbare på grunn av dårlige erfaringer med tilknytning til voksne og har problemer med å stole på at voksne er trygge. For noen barn vil selv korte opphold i institusjon være mer til skade enn hjelp for barnets utvikling. I tillegg til at institusjonspreget avlastning i de fleste tilfeller vil gi et vesentlig dårligere tiltak som er lite i samsvar med barnas behov, vil det også bli betydelig mer kostbart (se punkt 4). 2. Særregulering for bruk av oppdragstakerkontrakter på dette området Som nevnt innledningsvis har det vært langvarig praksis for at foreldre i besøks- og avlastningshjem har vært engasjert som oppdragstakere i både i stat og kommune. Bakgrunnen for dette har vært at det er lite ved denne type oppdrag som minner om et arbeidstakerforhold. 2 Christiansen, Øivin, Elisiv Bakketeig, Dag Skilbred, Christian Madsen, Karen J. S. Havnen, Kristin Aarland og Elisabeth Backe-Hansen. «Forskningskunnskap om barnevernets hjelpetiltak». Bergen: Uni Research,

3 Et besøkshjem/avlastningshjem skal i de fleste tilfeller gi døgnkontinuerlige omsorg, og være et vanlig familiehjem i den perioden barnet oppholder seg der. Det generelle arbeidsrettslige regimet passer dårlig for en slik oppgave, hvor blant annet arbeidsrettens grunnleggende skille mellom arbeids- og fritid ikke gir mening. Momentene som tradisjonelt benyttes for å avgrense arbeidstakerbegrepet passer ikke, noe som illustrerer at oppdraget ligger på siden av det som arbeidsmiljøloven er ment å regulere. Det må også trekkes frem at mange besøks- og avlastningshjem rekrutteres fra familie og nettverk. Dette er personer som tar et oppdrag for å hjelpe ett konkret barn de har en personlig relasjon til, og gjerne er i familie med. For mange av disse familiene vil det ikke være et alternativ å inngå en arbeidsavtale, som i utgangspunktet vil innebære at de også må ta andre oppdrag. En annen uheldig konsekvens av å ansette avlastere fast, er at det vil bli vanskeligere å benytte familie og nettverk til denne type oppdrag, da de som er fast ansatt må prioriteres til oppdraget. Det kan nevnes at alle ansettelsesprosesser i stat og kommune bygger på kvalifikasjonsprinsippet og forutsetter bl.a. kunngjøring av stilling. Tradisjonelle tilsettingsprosesser, anses som kunstig og lite treffende for denne type oppdrag. Når det gjelder fosterhjem er det i juridisk teori 3 lagt til grunn at fosterhjemsforholdets egenart tilsier at fosterforeldre ikke vil kunne anses for å være arbeidstakere etter arbeidsmiljølovens regler. Det er vist til at siden fosterhjemmet så langt som mulig skal etablere en vanlig familiesituasjon, basert på forholdene i et alminnelig hjem, er det neppe grunn til at det i hjemmet skal gjelde andre regler for arbeidsmiljøet enn de som gjelder for hjem i sin alminnelighet. I beredskapshjemdommen (Rt.2013 s. 342) kom Høyesterett frem til at et oppdrag som beredskapshjem «etter sin karakter skiller seg markert fra ordinære arbeidsforhold». Det ble videre uttalt at kjernen i denne type oppdrag er å stille til rådighet et hjem hvor fosterbarnet så langt som mulig skal være som et familiemedlem, og at en slik oppgave i sine grunntrekk klart skiller seg fra hva som naturlig karakteriseres som «arbeid i annens tjeneste». I avlaster 2 dommen tar Høyesterett stilling til hvilken betydning det har at et avlastningsoppdrag, etter helse- og omsorgstjenesteloven, utføres i avlasters hjem. Det legges til grunn at kjernen i oppdraget er «å gi familien til B avlastning; ikke å tilby gutten et annet hjem enn det han har til det daglig». Bufdir er ikke enig i de faktiske premissene Høyesterett legger til grunn i avlaster 2 dommen, når det gjelder formål og kjernen i oppdraget. Kjernen i oppdrag som avlastningshjem/besøkshjem vil etter Bufdirs oppfatning også være å stille til rådighet et hjem, der barnet skal tas inn i familien som et familiemedlem den tiden barnet oppholder seg i hjemmet. Bufdir mener således at begrunnelsen i beredskapshjemdommen gjør seg gjeldende i oppdrag som besøkshjem/avlastningshjem, og kan ikke se at det er saklig grunn til at det skal gjelde andre regler for denne type oppdrag. Den eneste forskjellen mellom avlastningshjem/besøkshjem og øvrige fosterhjem, er at oppdraget utføres i kortere sammenhengende perioder. Oppdraget for øvrig kan imidlertid løpe over mange år, og minst like lenge som et ordinært fosterhjem. Hensikten med besøkshjem er blant annet å gi barnet stabile relasjoner til voksne over tid. Det er vanskelig å se begrunnelsen for at de som har dette oppdraget på deltid, skal ha andre rammebetingelser /mer arbeidsrettslig vern enn de som utfører dette oppdraget på heltid. Bufdir kan ikke se at det er klart at denne gruppen faller inn under den EU-rettslige forståelsen av arbeidstakerbegrepet, herunder at særregulering for bruk av oppdragstakerkontrakter på dette området vil stride mot våre internasjonale forpliktelser. Selv om arbeidstakerbegrepet ikke kan tolkes 3 Henning Jakhelln, Arbeidsrettslige studier, bind II s

4 forskjellig avhengig av hvilken nasjonal rett det er tale om, er det slik at de arbeidsrettslige direktivene forholder seg ulikt til arbeidstakerbegrepet. Dette tilsier at medlemstatene innenfor visse rammer, må kunne fastsette nærmere vilkår for hvem som er arbeidstaker i forhold til direktivene og ikke. Det vises til at vi også har internasjonale forpliktelser hva gjelder å beskytte barns interesser og de pålegger myndighetene en plikt til alltid å ha barnets beste som utgangspunkt når det tas beslutninger. Etter lov av 21. mai 1999 nr. 30 om styrking av menneskerettighetens stilling i norsk rett (menneskerettsloven) 2 skal barnekonvensjonen ved motstrid gå foran bestemmelser i annen lovgivning. Barnekonvensjon artikkel 3 nr. 1 slår fast at barnets beste er et grunnleggende hensyn ved alle handlinger som berører barn foretatt av offentlige eller private velferdsorganisasjoner, domstoler, administrative myndigheter eller lovgivende organer. Krav til kontinuitet i omsorgen fremgår av barnekonvensjonen artikkel 20. Barnekonvensjonens fokus på barnet beste og kontinuitet i omsorgen er tatt inn i barnevernloven 4-1 hvor det fremgår at det skal legges avgjørende vekt på å finne gode tiltak som er til beste for barnet, herunder at det skal legges vekt på å gi barnet stabil og god voksenkontakt og kontinuitet i omsorgen. Bufdir mener at forslaget som departementet legger frem ikke i tilstrekkelig grad ivaretar barnets interesser eller våre forpliktelser etter barnekonvensjonen. Avlastningsoppdragene er lite egnet for å reguleres i arbeidstakerkontrakter. Videre vil denne måten å organisere avlastningstiltakene medføre avlastningstiltak, som ikke er i samsvar med barn og familiers behov. Bufdir støtter således innspillet fra KS om at det bør innføres en særregulering for bruk av oppdragstakerkontrakter på dette området. 3. Departementets forslag til forskrift Som vist til i høringssvarets del 2, er Bufdir av den oppfatning at avlastningsoppdrag generelt ikke er egnet til å organiseres som arbeidstakerforhold og vi mener at denne formen å organisere tjenesten i vesentlig grad vil svekke kvaliteten i tiltakene både etter barnevernloven og helse- og omsorgstjenesteloven. Vårt prinsipielle ståsted er således at det må utarbeides særregulering for bruk av oppdragstakerkontrakter på dette området. Bufdir redegjør for våre innspill til virkeområde, innhold og arbeidstidsbestemmelser i forslag til forskrift under. 3.1 Virkeområde og innhold Avlaster 2 dommen gjelder avlastningstiltak hvor hovedformålet er å avlaste foreldrene etter helse- og omsorgstjenesteloven. Dommen tar ikke stilling til avlastningshjem/besøkshjem i barnevernet. Høyesterett har heller ikke i andre dommer tatt stilling til dette spørsmålet. Hjelpetiltak etter barnevernloven 4-4 iverksettes i utgangspunktet fordi barnet, på grunn av forholdene i hjemmet eller av andre grunner, har særlig behov for det. Utgangspunktet er således barnets behov, og ikke foreldrenes behov for avlastning. Når det gjelder bruk av besøkshjem for barn plassert i kommunale fosterhjem eller statlige familie- og beredskapshjem, vil hensynet bak tiltaket i mange saker være begrunnet i fosterforeldrenes behov for avlastning. I andre tilfeller kan hovedformålet imidlertid være begrunnet i barnets behov. I praksis vil det vil det ofte være en kombinasjon av begge deler, noe som innebærer at dette er en vanskelig vurdering. Det fremgår av høringsforslaget at forskriften ikke griper inn i grensedragningen mellom arbeidstaker eller oppdragstaker. For å skape forutsigbarhet og trygghet med tanke på hvordan kommunene og stat skal innrette seg, bør departementet uttale seg om de mener besøkshjem/avlastningshjem i barnevernet faller inn under forskriften eller ikke. 4

5 Dersom departementet er av den oppfatning at bruk av avlastningshjem/besøkehjem i barnevernet skal reguleres av forskriften, er Bufdir i tvil om utformingen av forskriftens 1 vil omfatte avlastningshjem/besøkshjem iverksatt etter fosterhjemskontraktene. I «Fosterhjemsavtalen», som benyttes mellom det kommunale barnevernet og fosterhjemmet, fremgår det at dersom fosterforeldrene krever det, eller forholdene ellers tilsier det, skal barneverntjenesten vurdere å ta stilling til behovene for ekstraressurser eller forsterkningstiltak. I praksis fattes det ikke vedtak etter barnevernloven 4-4. I kontraktene mellom Bufetat og de statlige familie- og beredskapshjemkontraktene, er rammene for avlastning regulert i standardkontrakten. Når og hvor ofte avlastningen skal tas ut, avtales konkret i hver enkelt sak mellom partene uten involvering av den kommunale barneverntjenesten. Det er ikke klart for Bufdir om besøkshjem til barn plassert i kommunale fosterhjem eller statlige familie- eller beredskapshjem, vil falle inn under virkeområdet til forskriften slik 1 nå er formulert. 3.2 Forskriftens bestemmelser om arbeidstid Departementet foreslår at det åpnes for en sammenhengende arbeidsperiode på inntil 48 timer med avlastning. Dette vil kunne være tilstrekkelig i noen saker, men det vil ikke dekke de samlede behovene i hverken barnevernet eller etter helse- og omsorgstjenesteloven. Det er sentralt at det åpnes for forskjellige avlastningsformer fordi behovene er svært ulike, noe forskriften ikke gjør. Det er mange barn og familier som med innføringen av denne forskriften vil kunne miste det avlastningstilbudet de har i dag. Da det ikke vil være forsvarlig at barn skal flyttes mellom ulike besøkshjem, vil alternativet mest sannsynligvis være at det må etableres institusjonslignende avlastningsenheter hvor ansatte går i turnus. Dette vil være svært uheldig for de barna det gjelder, som trenger trygge og nære relasjoner i fosterhjem og vanlige familier hvor de kan være på besøk. For noen av barna vil selv korte opphold i institusjon være mer til skade enn til hjelp for barnas utvikling. Drift av mer institusjonspreget avlastning med ansatte i turnus er i tillegg betydelig dyrere enn dagens ordning med besøkshjem. De øvrige bestemmelsene om samlet ukentlig arbeidstid, daglig hviletid, innslag av passivt arbeid, hviletid før og etter en avlastningsperiode, avstandene mellom avlastningen og ukentlig hviletid bygger på en sammenhengende arbeidstid som avlaster i inntil 48 timer. Dette vil være tilstrekkelig for å dekke behovet for avlastning for mange barn med nedsatt funksjonsevne. Det vil likevel være slik at de barna som har størst behov for avlastning vil bli henvist til institusjonsavlastning. Barnas behov for tjenester blir således ikke i tilstrekkelig grad ivaretatt. Da Bufdir ikke anser 48 timer sammenhengende arbeidstid for dekke de fulle behovene hverken etter barnevernloven eller helse- og omsorgstjenesteloven, kommenteres ikke de øvrige bestemmelsene nærmere. 4. Økonomiske og administrative konsekvenser Dersom avlastningshjem/besøkshjem skal betraktes som arbeidstakere i henhold til forslag til forskrift, vil dette etter vår vurdering medføre betydelige merutgifter for både kommune og Bufetat. KS har utarbeidet veiledende satser for de som har oppdrag som besøkshjem gjennom oppdragstakeravtale (satsene endres juli hvert år). Veiledende satser for besøkshjem per barn per døgn fra 1. juli 2016: Alder Utgiftsdekning Arbeidsgodtgjøring Samlet godgjøring 0-10 år år og eldre

6 I dag er veiledende satser for besøkshjem (oppdragstakere) i gjennomsnitt NOK for to døgn inkl. utgiftsdekning. Dersom oppdraget skal organiseres som arbeidstakerforhold og lønnes etter HTA, vil dette utløse en rekke tillegg samt sosiale kostnader (arbeidsgiveravgift, pensjon mm) som kommer i tillegg til lønnskostnadene. Familie- og beredskapshjem har krav på en frihelg i måneden (dvs. minst 48 timer). Totalt vil 48 timer pr. mnd. utgjøre en stillingsprosent på 32 %. Med et gjennomsnittlig lønnstrinn på 47 (som i 32 % stilling tilsvarer en årslønn på kr ), vil dette gi sosiale kostnader på NOK pr. 48 timers vakt. Samlet vil 48 timer sammenhengende vakt, med hvile fra kl. 00:00 til 06:00, gi en utbetaling på NOK Inkludert 1/12-del av sosiale kostnader summerer dette seg til NOK Dette er NOK mer enn ved dagens ordning, som også inneholder utgiftsdekning. Bufetat har samlet ca. 500 kontrakter med månedlige avlastninger à to døgn. Totalt er ny ordning for dette omfanget av oppdrag beregnet å koste NOK (uten utgiftsdekning). Til sammenlikning koster dagens ordning med samme omfang NOK Differansen utgjør NOK , noe som vil være merkostnad innenfor Bufetat ved innføring av forskrift om arbeidstid for avlastere. Vi vil understreke at i denne beregningen er besøkshjem som benyttes ved organiserte friperioder (35 dager i året), ikke tatt med. Da disse friperiodene overstiger 48 timer, vil det ikke være mulig at barnet bor i besøkshjem disse periodene. Som vist til over vil alternativet mest sannsynlig være at det må etableres avlastningsenheter hvor ansatte går i turnus. Drift av mer institusjonspreget avlastning er betydelig dyrere enn dagens ordning med besøkshjem, og vil som vist til tidligere i høringsuttalelsen være svært uheldig for barna. Bufdir har ikke fått beregnet hvor mye dette vil utgjøre, men her foreligger det merutgifter som også må tas med i vurderingen av forslaget til ny forskrift. Bufdir har ikke data for omfanget av avlastning i det kommunale barnevernet og/eller avlastning etter helse- og omsorgstjenesteloven, og kan derfor ikke beregne merutgiftene på disse områdene. Vi vil likevel understreke at våre tall viser at det i 2015 var 7748 tiltak innen kategorien besøkshjem etter barnevernloven 4-4 i kommunene. I tillegg benyttes besøks- og avlastningshjem for barn som bor i kommunale fosterhjem. Det er på denne bakgrunn ikke tvil om at de kommunale kostnadene vil bli vesentlig høyere ved innføring av forskriften som er på høring. Når det gjelder administrative konsekvenser vil rekrutteringen av fosterhjem kunne bli vanskeligere, når fosterhjemmene ikke kan få den avlastningen de har behov for og det heller ikke i samme grad blir mulig å rekruttere fra familie og nettverk. Dette vil føre til at flere barn må vente lenger på fosterhjem, noe som igjen vil kunne innebære at flere barn må bo i institusjon. Med hilsen Mari Trommald direktør Christian Kolstad seksjonssjef Dokumentet er godkjent elektronisk og har derfor ikke håndskrevet signatur. 6