Offentlige anskaffelser med hovedvekt på kvalifikasjonskrav og Tildelingskriterier

Transkript

1 Offentlige anskaffelser med hovedvekt på kvalifikasjonskrav og Tildelingskriterier

2 Lovens formål 1: økt verdiskapning i samfunnet Effektiv ressursbruk Forretningsmessighet Likebehandling Allmenhetens tillit om samfunnstjenelighet av OA Offentlig integritet Fundament for tolkning og anvendelse av anskaffelsesregelverket

3 LOA 5. Grunnleggende krav Oppdragsgiver skal opptre i samsvar med god forretningsskikk, sikre høy forretningsetisk standard i den interne saksbehandling og sikre at det ikke finner sted forskjellsbehandling mellom leverandører. En anskaffelse skal så langt det er mulig være basert på konkurranse. Oppdragsgiver skal sikre at hensynet til forutberegnelighet, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet ivaretas gjennom anskaffelsesprosessen. Utvelgelse av kvalifiserte anbydere og tildeling av kontrakter skal skje på grunnlag av objektive og ikke-diskriminerende kriterier. Oppdragsgiver skal ikke a. diskriminere mellom leverandører på grunnlag av nasjonalitet, b. bruke standarder og tekniske spesifikasjoner som et virkemiddel for å hindre konkurranse, eller c. dele opp en planlagt anskaffelse i den hensikt å unngå at bestemmelser gitt i eller i medhold av denne lov kommer til anvendelse.

4 Grunnleggende krav for ALLE anskaffelser FOA 3-1 Gjentar lovens grunnleggende prinsipper Omgåelsesforbudet Proporsjonalitetsprinsippet Krav om skriftlighet Gjentar krav i LOA 5

5 De grunnleggende kravene Hvorfor? Sikre at anskaffelser skjer i konkurranse! Sikre at formålet om kosteffektive anskaffelser ivaretas Ivareta leverandørenes rettsikkerhet Kan påberopes som selvstendig grunnlag for feil ved gjennomføringen Samtlige prosedyreregler/saksbehandlingsregler i forskriften er laget for å ivareta ett eller flere av de grunnleggende kravene Være retningsgivende for tolkningen av reglene i foa Hvordan skal reglene forstås? Hva gjelder der forskriften er taus?

6 God forretningsskikk Innebærer; Krav om saklig og forsvarlig saksbehandling Normene som ligger i begrepet er inntatt i saksbehandlingsreglene i foa For eksempel i reglene om taushetsplikt, habilitet, opplysningsplikt og regler for gjennomføring av forhandlinger Sikre høy forretningsetisk standard på sin saksbehandling Intern handlingsplikt for oppdragsgiver for å gi alle lik informasjon Lovgiver vil fremheve den grunnleggende norm om at offentlige ansatte ikke skal la seg lede av personlige sympatier eller med tanke på egen vinning. Ikke misbruker sin markedsmakt Eksempler på brudd på denne regelen vil være, smøring/bestikkelser, vektlegge utenforliggende hensyn, benytte svart arbeid, ikke sikre åpenhet

7 Kravet til konkurranse Plikt til å sørge for at anskaffelser så langt det er mulig baseres på konkurranse Gjelder uansett anskaffelsens verdi, men Må ha særskilt hjemmel i foa for å gå bare til én Sørge for effektiv og reell konkurranse i alle faser

8 Kravet til forutberegnelighet Hvorfor? Skape tillit og økt konkurranse ved å gi markedet informasjon om premissene, vilkårene for de prosedyrer som gjennomføres og de beslutninger som tas. Hva skal anskaffes? Ved å fortelle hva slags konkurranseform Hvordan vil anskaffelsesprosessen forløpe? Hvilke krav stilles til leverandørene? Hvordan vil selve tilbudene bli evaluert? Bare pris eller også andre kriterier? Samsvar med kunngjøring og konkurransegrunnlag GJENNOMFØRE I OVERENSTEMMELSE MED DET VI HAR BESKREVET!!!

9 Kravet til etterprøvbarhet Dokumentasjon av prosessen Alle aktiviteter, beslutninger og vurderinger Anskaffelsesprotokoll Leverandøren har krav på en begrunnelse på hvorfor de ble avvist, eller ikke valgt mv Innsyn SKRIFTLIGHET!

10 Kravet til gjennomsiktighet Har nær sammenheng med kravet til likebehandling Sikre innsyn i anskaffelsesprosessen Behandles leverandørene likt Saksbehandlingsregler som er utslag av dette kravet; Oppdragsgivers begrunnelsesplikt Kunngjøringsreglene At prosedyrer, krav og kriterier skal tilkjennegis på forhånd

11 Anskaffelsesprosessen Planlegging Behovsdefinering/ Behovsverifikasjon Anskaffelsesstrategi og spesifikasjon Konkurransegjennomføring Konkurransegrunnlag og kunngjøring Evaluering og kontraktstildeling Oppfølging og avvikling Kontraktsoppfølging Produkt /anleggsoppfølging Kassasjon/salg

12 Behovsdefinering/verifikasjon Trenger vi det? Alternativer? Markedet Gjenbruk? Låne fra andre avdelinger Felles løsning Hvor lenge skal det vare Forventer vi endringer Budsjett livsløpskostnader (energi)

13 Konkurransegrunnlaget 8-1 / 17-1 Hva som skal anskaffes? Deler av oppdraget? Alternative tilbud? minstekrav Anskaffelsesprosedyre Språk? Hvordan konkurransen skal gjennomføres Hvordan tilbudene skal utformes Frister, mulighet for forbehold? Kontraktsbetingelser

14 Konkurransegrunnlaget hva? Hva skal anskaffes? Absolutte krav Behovsspesifikasjon eller funksjonskrav Hvilken kompetanse er nødvendig for at leverandøren kan levere? Kvalifikasjonskrav Tildelingskriterier Kontrakten Leveringen: Når? Hvilke kontraktsvilkår? Frister? Oppfølging.

15 Behandling av tilbudene Kvalifikasjonskrav Er leverandøren kvalifisert? Nei- avvisning Ja- tilbudet med i evalueringen Kravspesifikasjon Tildelingskriterier Er kravene i kravspesifikasjonen innfridd? Nei-tilbud forkastes Ja-tilbudet evalueres opp mot tildelingskriteriene Evaluering for å finne økonomisk meste fordelaktige tilbud eventuelt tilbud med lavest pris

16 Kvalifikasjonskrav Dette er krav som stilles av oppdragsgiver for å sikre seg at leverandøren har de nødvendige grunnforutsetninger for å gjennomføre kontrakten. Krav som stilles til leverandørens tekniske, finansielle eller økonomiske stilling.

17 Krav contra Tildelingskriterier Krav ( Skal ) Tildelingskriterier ( Bør ) Leverandørens egnethet Kravene til ytelsen over listen? Tilbudets godhet Hvilket tilbud oppfyller tildelingskriteriene best?

18 Kvalifikasjonskrav 8-4/17-4 Kravspesifikasjon 8-3/17-3 Tildelingskriterier 13-2/22-2 Leverandøren Kontraktsgjenstanden økonomi ansatte utstyr rutiner Krav til; ytelse funksjon (egenskaper) Ønsker ifht; ytelse funksjon (egenskaper)

19 Overordnet om kravene og kriteriene Krav, kriterier eller kontraktskrav må knyttes til kontraktens gjenstand være relevante Være proposjonale Være forutberegnelige og etterprøvbare Likebehandle og ikke-diskriminere Dvs det må foretas en konkret vurdering

20 Kvalifikasjonskrav Skiller mellom obligatoriske kvalifikasjonskrav som MÅ stilles til leverandøren og ytterligere kvalifikasjonskrav som kan stilles. Obligatoriske kvalifikasjonskrav Attest for skatt og merververdiavgift HMS-egenerklæring

21 Kvalifikasjonskrav teknisk kompetanse dokumentasjon 1. En viss formell utdannelse Dokumentasjon: fremleggelse av sertifikat, eksamensbevis 2. En viss kapasitet Dokumentasjon: oversikt over personell leverandøren disponerer over eller total maskinpark 3. Erfaring fra tilsvarende oppdrag Dokumentasjon: oversikt over tilsvarende oppdrag siste 3 år

22 Kvalifikasjonskrav teknisk kompetanse - miljø 1. En spesifikk miljøkompetanse ved driftingen av tjenesten Dokumentasjon: sertifikat, utdannelsesbevis, erfaring mv 2. Kompetanse på håndtering av kjemikalier Dokumentasjon: Fremleggelse av rutiner for håndtering 3. Kunnskap om offentlige anskaffelser Dokumentasjon: formell utdannelse, erfaring Se miljøkrav og kriterier på

23 Kvalifikasjonskrav - økonomi Økonomisk eller finansiell stilling, f.eks. Ranking tilsvarende AAA av et kredittvurderingsselskap En viss X % egenkapitalgrad Ha en omsetning på x kr Være økonomisk solid/ha god soliditet Dokumentasjonskrav Regnskaper Bankerklæring /garanti Kredittrating

24 Kvalifikasjonskrav - husk Gjelder utelukkende forhold ved leverandøren Minstekrav som skal sikre at leverandøren er egnet til å oppfylle kontrakten (FOA 8-4 / 17-4) Manglende oppfyllelse medfører avvisning fra konkurransen (FOA / 20-12) Oppfyllelse av kvalifikasjonskrav skal alltid vurderes før tilbudene realitetsbehandles

25 Skatteattester Obligatorisk Del I foa 3-3 Fra kr fra alle Del II og III foa 8-7 / Skatteattest for merverdiavgift og skatteattest for skatt Ikke eldre enn 6 måneder Ved bygge- og anleggskontrakter skal entreprenøren kreve skatteattest for alle underliggende entrepriser over kr ,- (underleverandører

26 HMS-egenerklæring Obligatorisk Del I 3-4 Fra kr fra vinneren før kontraktstildeling Del II og III foa 8-8 / Alle som leverer tilbud må fremlegge attester Ved bygge- og anleggskontrakter skal entreprenøren kreve erklæring for alle underliggende entrepriser over kr ,-

27 Tildelingskriterier - hvilken funksjon? Behovsdekning Konkurranse basert på kjente kriterier (forutberegnelighet) Evaluering basert på likebehandling Hovedtildelingskriterium må angis i kunngjøringen Avgjøre hvem som vinner konkurransen

28 Tildelingskriterier 13-2(2)/22-2(2) Økonomisk mest fordelaktig Helhetsvurdering av flere oppgitte kriterier f.eks pris, kvalitet, leveringstid, service, estetikk kan være kvalitative og eller kvantitative Kan ikke endres Samtlige oppgitte kriterier må evalueres Kriteriene må være knyttet til kontraktens gjenstand være utformet så presist at det ikke gir for fritt skjønn være i overensstemmelse med de grunnleggende kravene

29 Tildelingskriterier Kriterier for valg av tilbud (1) Tildelingen skal skje enten på basis av hvilket tilbud som er det økonomisk mest fordelaktige, eller utelukkende ut fra hvilket tilbud som har den laveste prisen. (2) Dersom tildelingen av kontrakten skjer på grunnlag av det økonomisk mest fordelaktige tilbud, skal det benyttes kriterier som har tilknytning til kontraktsgjenstanden. Dette kan for eksempel være kvalitet, pris, teknisk verdi, estetiske og funksjonsmessige egenskaper, miljøegenskaper, driftsomkostninger, rentabilitet, kundeservice og teknisk bistand, og tid for levering eller ferdigstillelse. Alle kriterier som vil bli lagt til grunn skal oppgis i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget. Oppdragsgiver skal angi den relative vektingen som gis hvert av kriteriene. Vektingen kan angis innenfor et område med et passende maksimalt utslag. (3) Der det etter oppdragsgivers mening av påviselige grunner ikke er mulig å foreta en vekting, skal oppdragsgiver i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget angi kriteriene i prioritert rekkefølge med det viktigste først.

30 Krav til utforming Kriteriene skal angis slik at det er mulig for alle rimelig opplyste normalt påpasselige tilbydere å fortolke dem på samme måte, (EF C-19/00)

31 Kvalifikasjonskrav vs tildelingskriterier Kvalifikasjonskriterier SKAL ikke benyttes som tildelingskriterium Unntak intellektuelle tjenester/kontrakter med innsatsforpliktelser? Hålogaland Lagmannsrett også for b&a dersom knytter seg til forhold som har betydning for gjennomføring av det konkrete oppdraget/ kontraktens gjenstand og oppfyller øvrige vilkår for tildelingskriteriene Høyesterett, leveringsikkerhet akseptert KOFA saker om tema; 2003/59,2003/74,2004/16 For eksempel; Kapasitet, totalt antall ansatte - kvalifikasjonskriterium Kapasitet, antall konkret tilbudt personell- tildelingskriterium EU dom strammer inn praksis Lianakis Samme forhold kan uansett ikke vektlegges to ganger

32 Utfordringen man står ovenfor i en tjenestekontrakt Den kvaliteten man vil ende opp med på det ferdige produktet vil i stor grad være et resultat av kompetansen og erfaringsnivået til konsulenten. Hvordan skal man klare balansegangen mellom å sikre seg at leverandøren har evne til å oppfylle en kontrakt (kvalifikasjonskrav) og at det ferdige produktet skal forventes å holde et kvalitativt høyt nivå. Dato Direktoratet for forvaltning og IKT

33 Lianakis dommen Avgjørelse i EU domstolen 24. januar 2008 (sak C-532/06) Premiss 30 Derfor er de kriterier, der ikke har til formål at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud, ikke omfattet af»kriterier for tildeling af ordren«, men er i stedet grundlæggende forbundet med bedømmelsen af tilbudsgivernes evne til at gennemføre den omhandlede kontrakt. Premiss 31 I hovedsagen vedrører de kriterier, der er fastsat af den ordregivende myndighed som»kriterier for tildeling af ordren«, imidlertid principielt den erfaring, de kvalifikationer og de midler, der kan sikre en tilfredsstillende gennemførelse af den omhandlede kontrakt. Det drejer sig om kriterier, der vedrører tilbudsgivernes evne til at gennemføre denne kontrakt, og som derfor ikke kan kvalificeres som»kriterier for tildeling af ordren«i den forstand, hvori dette udtryk er anvendt i artikel 36, stk. 1, i direktiv 92/50.

34 Lianakis dommen Avgjørelse i EU domstolen 24. januar 2008 (sak C-532/06) Premiss 32 Det skal følgelig konstateres, at artikel 23, stk. 1, artikel 32 og artikel 36, stk. 1, i direktiv 92/50 er til hinder for, at den ordregivende myndighed inden for rammerne af en udbudsprocedure tager tilbudsgivernes erfaring, deres personale og udstyr samt deres evne til at gennemføre undersøgelsen inden for den fastsatte tid i betragtning, ikke som»kriterier for kvalitativ udvælgelse«, men som»kriterier for tildeling af ordren«.

35 Separate vurderinger 11-1 / Fremgangsmåte ved valg av leverandører og tildeling av kontrakter Etter at kvalifikasjonene til de leverandører som ikke er avvist er vurdert i samsvar med reglene i 8-4 /17-4 (kvalifikasjonskrav) til 8-8 / (HMS-egenerklæring), skal kontrakt tildeles på grunnlag av kriterier fastlagt etter 13-2 / 22-2 (kriterier for valg av tilbud). Dato Direktoratet for forvaltning og IKT

36 Lianakis dommen Forskriften skiller altså mellom kvalifikasjonskrav og tildelingskriterier. I EU-domstolens avgjørelse i Lianakis presiserte domstolen betydningen av dette skillet (premissene 31 og 32)

37 Kofa-praksis i lys av Lianakis Et søk på kofa.no viser at klageorganet har vurdert tatt inn Lianakis i vurderingen i 21 saker. Kofa åpner for at erfaring og kompetanse kan vurderes i tildelingsfasen under forutsetning av at: Dato Direktoratet for forvaltning og IKT

38 Kofa-praksis i lys av Lianakis forholdene som vurderes sier noe om grad av kvalitet på ytelsen og at kravspesifikasjonen varsler en slik vurdering av kvalitet, samt at samme vurdering ikke gjøres to ganger. Også dette må fremgå av konkurransegrunnlaget.

39 Kofa-praksis i lys av Lianakis I KOFA 2009/132 oppsummeres praksis slik i premiss 39: Klagenemnda har lagt til grunn at Lianakis -dommen trolig ikke stenger for å benytte tildelingskriterier som åpner for konkurranse om tjenestekvalitet knyttet til personene som tilbys, når erfaring og kompetanse inngår selvstendig og uavhengig av etterspurte kvalifikasjoner i vurderingen av tjenestens kvalitet, og dette kan ha betydning for hva som er økonomisk mest fordelaktig, jf. klagenemndas sak 2008/120 premiss (56)-(57). Klagenemnda har likevel samtidig lagt til grunn at det må fremgå klart av konkurransegrunnlaget at vurderingen av tilbudets kvaliteter ikke er sammenfallende med, eller en gjentakelse av, vurderingen av leverandørenes kvalifikasjoner, jf. sak 2008/120 premiss (41).

40 Kofa-praksis i lys av Lianakis I KOFA 2008/120 (56) Det knytter seg altså en viss uklarhet til tolkningen av Lianakis-dommen. Nemnda mener at dommen må forstås slik at oppfyllelsesevne i forhold til en definert tjeneste alltid må regnes som et kvalifikasjonskriterium som ikke kan videreføres eller gjentas som et tildelingskriterium. Kompetanse og erfaring kan allikevel etter omstendighetene inngå i en kvalitativ sammenligning mellom leverandørenes tilbudte tjenestekvalitet der konkurransegrunnlaget ikke låser oppfyllelsen til kontraktsvilkår om tjenestens innhold eller leveringstid, slik som i NIDA-dommen Rt s Lianakis-saken problematiserer ikke bruk av sammenfallende kriterier ved både kvalifikasjon og tildeling.

41 Kofa-praksis i lys av Lianakis Premiss 30 sitert ovenfor kan derfor forstås slik at man utelukker som tildelingskriterier slike som er essentially linked to the evaluation of the tenderers ability to perform the contract in question, men ikke kriterier som fortsatt kan sies å være aimed at identifying the tender which is economically the most advantageous. Premiss (32) er gitt en svært kategorisk utforming ved at domstolen tilsynelatende avviser at tenderers experience, manpower and equipment overhodet kan figurere som tildelingskriterer, men konteksten og det foregående premiss (31) kan også tolkes dit hen at det her er en forutsetning at momentene innvirker på oppfyllelsesevne i Dato Direktoratet for forvaltning og IKT

42 Kofa-praksis i lys av Lianakis forhold til proper performance of the contract in question. For tjenester der markedets tilbud ut over kontraktens basis-krav kan variere fordi oppdraget krever innovasjon og kreativitet, slik som ved konsulenttjenester, totalentrepriser prosjekteringsoppdrag, vil man etter dette lettere kunne skille mellom kvalifikasjoner og tilbudskvalitet. Spørsmålet er om dommen må forstås dit hen at oppdragsgiver ikke har den mulighet å åpne for konkurranse om tjenestekvalitet knyttet til teamwork og personer som tilbys. Nemnda stiller seg tvilende både til hensiktsmessigheten av en slik begrensning, og til om dommen virkelig er slik å forstå. Nemnda stiller seg også tvilende til om den tolkning som nemnda legger til grunn bryter med kravene til gjennomsiktighet og forutberegnelighet i lovens 5, sml direktivets Art 2. Direktoratet for forvaltning og IKT

43 Kvalifikasjonskrav vs tildelingskriterier EU-dom avsagt T-447/10 To hovedspørsmål, jeg kommenterer kun det ene som vedrørte sammenblanding av kvalifikasjonskrav og tildelingskriterier European Dynamics ED anførte at oppdragsgiver hadde sammenblandet kvalifikasjonskrav og tildelingskriterier (premiss 31) by evaluating the curricula vitae of the members of the teams proposed by the tenderers not only in the context of the selection phase but also in the context of the award phase. Retten minner (premiss 33 40) om praksis, jf Lianakis, og skillet mellom kvalifikasjonskrav og tildelingskriterier. Fra premiss 42 siteres:

44 Kvalifikasjonskrav vs tildelingskriterier a criterion based on the technical skills and professional experience of the members of a team which a tenderer proposes for performance of a framework contract may, in certain situations, constitute an award criterion [...] First of all, it should be recalled that the award criteria are not necessarily all required to be [...]. Also, in a case where both a framework contract relates to services of a highly technical nature and the precise subject-matter of the services to be provided must be determined progressively as performance of that contract proceeds, the technical skills and professional experience of the members of the team proposed are liable to have an impact upon the quality of the services rendered under the contract. In such a situation, the technical skills and professional experience may therefore determine the technical value of a bidder s tender and, consequently, its economic value. Retten konkluderte med at noen sammenblanding av kvalifikasjonskrav og tildelingskriterier ikke hadde skjedd. Dato Direktoratet for forvaltning og IKT

45 Praktiske tips Hvis man skal legge vekt erfaring / kompetanse i tildelingsfasen er det sentralt at det fremkomme av konkurransegrunnlaget at det er helt separate vurderinger som foretas i kvalifiseringstadiet og på tildelingsstadiet. Ofte hensiktsmessig å benytte sub/underkriterier for å utdype hva som ligger i tildelingskriteriene Angi på hvilken måte kriteriene skal dokumenteres/beskrives i tilbudet KOFA 2007/80, premiss 32

46 Avvisning av leverandør 11-10/ Avvisning på grunn av forhold ved leverandøren Manglende oppfyllelse av minimumskravene skal lede til avvisning Vær oppmerksom på at oppdragsgiver kan fastsette en kort tilleggsfrist for å ettersende HMS-egenerklæring, skatteattest eller offentlig tilgjengelig informasjon. ( 12-3/ 21-3)

47 Avvisning / tilleggsfrist KOFA 2004/81 Oppdragsgiver hadde ikke krysset av for HMSegenerklæring i selve utlysningen kun omtalt i konkurransegrunnlag. En leverandør ble avvist som følge av manglende HMS-egenerklæring. Kofa slår fast at uklarheten rundt kravet er skapt av oppdragsgiver. Det å ikke klager en en tilleggsfrist er urimelig. «innklagede må i et slikt tilfelle antas å ha en plikt til å gå tilleggsfrist ut fra kravet til god anbuds- og forretningsskikk i forskriftens 3-1»

48 Avvisning av leverandør Skal avvises Viktig å ikke sette for strenge kvalifikasjonskrav Flere tilbud-hardere konkurranse Lettere å komme seg inn på markedet for nye aktører Proposjonalitetsprinsippet

49 Spesielt om dokumentasjon Det skal være mulig for alle leverandører som oppfyller kravet å kunne dokumentere Dokumentasjonskravet skal være proposjonalt Dvs kan ikke kreve miljømerkesertifisering som dokumentasjon Men kan åpne for at miljømerke kan brukes som dokumentasjon Egenerklæring

50