Barnehage- og utdanningsavdelingen TILSYNSRAPPORT KOMMUNEN SOM BARNEHAGEMYNDIGHET

Transkript

1 Barnehage- og utdanningsavdelingen TILSYNSRAPPORT KOMMUNEN SOM BARNEHAGEMYNDIGHET OSLO KOMMUNE Bydel Grorud 2014

2 Innholdsfortegnelse 1. Innledning Om tilsynet med Oslo kommune Fylkesmannen fører tilsyn med kommunen som barnehagemyndighet Tema for tilsyn Om gjennomføringen av tilsynet Om den foreløpige tilsynsrapporten Kommunen som tilsynsmyndighet på barnehageområdet Rettslige krav Fylkesmannens undersøkelser Fylkesmannens vurderinger Fylkesmannens konklusjon Krav etter forvaltningsretten Rettslige krav Fylkesmannens undersøkelser Fylkesmannens vurderinger Fylkesmannens konklusjon Frist for retting av lovbrudd Kommunens frist for å rette

3 1. Innledning Fylkesmannen i Oslo og Akershus har i perioden fra 16. juli 2014 til dags dato gjennomført tilsyn med Oslo kommune ved Bydel Grorud som barnehagemyndighet. I denne tilsynsrapporten er det fastsatt frist for retting av lovbrudd som er avdekket under tilsynet. Fristen er 02.mars 2015 Dersom lovbruddene ikke er rettet innen fristen, vil Fylkesmannen i Oslo og Akershus vedta pålegg om retting med hjemmel i kommuneloven 60 d. 2. Om tilsynet med Oslo kommune 2.1 Fylkesmannen fører tilsyn med kommunen som barnehagemyndighet Fylkesmannen fører tilsyn med kommunen som barnehagemyndighet jf. barnehageloven 9 første ledd. Fylkesmannens tilsyn med kommunen som barnehagemyndighet er lovlighetstilsyn jf. kommuneloven 60 b. Av kunnskapsdepartementets embetsoppdrag til fylkesmannen for 2014 fremgår det at fylkesmannen skal føre tilsyn med at kommunene som barnehagemyndighet utfører de oppgaver de er pålagt etter barnehageloven med tilhørende forskrifter. Videre at fylkesmannen skal prioritere arbeid for at kommunene retter lovbrudd, avdekket gjennom fylkesmannens tilsyn. Temaet i tilsyn med Oslo kommune inngår som en del av Fylkesmannens planlagte tilsynsvirksomhet i Fylkesmannens tilsyn med kommunen som barnehagemyndighet er offentlig myndighetsutøvelse og skjer i samsvar med forvaltningsrettens regler for dette. Tilsynet skal være preget av åpenhet, likebehandling, etterprøvbarhet og effektivitet. I de tilfeller Fylkesmannen konkluderer med at et rettslig krav ikke er oppfylt, betegnes dette som lovbrudd, uavhengig av om det er forvaltningsloven, barnehageloven eller forskrifter fastsatt i medhold av denne, som er brutt. 2.2 Tema for tilsyn Tema for tilsynet er kommunens plikt til å påse at barnehagene drives i samsvar med gjeldende regelverk, jf. barnehageloven 8, jf

4 Rapporten omhandler lovbrudd som er avdekket under tilsynet, og gir derfor ingen fullstendig tilstandsvurdering av kommunen som barnehagemyndighet. Det overordnede målet med tilsynsvirksomheten er å sikre at virksomheter som omfattes av barnehageloven drives etter barnehagelovens regler og ellers er forsvarlige. Tilsynet skal bidra til å sikre at barna får et godt barnehagetilbud med tanke på omfang og kvalitet. Videre skal tilsynet ivareta innbyggernes rettssikkerhet, og sikre at offentlige midler benyttes i tråd med formålet. Fylkesmannens tilsyn skal også bidra til økt kunnskap hos ulike grupper i og utenfor sektoren og tilrettelegge for forbedring. 2.3 Om gjennomføringen av tilsynet Tilsyn med Oslo kommune, Bydel Grorud, ble åpnet gjennom brev av Kommunen er blitt pålagt å legge frem dokumentasjon for Fylkesmannen med hjemmel i kommuneloven 60 c. Fylkesmannens vurderinger og konklusjoner er basert på skriftlig dokumentasjon og opplysninger fra intervju. I dette tilsynet er det først innhentet skriftlig dokumentasjon fra Bydel Grorud, som grunnlag for å vurdere om kommunen oppfyller lovkravene som gjelder for tilsynets tema. Etter gjennomgang av dokumentene har Fylkesmannen gjennomført stedlig tilsyn (intervjuer) i bydelen. Tilsynet innebærer at tilsendte dokumenter, samt opplysninger fra intervjuene, blir gjennomgått og vurdert i forhold til lovkrav. Følgende dokumenter inngår i dokumentasjonsgrunnlaget for tilsynet: Fra Bydel Grorud: Oversikt over organiseringen på barnehageområdet i Bydel Grorud Kommunens delegasjonsreglement Årsberetning for Bydel Grorud 2013 Bydelens rutiner for tilsyn etter lov om barnehager Rutiner for å skaffe seg oversikt over barnehagene i Bydel Grorud 2014 Tilsynsplan etter lov om barnehager 2012 og 2013 Tilsynsplan miljørettet helsevern 2012 og 2013 Maler for varsel om tilsyn, innhenting av opplysninger i forbindelse med tilsyn, tilsynsrapport, uanmeldte tilsyn, pålegg om retting, lukking av avvik etter tilsyn etter lov om barnehager Varsel og revisjonsrapport etter tilsyn med Skogkanten barnehage, Nøtteliten familiebarnehage, Ravnkollen barnehage og Lykketrollet familiebarnehage Tre varsler om tilsyn som skal gjennomføres i oktober 2014 Barnehagetilsyn.no, rapporterte data Bydel Groruds rutiner for å forhindre rolleblanding Bydel Groruds redegjørelse for hvordan veiledning blir brukt som virkemiddel for å påse regeletterlevelse 4

5 Under tilsynsbesøket i Bydel Grorud fikk vi utlevert: Fullmaktsmatrise 2 vedtak om pålegg om retting I etterkant av tilsynsbesøket har vi fått utlevert: Oppfølging av pålegg om retting etter tilsyn med Skogkanten barnehage og Nøtteliten familiebarnehage Tilsynsrapport fra Flaen barnehage av Det ble gjennomført stedlig tilsyn 16. oktober 2014 i Bydel Grorud. Det ble avholdt intervjuer med: Bydelsdirektør Marit Jansen Fagkonsulent barnehage Eva Emilie Skaue Avdelingssjef avd. barn og unge Sidsel Krakeli Seksjonsleder barnehageenhet, nå avdelingssjef avdeling barn og unge Morten Sanden Fylkesmannen sendte den en foreløpig tilsynsrapport til Bydel Grorud. Den foreløpige rapporten var et forhåndsvarsel etter forvaltningsloven 16. Det ble avholdt sluttmøte i bydelen den Fylkesmannen mottok den Bydel Grorud sine uttalelser til den foreløpige rapporten. Bydelens uttalelser er knyttet til punkt 3 og 4 i rapporten, og vil bli omtalt under dette punktet. 2.4 Om tilsynsrapporten Denne tilsynsrapporten inneholder frist for retting av ulovlige forhold avdekket under tilsynet, jf. kommuneloven 60 d. Frist for retting er 02.mars Dersom forholdet ikke rettes innen den fastsatte rettefristen, vil Fylkesmannen vedta pålegg om retting. Et eventuelt pålegg om retting vil ha status som enkeltvedtak og vil kunne påklages i henhold til forvaltningslovens regler for dette, jf. forvaltningsloven kapittel VI. 5

6 3. Kommunen som tilsynsmyndighet på barnehageområdet 3.1 Rettslige krav Barnehageloven 8 første ledd: Kommunen er lokal barnehagemyndighet. Kommunen skal gi veiledning og påse at barnehagene drives i samsvar med gjeldende regelverk. Barnehageloven 16, lyder blant annet: Kommunen fører tilsyn med virksomheter etter denne lov. Kommunen kan gi pålegg om retting av uforsvarlige eller ulovlige forhold ved godkjente eller godkjenningspliktige virksomheter. Hvis fristen for å etterkomme pålegget ikke overholdes eller hvis forholdet ikke lar seg rette, kan kommunen vedtak tidsbegrenset eller varig stenging av virksomheten. Kommunens stengingsvedtak skal sendes fylkesmannen til orientering. [ ] Vedtak om retting og stenging og vedtak om anvendelse av økonomiske reaksjonsmidler kan påklages til fylkesmannen. Kommunen har ansvaret for å påse at barnehagene i kommunen drives i samsvar med gjeldende regelverk, jf. barnehageloven 8. Av forarbeidene til barnehageloven 8 og 16 (Ot.prp. nr.72 ( ) fremgår det at kommunen skal ved godkjenningen og gjennom aktiv veiledning og tilsyn påse at barnehagene i kommunen drives i tråd med de krav som settes i barnehageloven. Kommunen har dermed tre virkemidler for å påse regeletterlevelse i barnehagene: Kommunen godkjenner barnehagene. Kommunen fører tilsyn med barnehagene. Kommunen driver veiledning med barnehagene. Fylkesmannens tema for tilsyn er kommunens plikt til å påse regeletterlevelse i barnehager som er godkjent etter barnehageloven. Vi vil derfor vurdere kommunens veiledning og tilsynsvirksomhet. Vi har delt de rettslige kravene som følger av denne plikten inn i 3 faser. Dette er kartlegging av barnehagene og vurdering av behov for veiledning og tilsyn, virkemiddelbruk og kommunens gjennomføring av tilsyn. 6

7 Kartlegging av barnehagene og vurdering av behovet for veiledning og tilsyn Kommunens plikt til å påse regeletterlevelse i den enkelte barnehage forutsetter at kommuner driver aktiv kartlegging av alle barnehagene i kommunen for deretter å kunne vurdere behovet for tilsyn eller veiledning i den enkelte barnehage. Dette kan være innhenting av informasjon gjennom årsplaner og/eller evalueringsrapporter, årsmelding, vedtekter, brukerundersøkelser og lignende. Rapporteringer fra barnehagene til barnehagemyndigheten kan også inngå i dette arbeidet. Det samme gjelder møter med barnehagene der lovlig og forsvarlig barnehagedrift er et tema. Kommunen har også rett til innsyn i dokumenter og adgang til barnehagelokaler i den utstrekning dette anses nødvendig for å ivareta kommunens oppgaver, jf. barnehageloven 8. På bakgrunn av kartleggingen av barnehagene må kommunen ta stilling til i hvilke barnehager risikoen for lovbrudd er størst, innenfor hvilke lovtema sannsynligheten for lovbrudd er størst, for deretter å ta stilling til hvor alvorlige konsekvensene av et eventuelt lovbrudd er. Denne kunnskapen må brukes til å vurdere behovet for veiledning og tilsyn i den enkelte barnehage. For at kommunen skal kunne utføre sin plikt til å påse regeletterlevelse, må den altså ha definert behovet for å føre tilsyn og/eller veiledning i barnehagene i kommunen. Virkemiddelbruk Etter at kommunen har skaffet seg oversikt over barnehagene og hvor risiko for lovbrudd anses størst, må kommunen vurdere de virkemidler den har til rådighet for å påse regeletterlevelse i den enkelte barnehage. Etter barnehageloven 8 og 16 kan kommunen gi veiledning og/eller føre tilsyn med barnehagene. I barnehageloven 16 fremgår det at Kommunen fører tilsyn med virksomheter etter denne lov. I henhold til forarbeidene til barnehageloven innebærer tilsynsansvaret at kommunen gjennom veiledning og pålegg skal se til at virksomheter som omfattes av barnehageloven drives etter barnehagelovens regler og ellers er forsvarlig. Videre fremgår det av forarbeidene til barnehageloven 8 at kommunen har som nevnt under merknaden til 8 et veiledningsansvar overfor barnehageeier. Ved god veiledning kan man ofte få endret forhold til det bedre slik at det ikke blir nødvendig med pålegg om retting eller stengning. Det er derfor kommunen som skal ta stilling til hvilket virkemiddel den vil benytte for å påse regeletterlevelse. De fleste kommuner vil måtte gjennomføre tilsyn for å oppfylle kravet i barnehageloven 8 om å påse regeletterlevelse. Dersom kommunen gjennomfører veiledning i stedet for tilsyn, er det avgjørende om denne veiledningen er tilstrekkelig for sikre regeletterlevelse i barnehagene, sett hen til det behovet som er kartlagt. Kravet til å påse regeletterlevelse gjennom veiledning og tilsyn innebærer at kommunen må kunne vise hvordan de anvender sine virkemidler og hvorfor de har valgt denne løsningen, for å oppfylle kravet i 8. Det vil ikke være tilstrekkelig at en 7

8 kommune kun gjennomfører veiledning, uten å ha foretatt en vurdering av om dette er tilstrekkelig til å ivareta kommunens ansvar for å påse regeletterlevelse. Bruken av virkemidler må være forsvarlig. Selv om kommunen ikke har en ubetinget tilsynsplikt, kan det imidlertid tenkes mange tilfeller hvor kommunen likevel vil ha en plikt til å føre tilsyn. Det kan oppstå en konkret tilsynsplikt i det enkelte tilfellet. Et eksempel kan være der kommunen gjennom sin kartlegging har avdekket brudd på regelverket, og har gjort barnehagene oppmerksom på lovbruddene gjennom veiledning. Dersom barnehagene til tross for veiledning ikke har rettet lovbruddene, og kommunen kun fortsetter med veiledning, vil det på et tidspunkt inntreffe en tilsynsplikt. Dette fordi bruk av veiledning ikke har fungert og kommunen har et strengere virkemiddel til rådighet, som de ikke har anvendt. Tilsyn vil i slike tilfeller være nødvendig for å oppnå regeletterlevelse. En annen situasjon kan være at kommunen avdekker alvorlige lovbrudd ved en barnehage. Her vil det kanskje være større grunn til at kommunen bør gå direkte på tilsyn som virkemiddel. Igjen er det sentrale spørsmålet om kommunen har gjort en forsvarlig vurdering av hvilket virkemiddel som er nødvendig for å påse regeletterlevelse i barnehagen. Kommunen må gjennomføre tilsyn og veiledning på en måte som gjør tilsynet egnet til å påse regeletterlevelse i den enkelte barnehage. Dette forutsetter at kommunens veiledning og tilsyn er basert på riktig forståelse av lovgrunnlaget. Gjennomføring av tilsyn/pålegg om retting og stenging For at tilsynet skal være egnet til å påse regeletterlevelse må kommunen ha oversikt over hvilke lovkrav kommunen fører tilsyn med etter barnehageloven 16. Kommunen må innhente opplysninger som gjør den i stand til å vurdere om kravene etterleves i den enkelte barnehage. For å kunne påse regeletterlevelse i den enkelte barnehage må kommunen ta stilling til lovlighet i tilsynet. Der kommunen har konkludert med ulovlige eller uforsvarlige forhold, må barnehagene få tilbakemelding om dette, og kommunen må følge opp at lovbruddene rettes. Dette for å påse etterlevelse av regelverket. Kommunen kan gi pålegg om retting etter barnehageloven 16 andre ledd, dersom den oppdager ulovlige eller uforsvarlige forhold i barnehagen. Hvis fristen for å etterkomme pålegget ikke overholdes, eller hvis forholdet ikke lar seg rette, kan kommunen vedta tidsbegrenset eller varig stenging av virksomheten. Pålegget skal gis i form av et enkeltvedtak, og forvaltningslovens regler skal følges. Kommunen må følge opp at den enkelte barnehage retter ulovlige/uforsvarlige forhold i samsvar med pålegget. Kommunen må deretter konkludere med om pålegget er innfridd og tilsynet kan avsluttes. 8

9 Kommunens tilsynsvirksomhet er utøvelse av offentlig myndighet. Utøvelse av disse oppgavene må derfor skje i samsvar med forvaltningsrettslige prinsipper som habilitet og forsvarlighet. Kommunens tilsyn må være innrettet slik at det er betryggende skille mellom kommunens oppgave som barnehagemyndighet og kommunens oppgave som barnehageeier. 3.2 Fylkesmannens undersøkelser Fylkesmannen har fått tilsendt Bydel Groruds plan og rutiner for bydelens arbeid med tilsyn og veiledning, diverse maler for tilsynsarbeidet, samt dokumentasjon knyttet til gjennomførte tilsyn i bydelen. Denne skriftlige dokumentasjonen, samt opplysninger vi fikk på intervju, danner grunnlaget for Fylkesmannens undersøkelser. 3.3 Fylkesmannens vurderinger Fylkesmannen har vurdert kommunens plikt til å påse regeletterlevelse i 3 faser, ref. rettslige krav punkt 2.1. Den første er kommunens kartlegging av barnehagene og vurdering av behovet for veiledning og tilsyn. Den andre er kommunens valg av virkemiddel for å påse at barnehagene drives i samsvar med gjeldende regelverk. Den tredje fasen er kommunens gjennomføring av tilsyn, herunder konsekvenser av ulovlige eller uforsvarlige forhold som er avdekket gjennom bydelens tilsyn. Hver fase er utformet med kontrollspørsmål på bakgrunn av de rettslige kravene. Dersom vi konkluderer med at kommunen ikke oppfyller kravene som ligger i det enkelte spørsmål, er konklusjonen at kommunen ikke oppfyller sin forpliktelse med å påse at barnehagene drives i samsvar med gjeldende regelverk, jf. barnehageloven 8, jf. 16. Fase 1: Kartlegging av barnehagene og vurdering av behovet for veiledning og tilsyn Har Oslo kommune ved Bydel Grorud tilstrekkelig kunnskap om barnehagene til å vurdere behov for veiledning og tilsyn? Bydel Grorud bruker kartleggingsverktøy som årsmeldinger og årsregnskap for å skaffe seg kunnskap om barnehagene. Bydelen benytter også brukerundersøkelser i barnehagene for å innhente opplysninger om barnehagene. Alle de ordinære barnehagene i bydel Grorud gjennomfører Oslo kommunes brukerundersøkelser. Også klagesaker og bekymringsmeldinger er viktige verktøy for bydelen. Bekymringsmeldinger fra foreldre/foresatte registreres på saksnummer i bydelens 9

10 arkivsystem, dersom det senere er aktuelt å følge opp barnehagen. Bydel Grorud sørger derfor for at bekymringsmeldinger inngår som en del av kunnskapsgrunnlaget på sikt. På intervju fremkom det at barnehagemyndigheten ikke har faste møter med barnehageeiere/styrere, verken i de kommunale eller ikke-kommunale barnehagene. Kontakten ble imidlertid beskrevet som god. Fylkesmannen finner dermed at bydelen har mange kilder til informasjon om hva som skjer i den enkelte barnehage, og til å kunne vurdere om regelverket er kjent, forstått og overholdt på barnehagenivå. Etter en helhetsvurdering av det ovenfor nevnte, er Fylkesmannens vurdering at Bydel Grorud har tilstrekkelig kunnskap om barnehagene til å vurdere behov for veiledning og tilsyn. Bruker Oslo kommune, ved Bydel Grorud denne kunnskapen til å vurdere behov for veiledning og tilsyn? Fylkesmannen har ovenfor konkludert med at Bydel Grorud har tilstrekkelig kunnskap om barnehagene. Det som skal vurderes nå er om barnehagemyndigheten bruker denne kunnskapen til å vurdere behovet for tilsyn eller veiledning. Dette innebærer at bydelen må vurdere i hvilke(n) barnehage risikoen for lovbrudd er størst og innenfor hvilket tema, for deretter å ta stilling til hvor alvorlige konsekvensene av et eventuelt lovbrudd er, ref. ovenfor under rettslige krav punkt 3.1. Deretter må kommunen foreta en forsvarlig vurdering av hvilket virkemiddel som er egnet til å påse regeletterlevelse i den aktuelle barnehagen. Det er Fylkesmannens vurdering at bydel Groruds innhenting av kunnskap gjennom kilder som årsmeldinger, årsregnskap, brukerundersøkelser, klagesaker med mer, i liten grad viser noen form for systematikk når det gjelder bydelens arbeid med å vurdere behovet for tilsyn eller veiledning på bakgrunn av denne informasjonen. Fylkesmannen har ikke sett at Bydel Grorud har gjennomført noen skriftlige vurderinger etter kartlegging, heller ikke utarbeidet planer for tilsyn eller veiledning på bakgrunn av behovet for dette. Barnehagemyndigheten gjennomfører felles tilsyn med helsemyndigheten i bydelen. Av de tilsynsrapportene vi har fått oversendt, fremstår det som at forskrift om miljørettet helsevern i større grad har vært et tema enn regeletterlevelse i henhold til barnehageloven. Av tilsynsplanen som gjelder for miljørettet helsevern i 2013 og 2014 ser vi at tema for tilsyn velges ut ifra kunnskap om risikoområder, behovet for tilsyn etter utvalgte tema og det er på forhånd valgt ut barnehager det skal føres tilsyn med. Blant annet er sikkerhet i barnehagene et tema som er valgt på bakgrunn av risikovurderinger og innsatsområder i bydelen. Fylkesmannen finner ikke tilsvarende eksempler på at barnehagemyndigheten på bakgrunn av sin kunnskap om barnehagene har vurdert behov for tilsyn etter barnehageloven. Barnehagemyndighetens valg av tema under disse tilsynene synes ikke å være valgt ut 10

11 ifra behov for tilsyn verken når det gjelder valg av tema for tilsyn eller valg av barnehage. Det samme gjelder bydelens veiledningsvirksomhet. Fylkesmannen er kjent med at barnehagemyndigheten ikke gjennomfører faste eller jevnlige møter med barnehageeiere/styrere, noe som tyder på at barnehagemyndigheten ikke har kartlagt om det er et behov for veiledning på bakgrunn av kunnskap om barnehagene. I redegjørelse til Fylkesmannen (ref. brev av ) av hvordan veiledning blir brukt for å påse regeletterlevelse fremkommer det at bydelen bruker veiledning først og fremst ved opptak av barn til barnehagene, samt veiledning til den enkelte søker i saker som gjelder dispensasjon fra utdanningskravet. Det blir også gitt veiledning i forbindelse med godkjenning av barnehage, under og i etterkant av tilsyn, samt skriftlig informasjon til barnehagene i forbindelse med regelendringer. Etter Fylkesmannens vurdering gjennomføres bydelens veiledning dermed ikke etter en behovsvurdering på bakgrunn av bydelens kartlegging som sier noe om regeletterlevelsen i den enkelte barnehage. Fylkesmannen finner det dermed ikke hensiktsmessig å vurdere om kommunen anvender sine virkemidler når den finner regelbrudd i barnehagene, og videre hvorfor den har valgt enten veiledning eller tilsyn i den enkelte sak. Vi har sett at Bydel Grorud driver mye veiledning og at barnehagemyndigheten har god kontakt med barnehagene i bydelen. Bekymringsmeldinger blir fulgt opp av barnehagemyndigheten. Vi ser dermed at bydelen gjør mye bra arbeid som er egnet til å forebygge og avdekke manglende regeletterlevelse i barnehagene. Det er imidlertid ikke tilstrekkelig at bydelen vurderer virkemiddel i enkeltsaker, så lenge bydelen ikke i tilstrekkelig grad har kartlagt behovet på bakgrunn av de kilder bydelen anvender for å få kunnskap om barnehagene. Det er Fylkesmannens konklusjon at Oslo kommune, ved Bydel Grorud ikke i tilstrekkelig grad har brukt kunnskapen om barnehagene som den har skaffet seg til å vurdere behovet for veiledning og tilsyn i barnehagene. Uttalelse til foreløpig tilsynsrapport fra Bydel Grorud: Bydelen viser til at barnehagene i bydelen med få unntak er kommunale, og at barnehagemyndigheten jobber i nært samarbeid med eier. Barnehagemyndigheten har derfor svært god tilgang på informasjon og kjenner eier godt. Eiers evne og vilje til å rette lovbrudd er stor og veiledning velges i stor grad som virkemiddel. Bydelen skriver videre at dersom det fremkommer informasjon som skulle gi bekymring for kommunale barnehager og veiledning blir vurdert som et lite adekvat virkemiddel, vil tilsyn iverksettes. Det vises til at det høsten 2014 gjennomføres to stedlige tilsyn etter flere meldinger om at det faglige nivået er for lavt i disse barnehagene. Fylkesmannens bemerkning: Fylkesmannen finner det dokumentert at bydelen følger opp lovbrudd eller risiko for dette i barnehagene når dette avdekkes. Vi har heller ikke grunnlag for å hevde at 11

12 barnehagemyndighetens virkemiddelbruk (tilsyn eller veiledning) ikke er forsvarlig i det enkelte tilfellet. Fylkesmannen ser derimot ikke at barnehagemyndigheten har en systematisk form for kartlegging av lovbrudd og risikoområder i barnehagene i bydelen. At barnehagemyndigheten følger opp bekymringsmeldinger, avdekker lovbrudd gjennom kilder for kartlegging etc. er ikke tilstrekkelig for å oppfylle det rettslige kravet om at kunnskapen om barnehagene skal brukes til å vurdere behovet for veiledning og tilsyn. Som nevnt innebærer dette en vurdering av i hvilke(n) barnehage risikoen for lovbrudd er størst og innenfor hvilket tema, for deretter å ta stilling til hvor alvorlige konsekvensene av et eventuelt lovbrudd er. Først når dette er kartlagt vil barnehagemyndigheten ha tilstrekkelig kunnskap til å vurdere om den skal føre tilsyn eller gi veiledning. Barnehagemyndigheten må derfor bruke alle sine kilder som sier noe om regeletterlevelsen i barnehagene til å vurdere behovet for enten veiledning eller tilsyn. Fylkesmannen har vist til at bydelen i liten gjennomgrad gjennomfører stedlige tilsyn; det foreligger ingen systematisk tilsynsvirksomhet som er utarbeidet på bakgrunn av bydelens kartlegging av behov. Fylkesmannen har også vist til at bydelen ikke gjennomfører jevnlige veiledningsmøter med barnehagene i bydelen, dermed er det etter vår oppfatning ikke sannsynlig at barnehagemyndigheten i tilstrekkelig grad har kartlagt behovet. At det er mange kommunale barnehager i bydelen gjør at det ofte vil være forsvarlig å anvende veiledning som virkemiddel, såfremt eiers evne og vilje til å rette lovbrudd er høy, samt at konsekvensene av et eventuelt lovbrudd er små, eller ikke har direkte konsekvenser for barna. Det vi drøfter nå, er selve kartleggingen av behovet for å påse regeletterlevelse i barnehagen, som er barnehagemyndighetens oppgave. Systemet kan derfor ikke i for stor grad baseres på at barnehageeier/foresatte melder ifra om lovbrudd/risiko for dette. Fylkesmannens vurdering er fortsatt at barnehagemyndigheten i Bydel Grorud ikke i tilstrekkelig grad bruker kunnskapen den har innhentet om barnehagene til å vurdere behovet for veiledning og tilsyn. Har Oslo kommune ved Bydel Grorud oversikt over hvilke lovkrav kommunen fører tilsyn med? Bydel Grorud fører tilsyn etter barnehageloven og forskrift om miljørettet helsevern samtidig. Av dokumentasjonen fremgår det imidlertid som klart at barnehagemyndigheten er bevisst på at dette er to forskjellige regelverk med ulikt hjemmelsgrunnlag. Bydelens standard egenerklæringsskjema som bydelen nylig har begynt å sende til barnehagen i forkant av tilsyn, viser at bydelen etterspør en rekke opplysninger knyttet til forskjellige lovkrav etter barnehageloven. På intervju fikk Fylkesmannen også inntrykk av at barnehagemyndigheten hadde oversikt over dette. 12

13 Etter en samlet vurdering, finner Fylkesmannens at Oslo kommune, ved bydel Grorud, har oversikt over hvilke lovkrav den fører tilsyn med. Fase 2: Virkemiddelbruk Gjennomfører Oslo kommune, ved Bydel Grorud veiledning og tilsyn som svarer til behovet? Fylkesmannen har ovenfor konkludert med at Bydel Grorud ikke har definert behovet for tilsyn og veiledning i bydelen. Fylkesmannen må dermed også konkludere negativt på det rettslige kravet om at bydelen også må gjennomføre veiledning og tilsyn som svarer til behovet. Fylkesmannen ser imidlertid at de gangene barnehagemyndigheten i enkeltsaker har definert et behov for enten veiledning eller tilsyn, er dette også gjennomført i samsvar med dette. Vi ser blant annet at bydelen etter kontroll av årsmeldingen til Skogkanten barnehage og Nøtteliten familiebarnehage, vurderte tilsyn som virkemiddel for å påse regeletterlevelse. Dette ble gjennomført med vedtak om pålegg. Fylkesmannen finner imidlertid at tiden fra mangelfull regeletterlevelse ble avdekket og det ble vedtatt pålegg om retting er for lang (januar 2014 til august 2014). Fylkesmannen fikk under tilsynsbesøket inntrykk av at barnehagemyndigheten i Bydel Grorud fulgte opp klare regelbrudd som ble avdekket. Dette er et godt utgangspunkt for bydelens videre arbeid som barnehagemyndighet. Det er Fylkesmannens vurdering at Oslo kommune, ved Bydel Grorud, ikke gjennomfører veiledning og tilsyn som svarer til behovet. Fase 3: Gjennomføring av tilsyn Er bydelens tilsyn basert på en riktig forståelse av lovgrunnlaget? Fylkesmannen har sett på kommunens lovforståelse av enkeltbestemmelser i barnehageloven på bakgrunn tilsynsrapportene og opplysninger på intervju. Da barnehageloven ikke har vært et stort tema under bydelens tilsyn, og veiledningen i liten grad er dokumentert, har Fylkesmannen ikke en fullstendig oversikt over alle sider av kommunens lovforståelse på barnehagelovens bestemmelser. Fylkesmannen har imidlertid sett at Oslo kommune, Bydel Grorud, har vist en mangelfull lovforståelse av lovgrunnlaget i sine tilsyn. 13

14 Observasjoner: Tilsyn med Ravnkollen barnehage, jf. tilsynsrapport av Tilsyn med Lykketrollet familiebarnehage, jf. tilsynsrapport av I henhold til varsel om tilsyn skulle tema for dette tilsynet blant annet være barnehagens etterlevelse av barnehageloven og rammeplan for barnehager kap.1 pkt. 1.1 formålsbestemmelsen, 1.5 barns medvirkning og 1.6 samarbeid med barnas hjem. Det fremkommer ikke av tilsynsrapporten om bydelen har utledet de rettslige kravene som følger av disse bestemmelsene, og vurdert dette opp mot den faktiske situasjonen i disse barnehagene. Det fremkom på intervju at det ble vurdert om barnehagen hadde fokus på temaet for tilsyn eller ikke, men det fremkom at det ikke var satt rettslige rammer for tolkingen. Fylkesmannen vil påpeke at selv om loven ikke gir en presis angivelse av grensen mellom hva som er lovlig og ikke lovlig, må lovteksten tolkes slik at kravene som stilles til barnehageeier er tilstrekkelig konkrete til at de kan anvendes på faktiske forhold som blir oppdaget under tilsynet. Tilsynet var dermed ikke egnet til å avdekke om barnehagen driver i samsvar med de lovreglene som var satt som tema for tilsynet. Uttalelse fra Bydel Grorud på sluttmøte/tilsyn med Flaen barnehage, ref. tilsynsrapport av : Fylkesmannen har fått dokumentert at barnehagemyndigheten har forbedret rutiner under gjennomføring av tilsyn. Etter utarbeidelsen av vår foreløpige tilsynsrapport fikk vi en rapport fra bydelens tilsyn med Flaen barnehage. Fylkesmannen ser at de rettslige kravene klart fremgår, og at disse er vurdert opp mot den faktiske situasjonen i barnehagen. Imidlertid ser vi at bydelen har gitt barnehagen merknader som må utbedres innen en fastsatt frist og dersom fristen ikke overholdes kan det bli fattet vedtak med hjemmel i barnehageloven. Tilsynsrapporten er også utformet som et enkeltvedtak som kan påklages, selv om det ikke er gitt pålegg og det er konkludert med at barnehagen oppfyller de rettslige kravene som var tema for tilsynet. En slik praksis på oppfølging av merknad tyder på at kommunen ikke er tilstrekkelig bevisst på å skille mellom hva som er lovlig og ikke lovlig i sine tilsyn. Barnehageloven 16 gir kun hjemmel til å gi pålegg om retting ved lovbrudd som er avdekket under tilsyn. Dersom det under tilsyn avdekkes forbedringsområder i barnehagedriften som ikke er lovbrudd, kan kommunen veilede barnehagen på området (merknad) Det er imidlertid ikke riktig lovforståelse av barnehageloven 16, når kommunen pålegger barnehagene å rette opp forhold som ikke er i strid med barnehageloven. Fylkesmannens vurdering, på bakgrunn av dokumentasjon som ligger til grunn for vårt tilsyn, er at kommunens tilsyn fortsatt ikke er basert på riktig forståelse av lovgrunnlaget. 14

15 Innhenter Oslo kommune, ved Bydel Grorud, informasjon i tilsynet som gjør kommunen i stand til å ta stilling til lovlighet? Fylkesmannen har ikke hatt mange tilsyn å vurdere ut ifra, men Bydel Grorud har nylig utarbeidet et skjema for innhenting av opplysninger om sendes barnehagene i forkant av hvert tilsyn. På intervju ble vi gjort kjent med at dette skjema er tatt i bruk under gjennomføring av tilsyn. Viktig informasjon innhentes på denne måten, og gir grunnlag for hva som skal følges opp i det videre tilsynsarbeidet. Det er Fylkesmannens konklusjon at Bydel Grorud innhenter tilstrekkelig informasjon i tilsynet som gjør kommunen i stand til å ta stilling til lovlighet. Fylkesmannen vil imidlertid presisere at der bydelen ikke legger riktig lovforståelse til grunn for tilsynet, som drøftet tidligere, vil det ofte ikke la seg gjøre å innhente nødvendig informasjon i tilsynet som gjør det mulig å ta stilling til lovlighet. For å vite hvilken informasjon som er nødvendig, må det være klart hvilke opplysninger som er relevant for å finne ut om det enkelte lovkravet i barnehageloven er oppfylt. Dersom Bydel Grorud legger riktig lovforståelse til grunn i sine tilsyn, er det vår vurdering at bydelens praksis vedrørende innhenting av dokumentasjon, vil være tilstrekkelig til at bydelen kan ta stilling til lovlighet. Vurderer og konkluderer kommunen på lovlig/ikke lovlig i tilsynet? Det fremkommer at barnehagemyndigheten i Bydel Grorud ikke i alle tilfeller vurderer og konkluderer med om virksomheten driver lovlig/ikke lovlig. Observasjoner: Tilsyn med Ravnkollen barnehage, jf. tilsynsrapport av Tilsyn med Lykketrollet familiebarnehage, jf. tilsynsrapport av Varslet tema for tilsyn i disse barnehagene var blant annet barnehageloven 1, 2 og 3. Det er ingen vurderinger eller konklusjoner i tilsynsrapportene vedrørende om barnehagene oppfyller de krav som følger av disse bestemmelsene. Når tema for tilsyn er konkret angitt, må det konkluderes. For at tilsynet skal være egnet til å avdekke og rette opp lovbrudd i barnehagene, må kommunen ta stilling til lovlighet. Fylkesmannen har også sett eksempler på at barnehageyndigheten har konkludert (eksempelvis etter tilsyn med Nøtteliten familiebarnehage, jf. Pålegg av ). Ut ifra den dokumentasjonen som ligger til grunn for vårt tilsyn fremstår det imidlertid som noe tilfeldig om det konkluderes eller ikke, eller at det kun konkluderes der det avdekkes åpenbare lovbrudd. 15

16 Det er Fylkesmannens vurdering at Bydel Grorud ikke vurderer og konkluderer på lovlig/ikke lovlig i sin tilsynsvirksomhet. Følges tilsynet opp med veiledning eller pålegg for å sikre at barnehagen drives i samsvar med gjeldende regelverk og ellers er forsvarlig? For å kunne følge opp tilsyn med veiledning eller pålegg, som er et krav for kommunen etter barnehageloven 8, så må kommunen konkludere med lovlig/ikke lovlig i tilsynet. På bakgrunn av skriftlig dokumentasjon i dette tilsynet, ser vi at Bydel Grorud fatter vedtak om pålegg i de tilfellene der det avdekkes ulovlige forhold i barnehagene. Vi finner det også sannsynliggjort at bydelen gir veiledning dersom det er konkludert med ulovlige forhold. Vi har ikke sett noen eksempler på at bydelen har avdekket ulovlige forhold uten at dette er fulgt opp med enten pålegg eller veiledning. Det er Fylkesmannens vurdering at tilsyn følges opp med veiledning eller pålegg, der bydelen har konkludert med ulovlige forhold, for å sikre at barnehagen drives i samsvar med gjeldende regelverk og ellers er forsvarlig. Følger kommunen opp at lovbruddene blir rettet? Når kommunen gir veiledning eller pålegg etter at et ulovlig forhold er avdekket, settes det en frist for når forholdet må rettes. Bydelen har utarbeidet et system som følger opp dette. Det føres inn i oversikten om bydelen har mottatt dokumentasjon på at avviket er lukket. Det fremkom på intervju at dersom bekreftelse på rettet forhold ikke er mottatt innen fristen følges dette opp. Det er Fylkesmannens vurdering at Bydel Grorud følger opp at lovbruddene blir rettet. 3.4 Fylkesmannens konklusjon Fylkesmannen har ovenfor konkludert med at Oslo kommune, ved Bydel Grorud, ikke oppfyller alle de rettslige krav som følger av barnehageloven 8, jf. 16. Konklusjonen er følgelig at Oslo kommune, ved Bydel Grorud, ikke påser at barnehagene i bydelen drives i samsvar med gjeldende regelverk. 16

17 4. Krav etter forvaltningsretten 4.1 Rettslige krav Kommunens tilsynsvirksomhet og behandling av dispensasjonssøknader, er utøvelse av offentlig myndighet. Alle pålegg om retting og stenging etter barnehageloven 16 skal behandles i samsvar med reglene om enkeltvedtak i forvaltningsloven. Det samme gjelder kommunens vedtak om dispensasjon etter barnehageloven 18. Dette innebærer blant annet at følgende regler i forvaltningsloven gjelder og har betydning for kommunens saksbehandling: Plikt til å veilede, jf. 11 Kravet til forhåndsvarsling, jf. 16 Kravet til forsvarlig utredning av saken jf. 17 Rett til partsinnsyn, jf. 18 og 19 Krav til skriftlighet, jf. 23 Kravet til begrunnelse, jf. 24 og 25 Krav om underretning av vedtaket etter 27 Krav om opplysning om klageadgang, klagefrist, klageinstans, den nærmere fremgangsmåten ved klage jf. 32, rett til partsinnsyn i 27, samt adgangen til å be om at gjennomføringen utsettes dersom vedtaket kan tenkes gjennomført til skade for parten før klagesaken er avgjort, jf. forvaltningsloven 27, jf. 42. Nærmere om kravet til forhåndsvarsel: Part som ikke allerede ved søknad eller på annen måte har uttalt seg i saken, skal varsles før vedtak treffes og gis høve til å uttale seg innen en nærmere angitt frist, jf. forvaltningsloven 16. Formålet med forhåndsvarselet er at parten skal kunne imøtegå kommunens anførsler og få anledning til å uttale seg før det fattes vedtak. Forhåndsvarsel kan etter forvaltningsloven 16 tredje ledd unnlates dersom a) slik varsling ikke er praktisk mulig eller vil medføre fare for at vedtaket ikke kan gjennomføres, b) parten ikke har kjent adresse og ettersporing av ham vil kreve mer tid eller arbeid enn rimelig i forhold til partens interesser og til betydningen av varselet eller c) vedkommende part på annen måte har fått kjennskap til at vedtak skal treffes og har hatt rimelig foranledning og tid til å uttale seg, eller varsel av andre grunner må anses åpenbart unødvendig. 17

18 4.2 Fylkesmannens undersøkelser FYLKESMANNEN I OSLO OG AKERSHUS Fylkesmannen har vurdert kommunens pålegg om retting gitt i medhold av barnehageloven 16. Kommunens delegasjon er vurdert på bakgrunn av kommunens delegasjonsreglement og vedtak om pålegg om retting. 4.3 Fylkesmannens vurderinger Det er Fylkesmannens vurdering at Bydel Groruds pålegg om retting etter barnehageloven 16, stort sett er i samsvar med de krav som følger av forvaltningsloven. På tidspunktet for den foreløpige rapporten fant vi imidlertid at bydelen ikke forhåndsvarslet part i saken før vedtak om pålegg ble truffet. Dette gjaldt pålegg om retting til Skogkanten barnehage og Nøtteliten familiebarnehage, jf. pålegg av Det var ikke noe som tydet på at part i saken på annen måte hadde fått kjennskap til vedtaket, og hatt rimelig foranledning til å uttale seg. Unnlatelse av å varsle i slike tilfeller er i strid med forvaltningsloven 16. Videre fant vi at det i bydelens pålegg om retting ikke ble opplyst om den adgang parten har til å be om utsatt iverksettelse, i de tilfeller vedtaket kan tenkes gjennomført til skade for parten før klagesaken er avgjort, jf. forvaltningsloven 27 tredje ledd, jf. forvaltningsloven 42. Uttalelse til foreløpig tilsynsrapport fra Bydel Grorud: Barnehagemyndigheten i Bydel Grorud har erklært at det i fremtiden alltid vil bli sendt ut varsel ved pålegg om retting, før et eventuelt pålegg om retting sendes. I tillegg vil det alltid opplyses om retten til å be om utsatt iverksettelse dersom vedtaket kan tenkes gjennomført til skade for parten før klagesaken er avgjort. Fylkesmannen finner dermed ikke grunnlag for å følge opp varslet pålegg. Det er vår vurdering at det er tilstrekkelig sannsynliggjort at bydelens saksbehandling ved enkeltvedtak vil følge alle de krav som følger av forvaltningsloven. Fylkesmannens konklusjon er at Bydel Grorud fatter alle sine pålegg om retting i tråd med de reglene som følger av forvaltningsloven. Personell kompetanse/ delegasjon Etter kommuneloven 20 nr. 3 kan avgjørelsesmyndighet i enkeltsaker og i bestemte sakstyper delegeres videre fra kommunestyret. Dersom kommunen delegerer myndighet til å fatte enkeltvedtak, må dette komme tydelig fram av delegasjonsreglementet. 18

19 Det følger av Reglement for Byrådet av annet ledd annet punktum at Byrådets myndighet kan delegeres til underliggende organer så lenge bystyret ikke har bestemt noe annet. Av reglement for bydelene av , jf. 3-2 følger det at bydelsadministrasjonen er delegert myndighet til å treffe enkeltvedtak som ikke er av prinsipiell betydning på barnehageområdet etter barnehageloven. Myndigheten delegeres på vegne av byrådet/vedkommende byråd. Delegasjonen til bydelsadministrasjonen går til bydelsdirektøren som kan delegere videre. Fylkesmannen har fått tilsendt Bydel Groruds fullmaktsmatrise. I henhold til denne er det ikke videredelegert myndighet fra bydelsdirektøren til å fatte enkeltvedtak etter barnehageloven 16. I tilsynet fant vi at bydelsdirektøren har underskrevet på samtlige vedtak om pålegg etter barnehageloven 16. Dette samsvarer med den myndighetsdelegering som er nedfelt i kommunens delegasjonsreglement. Fylkesmannens vurdering er at Oslo kommune ved Bydel Grorud fatter vedtak i tråd med kommunens delegasjon. 4.4 Fylkesmannens konklusjon Oslo kommune, ved Bydel Grorud, behandler enkeltvedtak etter barnehageloven 16 i samsvar med alle de krav som følger av forvaltningsloven. 19

20 5. Frist for retting av lovbrudd Fylkesmannen har i kapittel 3 konstatert lovbrudd. I denne rapporten gis Oslo kommune, ved Bydel Grorud, frist til å rette opp det ulovlige forholdet, jf. kommuneloven 60 d. Frist for retting er 02.mars Kommunen må innen denne datoen sende Fylkesmannen en erklæring om at det ulovlige forholdet er rettet og en redegjørelse for hvordan lovbruddet er rettet. Dersom forholdet ikke rettes innen den fastsatte rettefristen, vil Fylkesmannen vedta pålegg om retting. Et eventuelt pålegg om retting vil ha status som enkeltvedtak og vil kunne påklages i henhold til forvaltningslovens regler for dette, jf. forvaltningsloven kapittel VI. Følgende pålegg er aktuelle å vedta etter utløp av rettefristen i denne rapporten: 1. Oslo kommune, ved Bydel Grorud, skal påse at barnehagene i bydelen drives i samsvar med gjeldende regelverk, jf. barnehageloven 8, jf. 16. Pålegget innebærer at: a) Barnehagemyndigheten skal bruke den kunnskapen den har om barnehagene til å vurdere behov for veiledning og tilsyn b) Barnehagemyndigheten skal gjennomføre veiledning og tilsyn som svarer til behovet c) Barnehagemyndigheten skal legge riktig lovforståelse til grunn i sine tilsyn d) Barnehagemyndigheten skal konkludere på lovlig/ikke lovlig i tilsyn 20

21 6. Kommunens frist til å rette Som nevnt i kapittel 5 ovenfor er kommunen gitt frist for å rette de ulovlige forholdene som er konstatert i denne rapporten. Frist for tilbakemelding er 02. mars Kommunen har rett til innsyn i sakens dokumenter, jf. forvaltningsloven 18. Oslo Synne Skaug Cecilie Langholm Reidun Løvberg Tordenskioldsgate 12 Postboks 8111 Dep, 0032 Oslo Telefon fmoapostmottak@fylkesmannen.no Organisasjonsnummer: NO

22 22