TILSYNSRAPPORT. Tema for tilsynet : Kommunens plikt til å påse at barnehagene drives i samsvar med gjeldende regelverk.

Transkript

1 TILSYNSRAPPORT Tema for tilsynet : Kommunens plikt til å påse at barnehagene drives i samsvar med gjeldende regelverk Agdenes kommune 2018

2 Innholdsfortegnelse 1 Innledning Kort om Agdenes kommune Om gjennomføringen av tilsynet Om tilsynsrapporten Risikovurderinger Rettslige krav Fylkesmannens observasjoner, vurderinger og konklusjoner Veiledning Rettslige krav Fylkesmannens observasjoner, vurderinger og konklusjoner Gjennomføring av tilsyn Rettslige krav Fylkesmannens observasjoner, vurderinger og konklusjoner Reaksjoner og vedtak i tilsyn Rettslige krav Fylkesmannens observasjoner, vurderinger og konklusjoner... 15

3 1 Innledning Fylkesmannens tilsyn er et tilsyn med kommunen som barnehagemyndighet, jf. barnehageloven 9 første ledd, jf. kommuneloven kapittel 10 A. Vi kontrollerer lovligheten av kommunens oppfyllelse av plikter den er pålagt som barnehagemyndighet etter barnehageloven med forskrifter. Våre tilsyn er offentlig myndighetsutøvelse. Vi skal gjennomføre tilsynet i samsvar med reglene i forvaltningsretten og offentlighetsloven. Kommunen har rett til innsyn i sakens dokumenter, jf. forvaltningsloven 18 jf Kort om Agdenes kommune Agdenes kommune har innbyggere per 2. kvartal 2018 (kilde: Statistisk sentralbyrå). Det er to kommunale barnehager i Agdenes, med til sammen 71 barn (kilde: barnehagefakta.no). Fra blir Agdenes kommune del av nye Orkland kommune sammen med Orkdal, Meldal og deler av Snillfjord. 1.2 Om gjennomføringen av tilsynet Fylkesmannen åpner tilsyn med Agdenes kommune i brev av Kommunen blir samtidig bedt om å sende etterspurt dokumentasjon innen Dokumentene mottas I møte gir Fylkesmannen veiledning til kommunen om de rettslige kravene som følger av bestemmelsene vi fører tilsyn med. Stedlig tilsyn gjennomføres Fylkesmannen innleder tilsynsbesøket med et kort åpningsmøte, før vi gjennomfører intervjuene. Tema for tilsynet Tema for tilsynet er kommunens ansvar for å påse, gjennom veiledning og tilsyn, at barnehagene i kommunen drives i samsvar med barnehageloven med forskrifter, jf. barnehageloven 8 og 16. Vi kontrollerer følgende undertemaer: 1. Risikovurderinger, jf. barnehageloven 8 første ledd og 16 første og andre ledd 2. Veiledning, jf. barnehageloven 8 første ledd 3. Gjennomføring av tilsyn, jf. barnehageloven 8 første og femte ledd, 16 første og andre ledd, forvaltningsloven 17 og de ulovfestede reglene om forsvarlig saksbehandling og god forvaltningsskikk 4. Reaksjoner og vedtak i tilsyn, jf. barnehageloven 8 første og femte ledd, 16 første og andre ledd og forvaltningsloven kapittel IV - V Kommunen som barnehagemyndighet har et overordnet ansvar for å sikre at barn får et trygt og godt barnehagetilbud. Formålet med tilsynet er å bidra til etterlevelse av regelverket og derigjennom at barn får et barnehagetilbud som er i tråd med loven. Gjennom kontroll med kommunens etterlevelse av de rettslige kravene som følger av bestemmelsene vi fører tilsyn med, skal eventuell lovstridig praksis avdekkes og rettes opp.

4 Tilsynet vurderer kommunens oppfyllelse av lovkrav på et utvalgt område. Tilsynsrapporten omhandler forhold som gjelder tilsynets tema og som er avdekket under tilsynet. Vi har ikke sett på hvordan kommune oppfyller andre krav i regelverket. Rapporten gir derfor ingen fullstendig vurdering av kommunens oppfyllelse av pliktene den er pålagt som barnehagemyndighet. 1.3 Om tilsynsrapporten Våre vurderinger i tilsynsrapporten baserer seg på opplysninger fra: Dokumentasjonen kommunen har sendt inn (se oversikt i vedlegg I) Informasjon fra offentlige registre Informasjon på kommunens nettsted Intervjuer med rådmann og assisterende rådmann/kommunalsjef oppvekst og levekår, styrer i Mølnbukt barnehage og styrer i Lensvik barnehage Tilsynsrapporten er et offentlig dokument. Vi publiserer rapporten på vår hjemmeside. I de neste kapitlene vil vi beskrive de rettslige kravene vi har lagt til grunn i tilsynet og våre observasjoner, vurderinger og konklusjoner. De rettslige kravene er utledet av barnehageloven 8 og 16, forvaltningsloven kapittel IV - V og de ulovfestede reglene om forsvarlig saksbehandling og god forvaltningsskikk. Aktuelle lovbestemmelser er gjengitt i vedlegg II til rapporten. 2 Risikovurderinger 2.1 Rettslige krav Barnehagemyndigheten har oversikt over barnehageeiers plikter etter barnehageloven Barnehagemyndigheten må ha en overordnet kjennskap til eierpliktene som finnes i barnehageloven. For å oppfylle ansvaret om å påse regelverksetterlevelse i barnehagene etter barnehageloven 8 første ledd, må barnehagemyndigheten ha oversikt over regelverket den veileder om og fører tilsyn med. Det er ikke nødvendig med detaljkunnskap om alle eierpliktene eller at det foreligger en oversikt i et bestemt format. Det er ikke den enkelte barnehagemyndighets personlige kjennskap som er det sentrale, men barnehagemyndighetens samlede kjennskap til eierpliktene. Barnehagemyndigheten har tilstrekkelig kunnskap om hvordan alle barnehageeierne oppfyller sine plikter etter barnehageloven Barnehagemyndigheten må ha nok og egnet informasjon om barnehagene til å gjøre risikovurderinger. Dersom barnehagemyndigheten ikke har tilstrekkelig informasjon om barnehagenes praksis til å belyse om barnehageeierne ivaretar sine plikter, må den innhente det. Uten informasjon om regelverksetterlevelsen, kan ikke barnehagemyndigheten vurdere risikoen for brudd på regelverket og behovet for veiledning og tilsyn, jf. barnehageloven 8 første og femte ledd. Informasjonen skal vise om regelverket er kjent, forstått og overholdt av barnehageeierne. Barnehagemyndigheten bruker denne kunnskapen til å gjøre risikovurderinger for å vurdere behov for veiledning og tilsyn Barnehagemyndigheten må bruke kunnskapen om regelverksetterlevelsen til å foreta løpende vurderinger av sannsynligheten for og konsekvensen av brudd på barnehageeiers plikter i barnehageloven. Barnehagemyndigheten må gjøre dette både på

5 bakgrunn av informasjon om regelverksetterlevelsen i den enkelte barnehage og samlet for alle barnehagene. På bakgrunn av informasjon om regelverksetterlevelsen, må barnehagemyndigheten vurdere behovet for veiledning og tilsyn. Dette innebærer at barnehagemyndigheten må kartlegge risiko for brudd på regelverket ved bruk av kilder som sier noe om regelverksetterlevelsen. Videre må barnehagemyndigheten vurdere hvilke virkemidler som er egnet til å påse regelverksetterlevelse. Dersom barnehagemyndigheten ikke bruker den informasjonen den har om barnehagene, vil ikke temaene for tilsyn og veiledning være i tråd med de faktiske behovene. Dette vil igjen medføre at barnehagemyndigheten ikke påser regelverksetterlevelse ved gjennomføringen av veiledning og tilsyn, jf. barnehageloven 8 første ledd. Barnehagemyndighetens risikovurderinger er basert på oppdatert og gjeldende forståelse av barnehageloven Barnehagemyndigheten må anvende loven og forskriftene i tråd med gjeldende rett når den vurderer risiko for brudd på regelverket, jf. barnehageloven 8 første ledd. Dette betyr at barnehagemyndigheten må vite hvilke rettslige krav regelverket stiller til barnehageeier. Det rettslige kravet følger ikke alltid direkte av lovteksten. Barnehagemyndigheten må bruke gyldige rettskilder og legge til grunn gjeldende fortolkning fra nasjonale myndigheter for å klargjøre hva regelverket krever av barnehageeier. Barnehagemyndigheten gjennomfører veiledning og tilsyn i tråd med sine risikovurderinger For at barnehagemyndigheten skal gjennomføre veiledning og tilsyn i tråd med sine risikovurderinger, må den ha tilstrekkelig kunnskap om barnehagene, og på bakgrunn av kunnskapen vurdere behovet for veiledning og tilsyn. På denne måten vil barnehagemyndigheten få et bilde av hvor regelverksetterlevelsen eventuelt er mangelfull. På bakgrunn av denne informasjonen, må barnehagemyndigheten bruke sine virkemidler; veiledning og tilsyn. Barnehagemyndigheten må gjennomføre veiledning og tilsyn på en slik måte at det bidrar til økt regelverksetterlevelse i barnehagen. Dersom barnehagemyndigheten ikke bruker virkemidlene i tråd med sine funn, oppfyller den ikke sin plikt til å påse regelverksetterlevelse, jf. barnehageloven 8 første ledd og 16 første og andre ledd. 2.2 Fylkesmannens observasjoner, vurderinger og konklusjoner Har barnehagemyndigheten oversikt over barnehageeiers plikter etter barnehageloven? For å påse regelverksetterlevelse gjennom tilsyn og veiledning, må barnehagemyndigheten ha oversikt over de reglene den fører tilsyn med og veileder om. I «Plan for tilsyn med barnehager» eksemplifiserer kommunen aktuelle tema for tilsyn, herunder nevnes barnehageeiers plikter knyttet til reglene om barnehagens formål og innhold, barns rett til medvirkning, foreldreråd og samarbeidsutvalg, plikten til å søke om godkjenning, barnehagens vedtekter, prioritet ved opptak, foreldrebetaling, barnehagens bemanning, reglene om politiattest, taushetsplikt, opplysningsplikt til sosialtjenesten og den kommunale helse- og omsorgstjenesten, opplysningsplikt til barneverntjenesten og reglene om helsekontroll. Planen skiller mellom tilsyn etter barnehagelov og tilsyn etter annet regelverk. Den beskriver at andre myndigheter har hjemmel til å drive tilsyn etter annet regelverk, blant annet nevnes tilsyn etter forskriften om miljørettet helsevern.

6 Det går videre fram av dokumentasjonen vi har fått tilsendt, at kommunen gir veiledning om eierpliktene både i de faste styrermøtene, på møtedager i barnehagene og i den løpende, uformelle kontakten med barnehagene. Referatet fra barnehagestyrermøtet den viser at de nye reglene om pedagognorm var tema. Videre viser den tilsendte presentasjonen «Planleggingsdag barnehagene i Agdenes onsdag 16. august 2017» at kommunen har gitt veiledning om ny forskrift om rammeplan og endringene i barnehageloven som trådte i kraft Det opplyses i intervju at det i styrermøtene også blant annet er gitt veiledning om spørsmål knyttet til barnehagens godkjenning, kravene til barnehagens personale og til reglene om opptak. Det er Fylkesmannens vurdering at barnehagemyndigheten har oversikt over barnehageeiers plikter etter barnehageloven, jf. barnehageloven 8 første ledd. Har barnehagemyndigheten tilstrekkelig kunnskap om hvordan alle barnehageeierne oppfyller sine plikter etter barnehageloven? Dokumentasjonsgrunnlaget for tilsynet viser at kommunen bruker ulike informasjonskilder for å vurdere om barnehagene drives i tråd med barnehageloven. Det opplyses i intervju at kommunen har tett dialog med barnehagene, både gjennom barnehagestyrermøtene og veiledningsmøter og kontakt på telefon og e-post. Dette bekreftes også i kommunens redegjørelse og i vedlagte møteplaner og møtereferat. Kommunen skriver i redegjørelsen at de har styrermøter ca. hver tredje uke. Det er enkelte faste punkter på møtene, for eksempel «Runde rundt bordet» der styrerne tar opp problemstillinger, utfordringer og spørsmål. Kommunen opplyser at den får mye informasjon om praksisen i barnehagene i disse møtene. Det fremgår av tilsynsplanen at kommunen bruker opplysninger om antall barn, barnas alder og oppholdstid, barnehagens bemanning, rutiner, vedtekter, årsplan, årsrapporter og evalueringer for å få informasjon om barnehagenes praksis. Dette bekreftes i intervju og kommunens redegjørelse, samt at det opplyses at kommunen også bruker foreldreundersøkelsen, medarbeiderundersøkelser, barnehagenes årsmeldinger, erfaringer fra tilsynsarbeidet, arbeidet med opptak og arbeidet med implementering av nytt regelverk som informasjonskilder for å vurdere om regelverket er forstått og etterleves i barnehagene. Kommunen opplyser videre at arbeidet med kvalitetsplanen og kvalitetsrapportene gir god informasjon om regelverksetterlevelsen. Agdenes kommune har utarbeidet «Kvalitetsplan for barnehagene ». Her beskrives fire fokusområder for barnehagene i kommunen: lek, sosial kompetanse, språkutvikling og tidlig og tilpasset innsats. Det heter i innledningen til planen at den skal synliggjøre sammenhengen mellom overordnede mål og det som skjer i den enkelte barnehage. Planen beskriver hvordan fokusområdene ivaretas og utvikles gjennom arbeidet i barnehagen, og omhandler blant annet eierpliktene i formålsparagrafen i barnehageloven, 2 om barnehagens innhold, rammeplanen, bestemmelsene om foreldresamarbeid og overgangen barnehage - skole. I de årlige kvalitetsrapportene vurderes og analyseres arbeidet i barnehagene. Det heter i innledningen til rapporten for 2017 at rapporten gir informasjon om barnehagens aktivitet, samt evaluering og gjennomgang av fokusområdene i kvalitetsplanen. Vurderingene i rapporten forutsetter at kommunen har, eller innhenter, informasjon om hvordan barnehagene ivaretar eierpliktene som er nedfelt i kvalitetsplanen. Det er Fylkesmannens vurdering at barnehagemyndigheten har tilstrekkelig kunnskap om hvordan barnehageeier oppfyller sine plikter etter barnehageloven, jf. barnehageloven 8 første og femte ledd.

7 Bruker barnehagemyndigheten denne kunnskapen til å gjøre risikovurderinger for å vurdere behov for veiledning og tilsyn? Kommunen opplyser i RefLex at den gjør løpende risikovurderinger gjennom tett dialog og innsyn i barnehagedriften. I «Plan for tilsyn med barnehager» beskriver kommunen hvordan den jobber med risikovurderinger i forbindelse med tilsynene. Som omtalt under forrige punkt, fremgår det av planen eksempler på opplysninger kommunen bruker for å vurdere om barnehagene drives i tråd med barnehageloven. Kommunen skriver under planens «Planlegging og prioritering»: «Når all informasjonen er systematisert, må det foretas en prioritering i lys av den overordnede tilsynsplanen kommunen har. Enkelte ganger vil det være nødvendig med et omfattende tilsyn som tar for seg flere sider ved barnehagedriften. Andre ganger kan tilsynet omfatte utvalgte områder ved barnehagedriften. I planleggingsfasen vil det være nødvendig å se på: hvilke behov har barnehagen(e) for tilsyn.» Videre heter det under punktet «Hendelsesbasert tilsyn» at «Det kan enkelte ganger være nødvendig å foreta hendelsesbasert tilsyn, for eksempel på bakgrunn av bekymringsmeldinger. Dette kan skje ved at foreldre/ansatte har henvendt seg til administrasjonen med bekymring for barnehagedriften.» Kommunen skriver i redegjørelsen at den også gjør risikovurderinger på bakgrunn av informasjon som fremkommer i styrermøtene og at disse «sakene følges opp med ulike tiltak eller veiledning ved behov.» Det samme gjelder informasjon fra oppvekstmøtene. Dette bekreftes i intervju. Som eksempel vises det til det sist gjennomførte tilsynet, der kommunens valg om å gjennomføre tilsyn og valg av tema for tilsynet ble gjort på bakgrunn av drøftelser i styrermøtene som viste at det var usikkerhet knyttet til arealbruken i barnehagene etter utvidelsen av retten til plass, og om dette påvirket ivaretakelsen av barnehageloven 2 om barnehagens innhold. Videre vektla kommunen vurderinger av risiko for brudd på nytt regelverk ved planleggingen av tilsynene for Det fremgår av kommunens arbeidsnotat «Tilsyn med barnehagene i Agdenes kommune våren 2018» at det vurderes å være behov for å føre tilsyn med tema knyttet til barnehagens bemanning. Dette på bakgrunn av de nye bestemmelsene om endret norm for pedagogisk bemanning med ikrafttredelse Kommunen skriver: «Det knytter seg usikkerhet til hvordan lovendringene skal forstås, og hvordan den vil slå ut i vår kommune.» På samme måte er risikoen for regelbrudd ved innføring av nye regler bakgrunnen for kommunens veiledning i barnehagene i I presentasjonen «Planleggingsdag barnehagene i Agdenes onsdag 16. august 2017» gir kommunen veiledning om blant annet endringene i barnehageloven som trådte i kraft I dokumentet «Orientering til barnehagene mai-juni 2017» gir kommunen veiledning om nye nasjonale føringer og bestemmelser med utgangspunkt i forarbeidene. I arbeidet med kvalitetsrapportene ligger også vurderinger av risiko for brudd på regelverket. Det fremgår av kommunes redegjørelse at de årlige kvalitetsrapportene gir en grundig analyse av barnehagene og deres praksis. Som omtalt tidligere, inneholder rapportene vurderinger av barnehagenes etterlevelse av eierplikter i barnehageloven. Det heter i rapporten for 2017 at «Under hvert område evalueres og analyseres innholdet ut fra en lokal kontekst, før det konkluderes og tas stilling til den overordnede målformuleringen. Er det behov for ny retning eller justeringer for å nå målet og innfri kravene i lovverket?» Det er Fylkesmannens vurdering at barnehagemyndigheten bruker kunnskapen om hvordan barnehageeier oppfyller sine plikter etter barnehageloven til å gjøre risikovurderinger for å vurdere behov for veiledning og tilsyn, jf. barnehageloven 8 første ledd.

8 Er barnehagemyndighetens risikovurderinger basert på oppdatert og gjeldende forståelse av barnehageloven? Som beskrevet tidligere, er risikovurderingene som ligger til grunn for både kommunens tilsyn og veiledning, blant annet basert på problemstillinger som kommer opp på møtene med styrerne. Referat etter møtet den omhandler vurderinger av kravene til barnehagens bemanning. Dette er utdypet i arbeidsnotatet «Tilsyn med barnehagene i Agdenes kommune våren 2018», der kommunen siterer bestemmelsene og beskriver kravene som følger av barnehageloven 17 om styrer og 18 om barnehagens øvrige personale, samt bestemmelsene om den nye pedagognormen. Videre omhandler kommunens kvalitetsrapporter beskrivelser av de rettslige kravene som følger av flere av eierpliktene, for eksempel barnehagens innhold, barns rett til medvirkning, foreldrebetaling og barnehagens personale. Det fremgår både av intervju, den skriftlige redegjørelsen og RefLex at kommunen legger vekt på å holde seg oppdatert på lovverket som regulerer barnehagene. Kommunen utdyper: «Vi har møtt på alle samlinger i regi av Fylkesmannen, og vi har lest og tolket nye lover og stortingsmeldinger, samt andre nasjonale føringer av betydning for barnehagene. I tillegg deltar vi i to regionale nettverk som også har fokus på at barnehagene skal drives i samsvar med lov- og regelverk.» Det er Fylkesmannens vurdering at barnehagemyndighetens risikovurderinger er basert på oppdatert og gjeldende forståelse av barnehageloven, jf. barnehageloven 8 første ledd. Gjennomfører barnehagemyndigheten veiledning og tilsyn i tråd med sine risikovurderinger? Kommunens skriver i sin redegjørelse: «Agdenes kommune er en liten kommune med under 1700 innbyggere, og to små barnehager. Slik er det relativt oversiktlig å være barnehagemyndighet og enkelt å være tett på driften.» Under intervju opplyses det at på grunn av den tette kontakten mellom kommunen og barnehagene, fanges problemstillinger og uklarheter opp og holdes tak i tidlig, før det vurderes å bli en reell fare for brudd på regelverket. I RefLex skriver kommunen: «Barnehagemyndigheten i Agdenes jobber kontinuerlig for å påse at barnehagene drives i samsvar med barnehageloven med forskrifter, gjennom tett dialog og innsyn i barnehagedriften. Den årlige kvalitetsrapporteringen tilfører mer grundige analyser. På denne måten mener kommunen at det fortløpende gjøres risikovurderinger av barnehagedriften. Ved behov veiledes styrerne/ansatte, og det settes inn avbøtende tiltak om nødvendig.» I tilsynsplanen er det nevnt eksempler på flere eierplikter som kan være aktuelle tema for tilsyn. Slik Fylkesmannen vurderer kommunens tilsynsarbeid, velger kommunen tema for sine tilsyn på bakgrunn av konkrete vurderinger av behovet for å føre tilsyn med de aktuelle eierpliktene. Vurderingene som ligger til grunn for de tilsynene vi har fått tilsendt dokumentene fra, er knyttet til kommunens behov for å kontrollere om barnehagene ivaretar kravene i godkjenningen og kravene til barnehagens innhold etter at innføringen av rett til barnehageplass medførte en ny sammensetting av barnegruppene. Dette fremgår av tilsynsrapportene og opplysninger gitt i intervju. I forbindelse med planleggingen av tilsyn for 2018, skriver kommunen i arbeidsnotatet «Tilsyn med barnehagene i Agdenes kommune våren 2018», at barnehagens bemanning er vurdert å være aktuelt tema for tilsyn. Dette på grunn av usikkerhet knyttet til forståelsen og etterlevelsen av de nye reglene om norm for pedagogisk bemanning. Det opplyses at kommunen i etterkant av de skriftlige vurderingene, har konkludert med at det ikke er behov for å føre tilsyn med temaet, men at det er mer hensiktsmessig å følge opp bestemmelsene det er knyttet usikkerhet til etterlevelsen av, gjennom veiledning.

9 I arbeidsnotatet heter det at tilsyn gjennomføres annet hvert år. Dette kan forstås som at tilsynene ikke gjennomføre i tråd med risikovurderinger. Det opplyses imidlertid at dette er et utgangspunkt. Tilsyn kan både gjennomføres oftere, om kommunen får informasjon som tilsier at det er behov for det, og omvendt, slik tilfellet var for Kommunens praksis viser at det ikke er faste intervall mellom tilsynene. Tilsynene som ble gjennomført før 2016-tilsynene, ble gjennomført i Kommunens tilsynsplan beskriver, på samme måte, at tilsynene gjennomføres etter vurderinger av behov, og omtaler ikke faste tidsintervall. Vi anser derfor at kommunen gjennomfører tilsynene i tråd med vurderinger av behovet for å føre tilsyn. Kommunens vurderinger av barnehagenes behov for veiledning, er hovedsakelig knyttet til iverksettelse av nye bestemmelser. De ansatte i barnehagene er erfarne, og eventuell risiko vurderes derfor å være knyttet til innføring av nytt regelverk. Vi har fått tilsendt flere eksempler på veiledningsmateriell. Kommunens veiledning, for eksempel gitt i styrermøtene og i barnehagene, som presentasjonen gitt på planleggingsdagen i barnehagene i august 2017 og informasjonen gitt i den skriftlige veiledningen i mai/juni 2017, er gjort på bakgrunn av kommunens vurderinger av behovet for å gi aktiv veiledning om nytt regelverk for å sikre lik og oppdatert forståelse av de nye bestemmelsene. Det er Fylkesmannens vurdering at barnehagemyndigheten gjennomfører veiledning og tilsyn i tråd med sine risikovurderinger, jf. barnehageloven 8 første ledd og 16 første og andre ledd. 3 Veiledning 3.1 Rettslige krav Barnehagemyndighetens veiledning er basert på oppdatert og gjeldende forståelse av barnehageloven Barnehagemyndigheten må anvende loven og forskriftene i tråd med gjeldende rett når den gir informasjon til barnehageeierne om eierpliktene i barnehageloven, jf. barnehageloven 8 første ledd. Barnehagemyndigheten må vite hvilke rettslige krav regelverket stiller til barnehageeier. Det rettslige kravet følger ikke alltid direkte av lovteksten. Barnehagemyndigheten må bruke gyldige rettskilder og legge til grunn gjeldende fortolkning fra nasjonale myndigheter for å klargjøre hva regelverket krever av barnehageeier. Veiledningen skal være frivillig for barnehageeier. 3.2 Fylkesmannens observasjoner, vurderinger og konklusjoner Er barnehagemyndighetens veiledning basert på oppdatert og gjeldende forståelse av barnehageloven? Det fremgår av dokumentasjonsgrunnlaget for tilsynet at kommunen gir veiledning om eierpliktene på flere måter: i faste møtepunkter med barnehagene, for eksempel i styrermøtene og i møter med alle ansatte, som på planleggingsdager og kursdager, samt i den løpende kontakten med barnehagene på telefon og e-post. Vi har fått tilsendt møtereferat og presentasjoner fra veiledning gitt i barnehagene. I august 2017 ble det gitt veiledning om endringer i barnehageloven som trådte i kraft 1. august samme år, blant annet ny forskrift om rammeplan. I forkant av møtet ble det sendt informasjon om endringene sammen med utdrag fra forarbeidene til bestemmelsene til alle ansatte i barnehagene. Det skriftlige veiledningsmateriellet viser bakgrunnen for de nye reglene og hva gjeldende forståelse er.

10 Videre kommer kommunens forståelse av eierpliktene i barnehageloven til uttrykk i kvalitetsplanen og kvalitetsrapportene, dokumenter som også er til drøfting i barnehagene. Her vurderes tema knyttet til for eksempel barnehagelovens formåls- og innholdsbestemmelser, rammeplanen, barns rett til medvirkning og kravene til barnehagens personale. For øvrig viser vi til kommunens beskrivelse, som er omtalt tidligere i rapporten, av hvordan den jobber for å holde seg oppdatert på regelverket ved å lese forarbeider og sentrale føringer og delta på samlinger og i nettverk. Det er Fylkesmannens vurdering at barnehagemyndighetens veiledning er basert på oppdatert og gjeldende forståelse av barnehageloven, jf. barnehageloven 8 første ledd. 4 Gjennomføring av tilsyn 4.1 Rettslige krav Barnehagemyndigheten bruker tilsyn som virkemiddel der dette er nødvendig for å påse regelverksetterlevelse etter barnehageloven hos barnehageeier Barnehagemyndigheten skal bruke tilsyn som virkemiddel der det er nødvendig, jf. barnehageloven 8 første ledd og 16 første og andre ledd. Tilsyn er kontroll av om barnehageeier oppfyller eierpliktene i barnehageloven. Dette innebærer at barnehagemyndigheten ikke kan føre tilsyn med forhold som ikke er regulert i barnehageloven. Tilsyn er utøvelse av offentlig myndighet, og innebærer å undersøke praksis og pålegge endring av praksis som ikke er i samsvar med regelverket. I motsetning til veiledning, kan barnehagemyndigheten gjennomføre tilsyn mot barnehageeiers vilje. Vurderingen av om det er nødvendig med tilsyn skal baseres på barnehagemyndighetens risikovurdering. Barnehagemyndighetens tilsyn er basert på oppdatert og gjeldende forståelse av barnehageloven Barnehagemyndigheten må anvende loven i tråd med gjeldende rett når den fører tilsyn, jf. barnehageloven 16 første og andre ledd. Barnehagemyndigheten må vite hvilke rettslige krav regelverket stiller til barnehageeier. Det rettslige kravet følger ikke alltid direkte av lovteksten. Barnehagemyndigheten må bruke gyldige rettskilder og legge til grunn gjeldende fortolkning fra nasjonale myndigheter for å klargjøre hva regelverket krever av barnehageeier. Barnehagemyndigheten innhenter informasjon i tilsyn som gjør at den kan ta stilling til om barnehageeier oppfyller barnehageloven Barnehagemyndigheten må ha nok og egnet informasjon om barnehagens praksis til å kunne vurdere og konkludere på om barnehageeier oppfyller eierpliktene i barnehageloven med forskrifter, jf. barnehageloven 8 første og femte ledd og 16 første og andre ledd. Det følger av forvaltningsloven 17 at barnehagemyndigheten må opplyse saken så godt som mulig før den fatter vedtak. Barnehagemyndigheten vurderer og konkluderer på om barnehageeier oppfyller kravene i barnehageloven For å påse regelverksetterlevelse må barnehagemyndigheten vurdere og konkludere på om praksis er i tråd med regelverket innenfor temaene i tilsynet. For å kunne konkludere må barnehagemyndigheten vurdere barnehagens praksis opp mot de aktuelle rettslige kravene, jf. barnehageloven 8 første ledd og 16 første og andre ledd.

11 Barnehagemyndigheten formidler sine vurderinger og konklusjoner skriftlig til barnehageeier Barnehagemyndigheten må formidle sine vurderinger og konklusjoner fra tilsynet skriftlig til barnehageeier, uavhengig av om den har avdekket brudd på regelverket i tilsynet eller ikke. Der barnehagemyndigheten har avdekket brudd på regelverket, vil det være vanskelig for barnehageeier å endre sin praksis uten at den får vurderingene og konklusjonene fra tilsynet skriftlig. Der barnehagemyndigheten ikke har avdekket brudd på regelverket, tilsier de ulovfestede prinsippene om forsvarlig saksbehandling og god forvaltningsskikk at barnehageeier får vite hvilke vurderinger som er gjort i tilsynet og hvilken konklusjon barnehagemyndigheten har falt ned på. Det er nødvendig med skriftliggjøring av barnehagemyndighetens vurderinger og konklusjoner for å sikre etterprøvbarhet og likebehandling. Videre er det nødvendig at den skriftlige rapporten formidles til barnehageeier for å sikre at barnehageeiers rett til kontradiksjon blir ivaretatt. Tilsynsrapporten inneholder konkrete beskrivelser av barnehagen og barnehagemyndighetens vurderinger og konklusjoner som det er viktig at barnehageeier får anledning til å uttale seg om. 4.2 Fylkesmannens observasjoner, vurderinger og konklusjoner Bruker barnehagemyndigheten tilsyn som virkemiddel der dette er nødvendig for å påse regelverksetterlevelse etter barnehageloven hos barnehageeier? Kommunen skriver i sin redegjørelse og i RefLex at Agdenes er en liten, oversiktlig kommune med to, små kommunale barnehager. Kommunen beskriver at den har tett kontakt med barnehagene. Spørsmål håndteres fortløpende. Kommunen opplyser at i tillegg til plikten til å påse regelverksetterlevelse etter barnehageloven, kontrolleres og følges barnehagene opp gjennom det kommunale internkontrollarbeidet. Kommunen opplever at det ikke har vært stort behov for å føre tilsyn, da det ikke har vært indikasjon på regelbrudd som innebærer høy risiko. Vi har fått tilsendt kommunens tilsynsplan, møtereferat, arbeidsnotat og tilsynsrapporter som beskriver de vurderingene kommunen gjør i forbindelse med tilsynsarbeidet. Under punktet «Tilsyn» i tilsynsplanen skriver kommunen at «Det er viktig at kommunen har god kunnskap og kjennskap om egen barnehagedrift. [ ] Om kommunen har jevnlig samhandling, oppfølging og veiledning av sine barnehager vil den ha god innsikt i barnehagens virksomhet. [ ] Har kommunen god oversikt vil den kjenne til områder i lovverket som ikke etterleves i den grad det er ønskelig. Tilsyn kan være ett av flere virkemidler som tas i bruk for å forbedre praksisen.» I de tilsendte tilsynsrapportene fremgår det at bakgrunnen for at kommunen vurderte det nødvendig å føre tilsyn i 2016, både var knyttet til å sikre lik forståelse og etterlevelse av bestemmelsene det ble ført tilsyn med, og for å skape notoritet rundt vurderingene som ble gjort under tilsynet. I 2018 vurderte kommunen først å føre tilsyn med kravene til pedagogisk bemanning, men konkluderte med at veiledning var et mer hensiktsmessig virkemiddel for å sikre etterlevelse av bestemmelsene. Dette også fordi reglene var nye og at vurderingen av risiko i stor grad var knyttet til usikkerhet rundt forståelsen av de nye kravene. De konkrete risikovurderingene som er gjort i forbindelse med de gjennomførte tilsynene vi har fått tilsendt dokumentene fra, og tilsynsplanleggingen for 2018, er beskrevet nærmere under punkt 2.2 i rapporten.

12 Det er Fylkesmannens vurdering at barnehagemyndigheten bruker tilsyn som virkemiddel der dette er nødvendig for å påse regelverksetterlevelse, jf. barnehageloven 8 første ledd og 16 første og andre ledd. Er barnehagemyndighetens tilsyn basert på oppdatert og gjeldende forståelse av barnehageloven? Vi har sett på kommunens forståelse av enkeltbestemmelser i barnehageloven på grunnlag av de tilsynsrapportene vi har fått tilsendt. I rapportene er tema for tilsyn knyttet til barnehagens godkjenning, den vedtektsfestede arealnormen og kravet til barnehagens innhold. Kommunen viser i rapportene til barnehageloven 2 om barnehagens innhold, 10 om barnehagens godkjenning og 12 a om rett til barnehageplass. Videre vises det til barnehageeiers vedtektsfestede arealnorm og Kunnskapsdepartementets veiledende arealnorm. I rapportene vurderer kommunen om barnehagen drives i tråd med godkjenningen, jf. barnehageloven 10, nærmere bestemt det godkjente leke- og oppholdsarealet. Videre undersøker kommunen hvordan retten til barnehageplass etter barnehageloven 12 a, påvirker fordelingen av små og store barn i barnehagen, med en økning av små barn. Dette krever en større del av det samlede leke- og oppholdsarealet, da små barn har en høyere vedtektsfestet arealnorm enn store barn. Kommunen vurderer så hvordan disse forutsetningene påvirker ivaretakelsen av kravet til barnehagens innhold etter 2 om at barnehagen skal gi muligheter for «lek, livsutfoldelse og meningsfylte opplevelser og aktiviteter». Det er Fylkesmannens vurdering at barnehagemyndighetens tilsyn er basert på gjeldende forståelse av barnehageloven, jf. barnehageloven 16 første og andre ledd. Innhenter barnehagemyndigheten informasjon i tilsyn som gjør at den kan ta stilling til om barnehageeier oppfyller barnehageloven? Barnehagemyndigheten må ha nok og egnet informasjon om barnehagens praksis til å kunne vurdere og konkludere på om barnehageeier oppfyller eierpliktene i barnehageloven. Kommunens tilsynsplan beskriver generelle eksempler på informasjon som kan være aktuelt å innhente i tilsyn, blant annet nevnes oversikt over antall barn, barnas alder og oppholdstid, informasjon om barnehagens bemanning, vedtekter og rutiner. Videre har malen for varsel om tilsyn et eget avsnitt der kommunen beskriver hvilke dokumenter den har behov for å få tilsendt. Kommunen har også utarbeidet skjema for innhenting av informasjon, der aktuelle punkter i skjemaet, avhengig av tema for tilsynet, fylles ut og dokumenteres av barnehagen. Skjemaet sendes sammen med varsel om tilsyn. Det fremgår av skjemaet at det «benyttes under tilsynet og brukes som grunnlag for tilsynsrapport.» Som beskrevet under forrige punkt, er tema for de tilsynene vi har fått tilsendt dokumentene fra, knyttet til barnehagens godkjenning, areal og innfrielse av retten til barnehageplass, sett opp mot ivaretakelsen av barnehageloven 2 om barnehagens innhold. Det fremgår av dokumentene at kommunen har innhentet og bygger sine vurderinger og konklusjoner på informasjon fra barnehagens godkjenning, arealtegninger, årsplan, vedtekter, opplysninger om leke- og oppholdsareal pr. barn, antall barn og barnas alder, rutiner, befaring og informasjon fra samtaler, blant annet beskrivelser av hvordan barnehagen ivaretar kravene til barnehagens innhold.

13 Dette bekreftes også i intervju, der det opplyses at barnehagemyndigheten innhenter opplysninger i forkant av stedlige tilsyn og under selve tilsynsbesøket, ved befaring og samtaler. Videre opplyses det at hvilken informasjon som innhentes, avhenger av tema for tilsynet. Det er Fylkesmannens vurdering at barnehagemyndigheten innhenter informasjon i sine tilsyn som gjør at den kan ta stilling til om barnehageeier oppfyller barnehageloven, jf. barnehageloven 8 første og femte ledd og 16 første og andre ledd. Vurderer og konkluderer barnehagemyndigheten på om barnehageeier oppfyller kravene i barnehageloven? I kommunens tilsynsplan punkt 4.5 heter det at «Tilsynsmyndigheten skal skrive en tilsynsrapport.» Kommunen skriver at rapporten skal være en sammenfatning av de forholdene som fremkommer under tilsynet, og at det skal vurderes/drøftes og konkluderes på om barnehageeiers praksis er i tråd med lovverket. Det skal konkluderes med lovlighet; lovlig eller ikke lovlig. Videre skriver kommunen at det av rapporten skal fremgå om tilsynet har avdekket ulovlige eller uforsvarlige forhold som kan medføre pålegg om retting, jf. barnehageloven 16. Kommunen har utarbeidet egen mal for tilsynsrapportene. Det fremgår av de tilsendte tilsynsrapportene at kommunen bruker den informasjonen den har innhentet, blant annet opplysningene om barnehagenes leke- og oppholdsareal, den vedtektsfestede arealnormen, informasjonen om antall barn og barnas alder og beskrivelser av barnehagens praksis, i vurderingene og konklusjonene. Barnehagemyndigheten vurderer konkret om barnehagen drives i tråd med godkjent leke- og oppholdsareal og om barnehagens praksis ivaretar kravene til barnehagens innhold. Både vurderinger og konklusjoner fremgår av tilsynsrapporten. Det er Fylkesmannens vurdering at barnehagemyndigheten vurderer og konkluderer på om barnehagens praksis er i tråd med regelverket for tema for tilsynet, jf. barnehageloven 8 første ledd og 16 første og andre ledd. Formidler barnehagemyndigheten sine vurderinger og konklusjoner skriftlig til barnehageeier? I de tilsendte tilsynsrapportene fremkommer kommunens konkrete vurderinger og konklusjoner tydelig, under egne overskrifter i rapportene. Tilsynsrapportene er sendt til den aktuelle barnehagen, med kopi til foreldreråd og samarbeidsutvalg, kommunens medlemmer i HOL (hovedutvalg for oppvekst og levekår) og rådmann. Det er Fylkesmannens vurdering at barnehagemyndigheten formidler sine vurderinger og konklusjoner skriftlig til barnehageeier, jf. barnehageloven 8 første ledd og de ulovfestede prinsippene om forsvarlig saksbehandling og god forvaltningsskikk. 5 Reaksjoner og vedtak i tilsyn 5.1 Rettslige krav Barnehagemyndigheten gir pålegg om retting bare i tilfeller der den har konkludert med at et forhold er ulovlig eller uforsvarlig Barnehagemyndigheten kan ikke gi pålegg om retting i andre tilfeller enn der den har funnet at et forhold er i strid med barnehageloven med forskrifter, eller er uforsvarlig, jf. barnehageloven 16 andre ledd.

14 Barnehagemyndigheten gir en frist for retting i sine pålegg om retting til barnehageeier Barnehagemyndigheten må gi barnehageeier en frist for å rette opp brudd på regelverket som ble avdekket i tilsynet. Fristen må tilpasses bruddets type og omfang. Fristen skal ikke være lengre enn det som er nødvendig for at barnehageeier skal kunne rette regelverksbruddet, jf. barnehageloven 16 andre ledd. Barnehagemyndigheten følger opp at bruddene på barnehageloven har blitt rettet Barnehagemyndigheten må forsikre seg om at barnehageeier korrigerer ulovlig praksis slik at praksis blir i samsvar med barnehageloven med forskrifter. Det fremgår av merknadene til barnehageloven at barnehagemyndigheten har en valgfrihet med hensyn til å gi pålegg om retting når den avdekker ulovlige forhold i barnehagen. Barnehagemyndigheten har derimot ikke en valgfrihet knyttet til at barnehageeier må rette det ulovlige forholdet. Barnehagemyndigheten kan ikke avslutte tilsynet før barnehageeier har sannsynliggjort at brudd på regelverket er rettet. For å oppnå dette må barnehagemyndigheten gi veiledning eller pålegg om retting, jf. barnehageloven 8 første ledd og 16 første og andre ledd. Barnehagemyndigheten vedtar stenging som reaksjon kun der barnehageeier ikke overholder fristen for å etterkomme pålegget eller der forholdet ikke lar seg rette Barnehagemyndigheten kan ikke bruke stenging som reaksjon i andre tilfeller enn der barnehageeier ikke overholder fristen for å etterkomme pålegget eller der forholdet ikke lar seg rette, jf. barnehageloven 16 andre ledd. Barnehagemyndigheten sender stengingsvedtak til fylkesmannen til orientering Barnehagemyndigheten skal sende kopi av vedtak om stenging til fylkesmannen, jf. barnehageloven 16 andre ledd. Barnehagemyndigheten sender forhåndsvarsel til barnehageeier før den gir pålegg om retting og fatter vedtak om stenging av barnehagen Forhåndsvarsel (varsel før enkeltvedtak) skal som hovedregel være skriftlig, jf. forvaltningsloven 16 andre ledd. Forhåndsvarselet skal forberede barnehageeier på det vedtaket som kan komme og gi barnehageeier anledning til å uttale seg og ivareta sine interesser. Både pålegg om retting og tidsbegrenset eller varig stenging av barnehagen er enkeltvedtak. Forhåndsvarselet inneholder opplysninger om det rettslige og faktiske grunnlaget for det varslede vedtaket, en beskrivelse av hva vedtaket innebærer for barnehageeier og en frist for uttalelse I forhåndsvarselet må barnehagemyndigheten vise til aktuelle bestemmelser i barnehageloven med forskrifter. Videre må forhåndsvarselet inneholde opplysninger om hvilke forhold som er lagt til grunn. Her må barnehagemyndigheten beskrive hva den har sett på i tilsynet. Dette omfatter både de faktiske forholdene og hvilke vurderinger den har gjort. Forhåndsvarselet må vise hva vedtaket vil innebære for barnehageeieren, for eksempel pålegg om å rette ulovlige eller uforsvarlige forhold. Forhåndsvarselet må gi barnehageeieren en frist for å uttale seg, jf. forvaltningsloven 16 første ledd. Vanligvis er fristen to uker. Pålegg om retting og vedtak om stenging er skriftlig Pålegg om retting og vedtak om stenging skal være skriftlig. I forvaltningsloven 23 fremgår det at enkeltvedtak skal være skriftlig dersom det ikke av praktiske grunner er «særlig byrdefullt». Dette unntaket kommer ikke til anvendelse i tilsyn etter barnehageloven.

15 Pålegg om retting og vedtak om stenging inneholder informasjon om: a) de reglene vedtaket bygger på b) de faktiske forholdene vedtaket bygger på c) de hovedhensyn som har vært avgjørende ved utøving av forvaltningsmessig skjønn d) klageadgang e) klagefrist f) klageinstans g) fremgangsmåten ved klage h) retten til å se sakens dokumenter i) retten til å be om utsatt iverksettelse Enkeltvedtak skal begrunnes, jf. forvaltningsloven 24 første ledd. Barnehagemyndigheten skal i enkeltvedtaket vise til hvilken bestemmelse som ligger til grunn for avgjørelsen, jf. forvaltningsloven 25 første ledd. I tillegg må barnehagemyndigheten beskrive hvilke faktiske forhold den har brukt i sine vurderinger og hvilke hensyn som har vært utslagsgivende for skjønnet, jf. forvaltningsloven 25 andre og tredje ledd. Dette er sentralt for at barnehageeier skal kunne forstå både begrunnelsen for vedtaket og hvilke konsekvenser det får. Barnehageeier har klageadgang på enkeltvedtak. Vedtaket må informere om dette slik at barnehageeier kan ivareta sin klagerett, jf. forvaltningsloven 27 tredje ledd. Vedtaket må opplyse om klagefristen. Klagefristen er minimum tre uker. Vedtaket skal videre inneholde informasjon om fremgangsmåten ved klage. Vedtaket må opplyse om at fylkesmannen er klageinstans. Klagen skal sendes til barnehagemyndigheten først, for forberedelse og vurdering. Barnehagemyndigheten kan oppheve eller endre vedtaket til gunst for barnehageeier. Dersom barnehagemyndigheten helt eller delvis opprettholder sitt vedtak, skal den sende klagen til fylkesmannen for behandling. Vedtaket må opplyse om barnehageeiers rett til å se sakens dokumenter. Videre må vedtaket inneholde informasjon om barnehageeiers rett til å be om at vedtaket ikke blir iverksatt før klagefristen er ute eller klagen er avgjort. Barnehagemyndigheten kan ikke sette begrensinger i klageretten, for eksempel ved å kreve at klagen må være begrunnet. 5.2 Fylkesmannens observasjoner, vurderinger og konklusjoner Agdenes kommune har ikke gitt pålegg om retting eller fattet vedtak om stenging i sine tilsyn. Fylkesmannens tilsynsrapport inneholder derfor ikke vurderinger av om vedtak i tilsyn er fattet i tråd med barnehageloven 16 og saksbehandlingsreglene i forvaltningsloven. Trondheim, 13. september 2018 Cecilie Halland Aamot Liv Johnsen (tilsynsleder)

16

17 FYLKESMANNEN I TRØNDELAG Statens hus, Strandveien 38, Pb 2600, 7734 Steinkjer fmtlpost@fylkesmannen.no