OFFENTLIGE ANSKAFFELSER

Transkript

1 OFFENTLIGE ANSKAFFELSER NÆRINGSHAGANE I NORDFJORD OSLO TØNSBERG BERGEN ÅLESUND TRONDHEIM TROMSØ

2 Steenstrup Stordrange Nasjonalt, fullservice forretningsjuridisk kompetansemiljø Lokal tilstedeværelse i hele Norge 200 ansatte, hvorav 120 advokater Nærhet til kunden Juridisk spisskompetanse

3 PROGRAM: 09.00: Introduksjon til regelverket 10.00: Pause 1015: Kvalifikasjonskrav og tildelingskriterier 11.00: Pause 11.15: Avvisning vs. Avklaring 12.00: Luch 12.45: Gjennomføring av konkurranse med forhandling 13.30: Pause 13.45: Evaluering av tilbud 14.30: Pause 14.45: Oppdatering om forestående regelendringer Åpen post deltagerne kan stille spørsmål Slutt for dagen

4 Introduksjon til regelverket Regelverkets bakgrunn og formål Oversikt over hvilke regler gjelder for ulike anskaffelser Terskelverdier Hvordan beregner man anskaffelsens verdi? Reglene som gjelder for anskaffelsene med verdi under kr NB: De grunnleggende reglene ligger i bunn for alle anskaffelser * Nye regler fra for anskaffelser under kr Anskaffelsesprosedyrene Åpen anbudskonkurranse Begrenset anbudskonkurranse Konkurranse med forhandling

5 Bakgrunn og rettskildebildet

6 Anskaffelsesforskriftens system Terskelverdier (nye 2014!): LOA og FOA del I og III Kr 1,55 mill/ 39 mill LOA og FOA del I og II (også for alle uprioriterte tjenester) Kr I LOA og FOA del I Kr ?

7 Beregning av terskelverdi Det følger av forskriften 2-3 (1) at oppdragsgiver skal beregne den totale anskaffelsens anslåtte verdi på grunnlag av et anslag over det samlede beløp han kan komme til å betale eksklusiv merverdiavgift for samtlige av de kontrakter som utgjør anskaffelsen. Det fremgår videre av forskriften 2-3 (4) at en planlagt anskaffelse av en bestemt ytelse ikke kan deles opp i den hensikt å unngå at bestemmelser i forskriften kommer til anvendelse. Forsvarlig estimat/skjønnsvurdering

8 Bevisbyrde -KOFA sak 2007/149 Av forskriftens følger det at oppdragsgiver kan foreta en anskaffelse direkte dersom prisen på anskaffelsen ikke overstiger kr ,-. I klagenemndas sak 2006/105 ( KOFA ) (premiss 37) ble det fastslått at det er innklagede som har bevisbyrden for at unntaksbestemmelsene om direkte anskaffelser kommer til anvendelse, og at unntaksbestemmelsene må fortolkes snevert. VED TVIL: Lag eget notat evt. underbygget eksternt

9 Anskaffelser som følger FOA del I * Stort andel * Variert * Stor andel trukket ut praktisk betydning?

10 Formål LOA 1 og FOA 1-1 Loven og tilhørende forskrifter skal bidra til økt verdiskapning i samfunnet ved å sikre mest mulig effektiv ressursbruk ved offentlige anskaffelser basert på forretningsmessighet og likebehandling. Regelverket skal også bidra til at det offentlige opptrer med stor integritet, slik at allmennheten har tillit til at offentlige anskaffelser skjer på en samfunnstjenlig måte.

11 Grunnleggende krav Loa 5 og Foa Krav til konkurranse 2. Ikke-diskriminering 3. Krav til likebehandling 4. Krav til forutsigbarhet 5. Krav til god forretningsskikk 6. Krav til etterprøvbarhet og gjennomsiktighet Krav til proporsjonalitet

12 Krav til konkurranse Enhver anskaffelse skal så langt det er mulig være basert på konkurranse uansett hvilken anskaffelsesprosedyre som benyttes KOFA sak 2011/169: Nærværende sak gjelder en anskaffelse etter forskriften del I. I denne delen av forskriften er det ikke gitt detaljerte regler om gjennomføringen av konkurranser, og oppdragsgiver står derfor vesentlig friere ved gjennomføringen av anskaffelsen Henger sammen med kravet til proporsjonalitet og formålet om effektiv ressursbruk : Reglene i del I innebærer etter forskriftens 3-1 bl a at anskaffelsen, så langt det er mulig, skal være basert på konkurranse og at anskaffelsen skal gjennomføres på en måte som innebærer lik behandling av leverandører, med mulighet for leverandører til å bli kjent med de forhold som vil vektlegges ved deltagelse og tildeling av kontrakt. I forskriften 3-1 (5) heter det videre at «oppdragsgiver skal gjennomføre konkurransen på en måte som står i forhold til anskaffelsen, KOFA sak 2008/93.

13 Krav til forutberegnelighet Vedgjennomføring av konkurranser for anskaffelser under terskelverdi medfører kravet til forutberegnelighet at oppdragsgiver har plikt til å opplyse om hvilke tildelingskriterier som vil bli lagt til grunn ved tildelingsevalueringen Videre følger det av kravet til forutberegnelighet at oppdragsgiver må forholde seg til de opplysningene som er gitt i prosessen, jf. klagenemndas saker 2008/99 premiss 66 og 2008/39 premiss 82. KOFA sak 2011/169: Av kravet til forutberegnelighet i loven 5 følger det at oppdragsgiver ved tildelingsevalueringen må evaluere tilbudene i samsvar med de opplysningene som er gitt i konkurransegrunnlaget,

14 Krav til forutberegnelighet KOFA sak 2009/206: Flakstad kommune - Bygging av ballbinge Kontaktet tre entreprenører Ba kun om pris og kan da ikke andre kriterier vektlegges Ble lagt vekt på lokal tilhørighet Konklusjon: Brutt kravet til forutberegnelighet ved å vektlegge andre tildelingskriterier enn pris, når slike ikke var oppgitt på forhånd.

15 Krav til likebehandling Plikt til å sikre deltakelse på like vilkår bl.a. FOA 3-8 Plikt til å sikre lik informasjon bl.a. KOFA sak 2008/153: Det følger av kravet til likebehandling i lovens 5 at oppdragsgiver må behandle alle tilbyderne likt gjennom hele konkurransen. Dette innebærer blant annet at oppdragsgiver må gi alle tilbyderne den samme informasjonen, jf. klagenemndas saker 2008/83 premiss 25 og 2007/116 premiss 64 Plikt til å avvise? Ved gjennomføringen av anskaffelser under terskelverdi kan de grunnleggende kravene i enkelte tilfeller medføre at oppdragsgiver har plikt til å avvise et tilbud. Det følger av kravet til likebehandling at tilbud som inneholder vesentlige avvik fra konkurransegrunnlaget skal avvises, jf. klagenemndas sak 2005/135 premiss 28.

16 Krav til etterprøvbarhet/ gjennomsiktighet Krav til begrunnelse? KOFA sak 2008/153: (60) Det følger av kravene til gjennomsiktighet og etterprøvbarhet i lovens 5 at oppdragsgiver, også i konkurranser der forskriftens bestemmelser om begrunnelser ikke får anvendelse, må gi en begrunnelse for valg av leverandør som gjør det mulig å bedømme om tildelingen er foretatt i samsvar med reglene fastsatt for konkurransen, jf. klagenemndas saker 2004/53 premiss 28 og 2008/83 premiss 32. Plikt til å dokumentere hvordan tilbudene er evaluert For alle anskaffelser over kr skal det føres protokoll, jfr FOA 3-2 og 3-1(7)

17 DE ULIKE ANSKAFFELSESPROSEDYRENE OSLO TØNSBERG BERGEN ÅLESUND TRONDHEIM TROMSØ

18 Anskaffelsesprosedyrene EØS-regler (Over EØS-terskelverdiene) Åpen anbudskonkurranse Begrenset anbudskonkurranse Unntaksvis Konkurransepreget dialog Unntaksvis forhandlet prosedyre Norske regler (mellom og EØS-terskel) Åpen anbudskonkurranse Begrenset anbudskonkurranse Forhandlet prosedyre Under terskelverdien ( kr) Ingen formelle kunngjøringskrav Foa I og III Foa I og II Foa I Verdi

19 Åpen anbudskonkurranse Fortløpende anmodning om kkgrlag/ påmelding Tilbudsfristen Vedståelsesfristen Kunngjøring Konkurranse grunnlaget Tilbudet Saksbehandlingen hos oppdragsgiver Avslutningen -Vurdering av tilbydere -Tildeling -Vurdering av tilbud -Avlysning -Forkastelse av alle tilbud

20 Åpen anbudskonkurranse Prosedyre som tillater alle interesserte leverandører å levere tilbud Kan brukes både over og under terskelverdiene Forhandling ikke tillatt Ingen prekvalifisering Leverandøren må innlevere etterspurt dokumentasjon på at de er kvalifisert samtidig som de innleverer tilbudet Oppdragsgiver må behandle alle tilbud

21 Begrenset anbudskonkurranse Frist for innlevering av forespørsel Tilbudsfrist Vedståelsesfrist Kunn gjøring Kvalifikasjonsgrunnlag Forespørsel om deltagelse Saksbehandling Konkurranse grunnlag Tilbud Saksbehandling Avslutning Fortløpende Anmodning om kvalifikasjonsgrunnlag/ påmelding Innsending av dokumenta sjon til prekvalifisering -Avvisning leverand. -Kvalifikasjons vurdering Invitasjon til å delta i konkurransen/ kkgrlag sendes samtidig til alle -Avvisning av tilbud -Evaluering Tildeling -Evt utvelgelse

22 Begrenset anbudskonkurranse Prosedyre som bare tillater de leverandører som er invitert av oppdragsgiver til å gi tilbud Kan brukes både over og under terskelverdiene Forhandling ikke tillatt Prekvalifisering Alle kan levere forespørsel om å få delta Vurdering av kvalifikasjoner Oppdragsgiver inviterer et utvalg av leverandørene til å gi tilbud

23 Konkurranse med forhandling I) Under EØS-terskelverdi: Enten to-trinns med forhandling eller ett trinns. II) Over EØS terskelverdi: Alltid to-trinns med forhandling Ett trinns Kunngjøring/konkurransegrunnlag Vurdering av kvalifikasjoner, forhandlinger, revidert, evaluering Tildeling Fortløpende anmodning om konkurranse grunnlag/påmelding Frist for mottak av tilbud To trinns Kunngjøring Avvisning leverandører, vurdering kvalifikasjoner, utvelgelse Samtidig utsendelse invitasjon/ kkgrlag Forhandlinger, evt. reviderte Tilbud evaluering Tildeling Fortløpende anmodning om kvalifikasjons grunnlag/påmelding Frist for innlevering av forespørsel om deltagelse Tilbudsfrist angis Frist for innlevering av tilbud

24 Konkurranse med forhandling Prosedyre hvor oppdragsgiver har anledning til å forhandle med én eller flere leverandører Valgfritt under terskelverdiene Unntaksvis over terskelverdiene - eks: hvor tilbudene i en forutgående konkurranse er ukorrekte eller uakseptable iht. kvalifikasjonskravene. Forhandling skjer i tildelingsfasen NÆRMERE OM DETTE I EGET TEMA

25 KVALIFIKASJONSKRAV OG TILDELINGSKRITERIER OSLO TØNSBERG BERGEN ÅLESUND TRONDHEIM TROMSØ

26 Utforming av konkurransegrunnlag Regler for konkurransen Avtalevilkår Kravspesifikasjon

27 Kvalifikasjonskrav og tildelingskriterier

28 De sentrale bestemmelsene i forskriften Kvalifikasjonskrav: 8-4 og 17-4 Tildelingskriterier: 13-2 og 22-2 Om forholdet mellom de to fasene: 20-1

29 Kvalifikasjonskrav Foa 17-4 (1) Oppdragsgiver kan stille minimumskrav til leverandørene, herunder til dere tekniske kvalifikasjoner og finansielle og økonomiske stilling. Vurdering av leverandøren tekniske kvalifikasjoner skal særlig baseres på kriteier som faglig kompetanse, effektivitet, erfaring og pålitelighet. (2) Kravene skal sikre at leverandøren er egnet til å kunne oppfylle kontraktsforpliktelsen og skal stå i forhold til det som skal leveres.

30 Tildelingskriterier Foa 22-2 (2) Dersom tildelingen av kontrakten skjer på grunnlag av det økonomisk mest fordelaktige tilbud, skal det benyttes kriterier som har tilknytning til kontraktsgjenstanden. Dette kan for eksempel være kvalitet, pris, teknisk verdi, estetiske og funksjonsmessige egenskaper, miljøegenskaper, driftomkostninger, rentabilitet, kundeservice og teknisk bistand, og tid for levering og ferdigstillelse Generelle krav: Målbart- Graderbart forutberegnelig Ikke ubegrenset skjønn

31 Fasene i en konkurranse Foa Fremgangsmåten ved valg av leverandører og tildeling av kontrakter Etter at kvalifikasjonene til de leverandører som ikke er avvist er vurdert i samsvar med reglene i 17-4 (kvalifikasjonskrav) til (HMS-egenerklæring), skal kontrakt tildeles på grunnlag av kriterier fastlagt etter 22-2 (kriterier for valg av tilbud). NB: Gjelder for alle anskaffelsesprosedyrer!

32 Fasene i en konkurranse

33 Ulike krav reguleres av ulike regler

34 Dokumentasjonskrav Kun regler over EØS-terskel: Foa 17-8 til 7-11 Viktig å skille mellom kvalifikasjonskrav og dokumentasjonskrav Hvordan oppstille kravene?

35 Dokumentasjonskrav Bruk dokumentasjonskrav tilsvarende for til tildelingskriteriene!

36 Husk hvorfor du oppstiller krav og kriterier! Ikke bruk krav/kriterier du ikke har tenk å vurdere Ikke bruk krav/kriterier du ikke kan vurdere Ikke still et krav/bruk et kriterium uten å be om tilstrekkelig dokumentasjon som gjør at du kan vurdere om kravet er oppfylt/hvordan kriteriet skal bedømmes. Ikke be om dokumentasjon som ikke relaterer seg til et krav/kriterium du har stilt kan skape tolkningstvil

37 Avkryssingsskjema?

38 Sammenblanding av krav Nærmere om forholdet mellom kvalifikasjonskrav og tildelingskriterier Lianakisproblematikken - hovedpoenget Men hva med tilfellene hvor forhold ved tilbyderen er egnet til å si noe om kvaliteten på ytelsen?

39 Innledende om skillet før og etter Lianakis Lianakis C-532/06 Pre-Lianakis fase Posttraumatisk fase

40 Nærmere om Lianakis C-532/06 Partene: Liankis Kommunen Alexandroupolis Anskaffelsen: Ytelsen: Landmålings- og byplanleggingstjenester i Palagia Verdien: Euro Tildelingskriteriene: Tilbydernes erfaring med tilsvarende undersøkelser siste 3 år Tilbydernes personale og utstyr Evnen til å gjennomføre undersøkelsene innenfor fastsatt tid

41 Nærmere om Lianakis C-532/06 EF-domstolens avgjørelse av 24. januar 2008: Selv om direktivets oppregning av tildelingskriterier ikke er uttømmende kan oppdragsgiver kun velge kriterier som har til formål å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbud Det skal følgelig konstateres at artikel 23 [ ] i direktiv 92/50 [ ] er til hinder for, at den ordregivende myndighed [ ] tager tilbudsgivernes erfaring, deres personale og udstyr samt deres evne til at gennemføre undersøgelsen indenfor den fastsatte tid i betragtning, ikke som kriterier for kvalitativ udvælgelse, men som kriterier for tildeling af ordren = Forhold som relaterer seg til tilbyderen som sådan kan ikke vektlegges i tildelingsomgangen.

42 Problemet med Lianakis Tilfellene hvor tilbyderens kvalifikasjoner faktisk sier noe om kvaliteten på tjenesten

43 KOFA sin tolkning av Lianakis-dommen Sak 2008/120 KOFA s generalgjennomgang av Lianakis-dommen Oslo kommune vs Brødrene Vatndal & Co AS Ombygging av bolighus til barnehage Kvalifikasjonskrav: Erfaring fra tilsvarende oppdrag Dokumentasjon: Leveranseoversikt Tildelingskriterium: Kompetanse Utdannelse erfaring - arbeidsevner Dokumentasjon: Bl.a. oversikt over relevante referanseprosjekter

44 KOFA sin tolkning av Lianakisdommen Sak 2008/120 (56): Nemnda mener at dommen må forstås slik at oppfyllelsesevne i forhold til en definert tjeneste alltid må regnes som et kvalifikasjonskriterium som ikke kan videreføres eller gjentas som et tildelingskriterium. Kompetanse og erfaring kan allikevel etter omstendighetene inngå i en kvalitativ sammenligning mellom leverandørenes tilbudte tjenestekvalitet der konkurransegrunnlaget ikke låser oppfyllelsen til kontraktsvilkår om tjenestens innhold eller leveringstid,slik som i NIDA-dommen Rt s 1783.

45 KOFA sin tolkning av Lianakisdommen KOFA uttalte videre at: (57) I vår sak har innklagede i evalueringsrunde nr. 2 under tildelingskriteriet «kompetanse» vektlagt forhold som er rettet mot tilbudet og den konkrete gjennomføringen av kontrakten, og som kan være egnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbud. Klagenemnda forstår «Lianakis"-dommen slik at dommen ikke nødvendigvis stenger for dette. (58) Innklagedes konkurransegrunnlag klargjorde imidlertid ikke godt nok at kriteriene under pkt 6.2. skulle gjelde mer og annet enn de grunnleggende kvalifikasjonskrav som allerede var omtalt i og vurdert etter pkt 3.1. Slik sett skjedde innklagedes håndtering av evalueringen i runde 2 ikke slik leverandørene kunne forvente ut fra det kunngjorte. Ved dette brøt innklagede kravet til forutberegnelighet i lovens 5.

46 KOFA sin tolkning av Lianakis-dommen Spørsmålet er om erfaringen til det teamet som skal utføre jobben vil gi noen merverdi i forhold til det arbeid som etterspørres. Som eksempel på slikt type arbeid nevner nemnda advokattjenester, totalentrepriser, prosjekteringsoppdrag og andre typer konsulentoppdrag, jf. Sak 2009/260 premiss (25) Motsatt har KOFA ikke godtatt erfaring som tildelingskriterium ved ordinære bygge- og anleggsanskaffelser, jf. Sak 2009/49 og sak 2009/260 premiss (28)

47 Oppsummering- forholdet mellom kvalifikasjonskrav og tildelingskriterier Lianakis er modifisert leverandørens kompetanse kan vurderes i kontrakter med tjenesteelement. Kun hvis forholdene sier noe om grad av kvaliteten på ytelsen, ikke hvorvidt leverandøren er egnet til å oppfylle kontrakten. Kravspesifikasjonen må åpne for dette (dvs rom for kvalitativ vurdering), enklere ved innsatsforpliktelser enn resultatforpliktelser. I følge KOFA ikke lovlig ved normale entrepriseanskaffelser Aldri vurder samme forhold i kvalifikasjonsfasen og tildelingsfasen. Det må fremgå tydelig av konkurransegrunnlaget at dette ikke gjøres. Etter Lianakis er god bruk av kvalifikasjonskrav og utvelgelseskriterier enda viktigere enn før!

48 Kvalifikasjonskrav hvordan formulere Eksempel hva er galt?

49 Kvalifikasjonskrav hvordan formulere? Normalt kravene til teknisk og faglige kvalifikasjoner som skaper problemer Må vurderes konkret fra konkurranse til konkurranse Hva skal til for å definere tilbyderne som er gode nok for denne aktuelle kontrakten? Hvor streng du skal være beror på markedssituasjonen, men også kompleksiteten i det som skal anskaffes. Har du problemer med å få nok tilbydere, eller har du behov for å begrense konkurransen? Kravene må kunne besvares ja/nei

50 Tildelingskriterier utforming Forholdet til kvalifikasjonskravene - må rette seg mot tilbudet som sådan (ytelsen). Vidt skjønn ved fastsettelsen Må være graderbart! Minstekrav er ikke tildelingskriterier Bruk av underkriterier

51 Vekting av tildelingskriterier Under EØS-terskel: Ikke krav om vekting med mindre du har bestemt deg (???) Over EØS-terskel: Krav om vekting Unntaksvis angi prioritert rekkefølge Kan angi vektingen i ramme NB: Ingen krav om å oppgi vekting av underkriterier Men: Husk å angi volum som skal legges til grunn (antall enheter, opsjoner, ulike priselementer)

52 Vekting i ramme Kan benyttes både over og under EØS-terskel Gir en viss forutberegnelighet, men oppdragsgiver har noe rom for fleksibilitet Eksempel: Pris: 60-80% Kvalitet: 20-40%

53 Vekting i ramme

54 AVVISNING OSLO TØNSBERG BERGEN ÅLESUND TRONDHEIM TROMSØ

55 Først litt om kommunikasjon Regler om samhandling med tilbyderne før kunngjøring av konkurranse Regler om kommunikasjon i tidsrommet mellom kunngjøring og tilbudsfrist Regler om kommunikasjon mellom tilbudsfrist og kontraktsinngåelse Forhold ved leverandøren Forhold ved tilbudet i anbudskonkurranse Forhold ved tilbudet i konkurranse med forhandling Regler om kommunikasjon (herunder endringer) etter kontraktsinngåelse

56 FØR kunngjøring Rett (og plikt?) til å sondere markedet Forutsetning for gode innkjøp NB: Likebehandling NB: Det som kommer frem er ikke del av konkurransen

57 FØR tilbudsfristens utløp Anledning til å kommunisere undervurdert! Eksempler på innspill fra tilbydere Feil eller uklarheter i konkurransegrunnlaget Uenig i løsninger Mulighet for alternative løsninger Alternativ dokumentasjon Størrelse på bevilgninger Oppdragsgiver kan endre konkurransegrunnlaget så lenge endringene ikke er vesentlige, eller avlyse og lyse ut på nytt Regler om hvordan informasjon skal gis Mulighet for å eget tilbud frem til tilbudsfristen

58 ETTER tilbudsfristen forhandlingsforbud! Gjelder ved åpen og begrenset anbudskonkurranse Skal sikre kravet til likebehandling, reell konkurranse mv. Etter at tilbud er inngitt er det ikke adgang til å endre disse Forhandlingsforbudet gjelder i perioden fra tilbudsfristens utløp til kontrakt er inngått Det klare utgangspunktet: Evalueringen av tilbud skal bygge på tilbudet slik det foreligger ved tilbudsfristens utløp Forsøk på å endre tilbudet vil i seg selv være i strid med regelverket

59 ETTER kontraktsinngåelse Etterfølgende endringer av kontrakten faller som utgangspunkt utenfor Vesentlige endringer vil bli ansett som en ny tildeling (ulovlig direkteanskaffelse) NB: BRUK OPSJONER OG ENDRINGSKLAUSULER!

60 AVKLARING VS AVVISNING HÅNDERING AV MANGLER I TILBUD OSLO TØNSBERG BERGEN ÅLESUND TRONDHEIM TROMSØ

61 Forhold ved tilbyder.

62 Hva kan man avklare vedr. kvalifikasjonskrav? 21-3 og 21-4: Kan kan åpne for ettersending av: HMS-egenerklæring Skatteattest Mva-attest Andre offentlig tilgjengelige dokumenter Allerede fremlagte attester kan bes supplert/utdypet Når?

63 KOFA-praksis: Innlevering Evaluering påbegynnes Kontrahering 12-3/21-3 tilleggsfrist 12-4/ 21-4 supplering

64 Forhold ved tilbudet år?

65 Forskriftens utgangspunkt PLIKT 11-11/ Avvisning på grunn av forhold ved tilbudet (1) Et tilbud skal avvises når: d. det inneholder vesentlige forbehold mot kontraktsvilkårene, e. det inneholder vesentlige avvik fra kravspesifikasjonene i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget, eller f. det på grunn av avvik, forbehold, feil, ufullstendigheter, uklarheter eller lignende i en anbudskonkurranse kan medføre tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene.

66 Forskriftens utgangspunkt RETT (2) Et tilbud kan avvises når: a. tilbudet, etter forsøk på avklaring etter 12-1 (forhandlingsforbudet ved anbudskonkurranser), inneholder avvik, forbehold,... ikke må anses ubetydelige, b. det på grunn av avvik, forbehold,...i en konkurranse med forhandling kan medføre tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene. 01.0

67 Forskriftens utgangspunkt

68 Hva er et forbehold? - LOA og FOA ingen definisjon - Ordlyden: Tyder på at det må være en reservasjon mot kontraktsvilkårene slik de er presentert i konkurransegrunnlaget - Se på realiteten: Ikke avgjørende om tilbyder selv har omtalt noe som forbehold

69 Hva er et forbehold? Hvis situasjonen etter kontraktsinngåelse er lik dersom man «tenker forbeholdet borte» - Ikke et reelt forbehold, kun en unødvendig presisering av det som allerede følger av avtalen Goller: Vurderingstemaet for om det foreligger et forbehold er [ ] hvorvidt oppdragsgiver, hvis det inngås kontrakt med den aktuelle tilbyder, kan kreve utførelse i samsvar med det opprinnelige kontraktsforslaget ellet ei

70 Mulig å prissette? Utgangpunktet: Oppdragsgiver må forsøke å prissette forbehold som ikke er vesentlige Utslag av den generelle bestemmelsen i loven 1 om å "sikre mest mulig effektiv ressursbruk". KOFA 2009/281 premiss (22) Såfremt det ikke er tale om et vesentlig avvik eller forbehold, ville det harmonisere dårlig med lovens formål om det skulle foreligge en plikt til å avvise et tilbud som for eksempel utvilsomt er det økonomisk mest fordelaktige uansett hvordan oppdragsgiver vurderer et bestemt avvik eller forbehold.

71 Hva er relativ bedømmelsestvil?

72 Betydningen av relativ bedømmelsestvil KOFA 2009/281 «Det er tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes i «forhold til de øvrige tilbudene» som er det avgjørende. Dette innebærer at det kun foreligger en avvisningsplikt i de tilfeller der tvilen kan ha hatt betydning for tilbudets rangering blant de andre tilbudene [ ] Bestemmelsen er et utslag av den generelle bestemmelsen i loven 1 om å «sikre mest mulig effektiv ressursbruk». Dette ville harmonere dårlig med en plikt til å avvise et tilbud som utvilsomt er det økonomisk mest fordelaktige, uansett hvordan oppdragsgiver vurderer avviket. KOFA 2009/272 (33) Det følger av dette at dersom forbeholdene ikke vil kunne endre rangeringen av hvilket tilbud som hadde lavest pris, så foreligger det heller ingen avvisningsadgang i medhold av bestemmelsen.»

73 Hva er vesentlig? Hålogaland lagmannsrett i LH Ordlyden i bestemmelsen tilsier at det er den konkrete betydningen av avviket som er det sentrale for spørsmålet om avvisningsplikten,... En slik forståelse av vesentlighetskriteriet er illustrert i «Veileder til reglene om offentlige anskaffelser» utarbeidet av Fornyings- og administrasjonsdepartementet, hvor det på side 165 fremgår at: «hvilke avvik som ansees som «vesentlige» må vurderes konkret i hvert enkelt tilfelle. Dersom avviket medfører en risiko for at leverandørene får en konkurransefordel, avviket vesentlig og tilbudet må avvises. Lagmannsretten betrakter uttalelsene som etterarbeider til forskriften med begrenset rettskildeverdi og bemerker at også andre bivirkninger enn konkurransefordeler etter omstendighetene må tillegges vekt»

74 Hva er vesentlig? Husk å vurdere både: - Forholdet til konkurrentene - Forholdet til potensielle konkurrenter

75 Hva er vesentlig? Særlig om avvik fra minstekrav KOFA tidligere: Som klart utgangspunkt vesentlig Gjelder uanhengig av om kravet er omtalt som et minstekrav/absoluttkrav, eller om det fremgår av sammenhengen at kravet er absolutt.

76 Hva er vesentlig? KOFA 2010/109 Lønnheim Entreprenør Ski kommune Taket skal ikke være flatt. (54) Slik klagenemnda ser det, er det et absolutt krav at tilbudt tak ikke skal være flatt. Spørsmålet blir imidlertid hvorvidt dette minstekravet skal tolkes som et krav om at tilbudt tak også må ha en nærmere bestemt grad av helling for at det ikke skal være flatt. Ettersom innklagede ikke har gitt klart uttrykk for i konkurransegrunnlaget hvilken helling det skal være på tilbudt tak for at det ikke skal være flatt, finner klagenemnda å legge avgjørende vekt på definisjonen av «flate tak» i Byggforsk punkt 21 som dermed må anses å gjelde i foreliggende konkurranse. Når definisjonen der legges til grunn, vil valgte leverandørs tilbudte tak være flatt dersom det har fall på mindre enn 6. Etter klagenemndas utrekning tilsvarer valgte leverandørs tilbudte tak med fall 1:50 en helling på ca 1,15, og taket er således flatt. Valgte leverandørs tak innebærer dermed et avvik fra minstekravet i kravspesifikasjonen. Det vises i den forbindelse til evalueringsgruppens innstilling, hvor det fremkommer at valgte leverandørs tak har et «fall på 1:50», og at fallet måtte økes noe for å «etterkomme Ski kommunes kravspesifikasjon». (55) Ettersom valgte leverandørs tilbud innebærer et avvik fra et minstekrav i kravspesifikasjonen anses det for å være et vesentlig avvik, og tilbudet skulle dermed ha vært avvist fra konkurransen, jf (1) bokstav e. Klagers anførsel har ført frem.»

77 Avklaring 12-1 / Forhandlingsforbudet ved anbudskonkurranser (1) Ved åpen og begrenset anbudskonkurranse er det ikke tillatt å endre tilbudene eller forsøke å endre tilbudene gjennom forhandlinger. Det er herunder ikke tillatt å endre pris, leveringstid eller andre forutsetninger som har betydning for konkurranseforholdet.

78 Avklaring

79 Avklaring Det er adgang til følgende avklaringer av tilbudene: a. oppdragsgiver kan innhente nærmere opplysninger hos leverandørene for å få klarlagt uklarheter og ufullstendigheter i tilbudene. Avklaring skal unnlates dersom uklarhetene og ufullstendighetene er slike at tilbudene skal avvises i henhold til (avvisning på grunn av forhold ved tilbudet), b. når det gjelder løsninger, arbeidsmetoder eller materialer som leverandøren selv foreslår, kan oppdragsgiver be leverandøren foreta utdypninger og klargjøringer om hvordan kravene i konkurransegrunnlaget vil bli ivaretatt, eller

80 Avklaring

81 Avklaring Rett eller plikt? Hovedregelen er at leverandøren selv må ha risikoen for at tilbudet er klart og inneholder det som tilbudet skal inneholde og at oppdragsgiver derfor ikke har plikt til å foreta avklaringer, jf. "kan" og klagenemndas avgjørelser i sak 2009/9 (premiss 75) og sak 2007/91 (premiss 28).

82 Avklaring Unntak - Uklart konkurransegrunnlag? KOFA 2004/279 (32) En avklaring om hvilken forståelse som skal legges til grunn ville her avgjøre om tilbudet overhodet skulle tas i betraktning. Forskriftens 9-1 (1) forbyr forhandlinger, men gir adgang til avklaring når dette viser seg nødvendigfor å få klarlagt uklarheter i tilbudene. Likhetsprinsippet kan tilsi at det i bestemte situasjoner kan foreligge en plikt til å foreta avklaringer. (33) I dette tilfellet er det etter klagenemndas vurdering skapt en uklarhet ved at konkurransegrunnlaget utelukker valutaklausuler, samtidig som dokumentet AKS 2003, som leverandørene var pålagt å benytte, inneholdt de nevnte rubrikker om valuta/ kursbasis og valutaavhengig del av tilbudssummen. Denne uklarheten måtte tilsi at innklagede tok kontakt med klagerfor å få avklart om et valutaforbehold virkelig var tilsiktet. (34) Her gjaldt uklarheten ikke et forhold som ville påvirke bedømmelsen av klagers tilbud i forhold til de øvrige tilbudene, men utelukkende om tilbudet skulle avvises eller ikke. Innklagede hadde således ingen plikt til å avvise Diacors tilbud med hjemmel i forskritens 8-10 (1) d), men hadde derimot etter klagenemndas mening en plikt til å avklare forholdet. Dette følger av kravet til likebehandling og god forretningsskikk, if lov om offentlige anskaffelser 5.

83 Betydningen av erklæringer om forbehold Oslo tingrett Staten har også anført at de nevnte generelle erklæringene i tilbudet punkt 5.1 og 5.2 innebærer at Veidekke har akseptert utførelse i henhold til kravene til fremdrift i konkurransegrunnlaget kapittel D2 punkt 8.2. I likhet med KOFA kan retten vanskelig se at disse generelle erklæringene kan tolkes slik, all den tid «den planlagte gjennomføring» og «fremdriftsplanen» det vises til, bygger på en annen gjennomføring enn konkurransegrunnlagets forutsetninger. Utsagnene bidrar i alle fall til uklarhet om hvordan Veidekke vil gjennomføre denne delen av entreprisen, og i relasjon til avvisningsbestemmelsen i forskriften første ledd bokstav f er det som nevnt tilstrekkelig at det foreligger tolkingstvil.