Barnehage- og utdanningsavdelingen TILSYNSRAPPORT KOMMUNEN SOM TILSYNSMYNDIGHET PÅ BARNEHAGEOMRÅDET

Transkript

1 Barnehage- og utdanningsavdelingen TILSYNSRAPPORT KOMMUNEN SOM TILSYNSMYNDIGHET PÅ BARNEHAGEOMRÅDET OSLO KOMMUNE- BYDEL NORDSTRAND 2014

2 Innholdsfortegnelse: Sammendrag Innledning Om tilsynet med Oslo kommune Fylkesmannen fører tilsyn med kommunen som barnehagemyndighet Tema for tilsyn Om gjennomføringen av tilsynet Om tilsynsrapporten Kommunens system for «betryggende kontroll» Rettslige krav Fylkesmannens undersøkelser Fylkesmannens vurderinger Fylkesmannens konklusjon Kommunen som tilsynsmyndighet på barnehageområdet Rettslige krav Fylkesmannens undersøkelser Fylkesmannens vurderinger Fylkesmannens konklusjon Kommunens håndtering av dispensasjonsadgangen for styrer og pedagogisk leder Rettslige krav Fylkesmannens undersøkelser Fylkesmannens vurderinger Fylkesmannens konklusjon Frist for retting av lovbrudd Kommunens frist for å rette

3 Sammendrag Tema og formål Tema for Fylkesmannens tilsyn med Oslo kommune ved bydel Nordstrand var kommunen som tilsynsmyndighet og kommunens plikt til å påse at barnehagene drives i samsvar med gjeldende regelverk, jf. barnehageloven 8 og 16. Videre omhandler tilsynet kommunens håndtering av dispensasjonsadgangen i barnehageloven 17 tredje ledd og 18 tredje ledd, samt forskrift om midlertidig og varig dispensasjon. Tilsynet fokuserer på kommunens oppfyllelse av lovkrav på et utvalgt område. Rapporten omhandler lovbrudd som gjelder for tilsynets tema og som er avdekket under tilsynet, og gir derfor ingen fullstendig tilstandsvurdering av kommunen som barnehagemyndighet. Det overordnede målet med våre tilsyn er å bidra til at barn får et godt barnehagetilbud både med tanke på omfang og kvalitet. Vi jobber ut fra det utgangspunktet at dagens barnehagelov bidrar til å sikre dette. Den ønskede effekten av tilsyn er derfor at regelverket skal oppfylles i praksis (regelverksetterlevelse) - hver dag - på barnehageområdet. Tilsynet er verdifullt når det på en effektiv måte fører til at regelverket følges i sektoren. I tillegg skal tilsynet bidra til å øke kommunenes evne til å tolke og etterleve regelverket uten direkte påvirkning fra oss, og generelt fremme kunnskap om regelverket hos ulike grupper i og utenfor sektoren. Gjennomføring Tilsynet ble åpnet gjennom brev Fylkesmannens vurderinger og konklusjoner i denne rapporten er basert på skriftlig dokumentasjon og opplysninger fra intervju. Det ble gjennomført stedlig tilsyn og Dagen ble innledet med et åpningsmøte før Fylkesmannen avholdt intervjuer med sentrale personer i Oslo kommune og bydel Nordstrand, se kapittel 2.3 i rapporten. Forhåndsvarsel og foreløpig rapport ble sendt kommunen , og Fylkesmannen avholdt sluttmøte Oslo kommune fikk frist til til å uttale seg om innholdet i den foreløpige rapporten. Fylkesmannen har innen fristen mottatt tilbakemeldinger fra både Oslo kommune og bydel Nordstrand. Avdekkede lovbrudd Følgende pålegg er aktuelle å vedta etter utløp av rettefristen i endelig tilsynsrapport: Kommunen som tilsynsmyndighet på barnehageområde: 1. Oslo kommune, ved Bydel Nordstrand, skal påse at barnehagene i bydelen drives i samsvar med gjeldende regelverk, jf. barnehageloven 8, jf

4 Pålegget innebærer at Oslo kommune ved Bydel Nordstrand må sørge for: a) å ha oversikt over hvilke lovkrav kommunen fører tilsyn med b) å ha riktig forståelse av de rettslige kravene som legges til grunn for tilsynet c) at pålegg om retting etter barnehageloven 16 bare gis i de tilfeller bydelen har konkludert med at et forhold er ulovlig eller uforsvarlig 2. Oslo kommune, ved Bydel Nordstrand, skal behandle alle vedtak om pålegg etter barnehageloven 16 i samsvar med reglene om enkeltvedtak i forvaltningsloven. Pålegg om retting (eller underrettelsen om pålegget) må i tillegg til øvrige krav som følger av forvaltningsloven, inneholde informasjon om: a) det rettslige grunnlaget for pålegget b) kommunens vurdering av faktiske forhold opp mot rettslige krav c) adgang til å be om utsatt iverksettelse Kommunens behandling av søknader om dispensasjon fra utdanningskravet for pedagogisk leder: 3. Oslo kommune, ved Bydel Nordstrand, skal følge regelverket om dispensasjon fra utdanningskravet for pedagogisk leder, jf. forskrift om midlertidig og varig dispensasjon og unntak fra utdanningskravet for styrer og pedagogisk leder. Pålegget innebærer at Oslo kommune ved Bydel Nordstrand må sørge for: a) at dispensasjoner ikke innvilges uten at stilling har vært offentlig utlyst 4. Oslo kommune, ved Bydel Nordstrand, skal utforme vedtak om dispensasjon i tråd med de krav som følger av forvaltningsloven. Pålegget innebærer at Oslo kommune ved Bydel Nordstrand må sørge for: a) at vedtaket inneholder en vurdering av den reelle kompetansen hos den det søkes dispensasjon for, og av øvrig pedagogisk kompetanse i barnehagen b) at vedtaket inneholder opplysninger om klagefrist, fremgangsmåte ved klage, samt retten til å se sakens dokumenter. Status på rapporten og veien videre Oslo kommune har frist til for å gi tilbakemelding til Fylkesmannen om at de ulovlige forholdene som er konstatert i denne rapporten er rettet, jf. kapittel 6. Kommunen skal da erklære at lovbruddene er rettet og kort gjøre rede for hvordan dette er gjort. 4

5 1. Innledning Fylkesmannen i Oslo og Akershus har i perioden fra 14. januar 2014 til dags dato gjennomført tilsyn med Oslo kommune som tilsynsmyndighet belyst gjennom Bydel Nordstrand. I denne tilsynsrapporten er det fastsatt frist for retting av lovbrudd som er avdekket under tilsynet. Fristen er Dersom lovbruddene ikke er rettet innen fristen, vil Fylkesmannen i Oslo og Akershus vedta pålegg om retting med hjemmel i kommuneloven 60 d. Fylkesmannen har mottatt kommentarer fra Oslo kommune ved byrådsavdelingen og Bydel Nordstrand, innen den fristen som ble satt i den foreløpige rapporten. Kommentarene vil bli besvart underveis i denne rapporten. 2. Om tilsynet med Oslo kommune 2.1 Fylkesmannen fører tilsyn med kommunen som barnehagemyndighet Fylkesmannen fører tilsyn med kommunen som barnehagemyndighet jf. barnehageloven 9 første ledd. Fylkesmannens tilsyn med kommunen som barnehagemyndighet er lovlighetstilsyn jf. kommuneloven 60 b. Av kunnskapsdepartementets embetsoppdrag til fylkesmannen for 2014 fremgår det at fylkesmannen skal føre tilsyn med at kommunene som barnehagemyndighet utfører de oppgaver de er pålagt etter barnehageloven med tilhørende forskrifter. Videre at fylkesmannen skal prioritere arbeid for at kommunene retter lovbrudd, avdekket gjennom fylkesmannens tilsyn. Temaet i tilsyn med Oslo kommune, Bydel Nordstrand inngår som en del av Fylkesmannens planlagte tilsynsvirksomhet i Fylkesmannens tilsyn med kommunen som barnehagemyndighet er offentlig myndighetsutøvelse og skjer i samsvar med forvaltningsrettens regler for dette. Tilsynet skal være preget av åpenhet, likebehandling, etterprøvbarhet og effektivitet. I de tilfeller Fylkesmannen konkluderer med at et rettslig krav ikke er oppfylt, betegnes dette som lovbrudd, uavhengig av om det er barnehageloven eller forskrifter fastsatt i medhold av denne, som er brutt. 2.2 Tema for tilsyn Tema for tilsynet er kommunen som tilsynsmyndighet og kommunens plikt til å påse at barnehagene drives i samsvar med gjeldende regelverk, jf. barnehageloven 8 og 16. Videre omhandler tilsynet kommunens håndtering av dispensasjonsadgangen i barnehageloven 17 tredje ledd og 18 tredje ledd, samt forskrift om midlertidig og varig dispensasjon. Tilsynet fokuserer på kommunens oppfyllelse av lovkrav på et utvalgt område. Rapporten omhandler lovbrudd som gjelder for tilsynets tema og som er avdekket under tilsynet, og gir derfor ingen fullstendig tilstandsvurdering av kommunen som barnehagemyndighet. Fylkesmannen i Oslo og Akershus skal ikke gjennom tilsynsarbeid måle kvaliteten i seg selv, men utvikle kvaliteten ved å stimulere og understøtte bydelen som barnehagemyndighet. 5

6 Det overordnede målet med tilsynsvirksomheten er å sikre at virksomheter som omfattes av barnehageloven drives etter barnehagelovens regler og ellers er forsvarlige. Tilsynet skal bidra til å sikre at barna får et godt barnehagetilbud med tanke på omfang og kvalitet. Videre skal tilsynet ivareta innbyggernes rettssikkerhet, og sikre at offentlige midler benyttes i tråd med formålet. Fylkesmannens tilsyn skal også bidra til økt kunnskap hos ulike grupper i og utenfor sektoren og tilrettelegge for forbedring. 2.3 Om gjennomføringen av tilsynet Tilsyn med Oslo kommune ble åpnet gjennom brev av Kommunen er blitt pålagt å legge frem dokumentasjon for Fylkesmannen med hjemmel i kommuneloven 60 c. Fylkesmannens vurderinger og konklusjoner er basert på skriftlig dokumentasjon og opplysninger fra intervju. I dette tilsynet er det først innhentet skriftlig dokumentasjon fra Oslo kommune, som grunnlag for å vurdere om bydelen oppfyller lovkravene som gjelder for tilsynets tema. Etter gjennomgang av dokumentene har Fylkesmannen gjennomført stedlig tilsyn (intervjuer) i kommunen. Tilsynet innebærer at tilsendte dokumenter, samt opplysninger fra intervjuene, blir gjennomgått og vurdert i forhold til lovkrav. Følgende dokumenter inngår i dokumentasjonsgrunnlaget for tilsynet: Fra Bydel Nordstrand: Kommunens skriftlige system for å sikre at kravene til tilsyn etter barnehageloven og forvaltningsloven blir ivaretatt, herunder organisasjonskart, skriftlig redegjørelse av organiseringen på barnehageområdet, delegasjonsreglement, årsberetning for 2013, bydelens budsjett for 2014 og rutinebeskrivelser for saksgang ved tilsyn av barnehager Skriftlig redegjørelse over bydelens rutine for å skaffe seg oversikt over barnehagene Bydelens tilsynsplan for 2012 og 2013 og risikovurderinger for 2014 Bydelens tilsynsrapporter på 4 varslede tilsyn (kommunale og ikke-kommunale barnehager, samt en familiebarnehage) Bydelens tilsynsrapporter fra 12 uanmeldte tilsynsbesøk i 2012 og 2013 Bydelens enkeltvedtak om pålegg/stenging etter barnehageloven 16 Kommunens rutiner for håndtering av regelverket om dispensasjoner Fullstendig dokumentasjon knyttet til de fem siste dispensasjonene fra utdanningskravet til styrer eller pedagogisk leder, samt ett avslagsvedtak om varig dispensasjon Skriftlig redegjørelse for hvordan kommunen arbeider for å sikre at kommunens tilsynspraksis oppfyller kravene i barnehageloven og forvaltningsloven, herunder å forhindre rolleblanding, sikre tilstrekkelig kunnskap hos de ansatte, sikre kommunikasjon og samhandling mellom administrasjonsledelse og underliggende seksjoner og samarbeid med andre fagmyndigheter 5 mapper med bekymringsmeldinger Fra Byrådsavdeling for kunnskap og utdanning: Oppdragsbrev for 2013 og 2014 fra Byrådsavdeling for kunnskap og utdanning til bydelene Oppfølging av Fylkesmannens pålegg om retting på barnehageområdet, brev av

7 System for kontroll av bydelenes myndighetsutøvelse og oppgaveutførelse etter barnehageloven, revidert Byrådsavdelingens oppsummering av rapport for bydelenes myndighetsutøvelse og oppgaveutførelse etter barnehageloven, brev av Egenerklæring og fra bydel Nordstrand vedrørende myndighetsutøvelse etter barnehageloven Det ble gjennomført stedlig tilsyn 20. mars 2014 i Bydel Nordstrand og 25. mars 2014 i Oslo kommune ved Byrådsavdeling for kunnskap og utdanning. Det ble avholdt intervjuer med: I Bydel Nordstrand: Bydelsdirektør Per Morstad Enhetsleder Anita Evensen Barnehagekonsulent Toril Opsahl-Sværen I Byrådsavdeling for kunnskap og utdanning: Spesialrådgiver Ragnhild Walberg Seksjonssjef Ole Kristian Melhus Spesialrådgiver Knut Ullenes Jørgensen 2.4 Om tilsynsrapporten Denne tilsynsrapporten inneholder frist for retting av ulovlige forhold avdekket under tilsyn, jf. kommuneloven 60 d. Frist for retting er Dersom forholdet ikke rettes innen den fastsatte fristen vil Fylkesmannen vedta pålegg om retting. Et eventuelt pålegg om retting vil ha status som et enkeltvedtak og vil kunne påklages i henhold til forvaltningslovens regler for dette, jf. forvaltningsloven kapittel VI. 7

8 3. Kommunens system for «betryggende kontroll» 3.1 Rettslige krav Det følger av barnehageloven 8 første ledd at Kommunen er lokal barnehagemyndighet. Kommunen skal gi veiledning og påse at barnehagene drives i samsvar med gjeldende regelverk. Barnehagemyndigheten i kommunen har et overordnet ansvar for alle barnehagene i kommunen (kommunale og ikke-kommunale), og må legge opp til et nært samarbeid med de øvrige aktuelle instanser. Det følger av kommuneloven 20 nr. 2 annet punktum at Kommunerådet [ ] skal sørge for at administrasjonen drives i samsvar med lover, forskrifter og overordnede instrukser, og at den er gjenstand for betryggende kontroll. Byrådet i Oslo kommune tilsvarer kommunerådet i denne paragrafen. Byrådet har med andre ord et ansvar for å føre kontroll med virksomheten. Byrådet har anledning til å delegere oppgaver og beslutningsmyndighet knyttet til barnehagelovens 16, 17 og 18, men ansvaret kan ikke delegeres bort. Det vil blant annet si kontroll med underlagte virksomheter på barnehageområdet; Byrådsavdeling for kunnskap og utdanning og bydelsadministrasjonen i Bydel Nordstrands virksomhet. For at Oslo kommune kan sies å ha et system for «betryggende kontroll» må det til enhver tid være avklart hvilke krav som stilles til kommunen, om det er satt kompetent personale til å løse de aktuelle oppgavene, om det er rutiner for å vurdere hvorvidt krav faktisk oppfylles på en lovlig måte, samt rutiner for å sette inn tiltak der lovkrav viser seg å ikke bli oppfylt. Formaliserte rutiner som skal sikre ovennevnte omtales gjerne som internkontroll. For at systemet skal være betryggende må det sikre at barnehageloven med forskrifter faktisk blir oppfylt. Systemet må kunne sette virksomheten og de ansatte i stand til å avdekke lovbrudd og sørge for tiltak der lovbrudd blir avdekket. Både av hensyn til kommunens egen forvaltning og etterprøvbarheten ved fylkesmannens tilsyn, må kommunens system være skriftlig. Delegasjon Etter kommuneloven 20 nr. 3 kan avgjørelsesmyndighet i enkeltsaker og i bestemte sakstyper delegeres videre fra kommunestyret. Kommunen må kunne dokumentere at eventuell delegasjon er gjort på formelt riktig måte, og det må være tydelig hvilken myndighet som er delegert. Det er et grunnvilkår for all delegasjon at den lar seg gjennomføre på en betryggende og forsvarlig måte. Dersom kommunen delegerer myndighet til å fatte enkeltvedtak, må dette komme tydelig fram av delegasjonsreglementet. 8

9 3.2 Fylkesmannens undersøkelser FYLKESMANNEN I OSLO OG AKERSHUS Delegasjon Det følger av Reglement for Byrådet av annet ledd annet punktum at Byrådets myndighet kan delegeres til underliggende organer så lenge bystyret ikke har bestemt noe annet. Av Reglement for bydelene av jf 3-2 følger det at Bydelsadministrasjonen er delegert myndighet til å treffe enkeltvedtak som ikke er av prinsipiell betydning på barnehageområdet etter barnehageloven. Myndigheten delegeres på vegne av byrådet/vedkommende byråd. Delegasjonen til bydelsadministrasjonen går til bydelsdirektøren, som kan delegere videre. Fylkesmannen har fått tilsendt Bydelens videredelegasjon gitt i samsvar med bydelsreglementet. Leder stab barnehage er delegert myndighet til å fatte vedtak om dispensasjon fra utdanningskravet for styrer og pedagogisk leder. Kravene til betryggende kontroll Det fremgår av organisasjonskart for Byrådsavdeling for kunnskap og utdanning at byrådsavdelingens seksjon for barn og utdanning har overordnet ansvar for Barnehagens innhold, Prosjekt satsing på lærlinger i Oslo kommune og Prosjekt Oslobarnehagen. For å sikre god kvalitet i alle barnehager etablerte byrådet Prosjekt Oslobarnehagen høst Et bedre kvalitetsstyringssystem og kvalitetsstandarder skal bidra til et kvalitetsløft i kommunale og ikke-kommunale barnehager. En Oslostandard for godkjenning og tilsyn av barnehager er under utarbeidelse i byrådsavdelingen. Standarden skal benyttes av alle bydeler når den er ferdig våren 2014, jf. Oppdragsbrev 2014 av Av Byrådssak 1057/08 Overordnet rammeverk for god internkontroll i Oslo kommune følger at den enkelte byrådsavdeling på vegne av byrådet har ansvar for å føre tilsyn og kontroll med sine underlagte bydeler, herunder at alle aktiviteter utføres i samsvar med loven. Av Byrådsavdelingens dokument for kontrollsystem, revidert , følger det at: Byrådsavdeling for kunnskap og utdanning, i større grad enn de øvrige byrådsavdelingene, får et direkte ansvar for å føre tilsyn med bydelenes myndighetsutøvelse, i dette tilfellet på barnehageområdet. [ ]Byrådsavdelingen for sin del benytter et risikobasert kontrollsystem, med dokumenttilsyn, hendelsesbasert tilsyn og eventuelt stikkprøvekontroller overfor bydeler. Fylkesmannen har fått tilsendt to utfylte egenerklæringsskjemaer fra Bydel Nordstrand for 2012 og På myndighetsutøvelsen etter barnehageloven ble det ikke rapportert avvik. 3.3 Fylkesmannens vurderinger Delegasjon Kommunen har dokumentert at delegasjonen på barnehageområdet er gjort på en formelt riktig måte, og det er tydelig hvilken myndighet som er delegert til bydelsdirektøren i Nordstrand. På tilsynsområde er det bydelsdirektøren som har delegert myndighet til å fatte vedtak etter barnehageloven 16. 9

10 Vedtak om dispensasjon fra utdanningskravet er delegert videre fra bydelsdirektør til leder for stab barnehage. I tilsynet fant vi at bydelsdirektøren har underskrevet på samtlige vedtak om pålegg etter barnehageloven 16. Leder for stab barnehage har underskrevet på vedtakene om dispensasjon fra utdanningskravet for pedagogiske ledere. Dette samsvarer med den myndighetsdelegering som er nedfelt i kommunens delegasjonsreglement. Kravet til betryggende kontroll I den foreløpige tilsynsrapporten la Fylkesmannen til grunn at Oslo kommune har et skriftlig kontrollsystem på barnehageområdet og dermed en god forutsetning for å ha et funksjonelt system for bydelene, herunder Bydel Nordstrand, når det gjelder kontroll med bydelens utøvelse av barnehagemyndighet etter barnehagelovens 16, 17 og 18. Det fremkom i intervju at byrådsavdelingen siden 2012 har hatt en felles risikoanalyse for alle bydeler. Denne analysen er basert på byrådsavdelingens egen informasjon og kunnskap om bydelene. Byrådsavdelingens tilsyn med bydelenes myndighetsutøvelse hviler stort sett på rapportering kalt Egenerklæring 2. tertial. Fylkesmannens vurdering var at bruk av egenerklæringene ikke innhentet riktig informasjon hva angikk tilsyn og dispensasjoner. Dette på bakgrunn av at Kommunerevisjonen blant annet har ført tilsyn med Bydel Nordstrand som barnehagemyndighet, jf. rapport 02/2012 av , og det som ble avdekket i rapporten er pr. d.d. ikke rettet opp hva angår dispensasjoner. Dette har ikke Byrådsavdelingen klart å fange opp, fordi man ikke har stilt de riktige spørsmålene til bydelene om interntilsyn og dispensasjon og dermed heller ikke har fått riktig informasjon tilbake. Som vist til over er det Byrådsavdelingens ansvar at praksis på dispensasjonsområdet ute i Bydel Nordstrand skjer i henhold til lovkravene. Fylkesmannen varslet pålegg om at Oslo kommune må sørge for et funksjonelt system for oppfølging av bydelers myndighetsutøvelse på tilsyns og dispensasjonsområdet. Oslo kommune har gitt uttalelse på Fylkesmannens forhåndsvarsel om pålegg og foreløpig rapport Byrådsavdeling for kunnskap og utdanning bemerker at den har et skriftlig kontrollsystem på barnehageområdet som er utarbeidet og dimensjonert i forhold til risiko for lovbrudd og manglende oppfyllelse av kvalitetskrav i bydelene. Oppfølging overfor bydelene skal foretas på bakgrunn av de tilbakemeldingene bydelene gir. Byrådsavdelingen vil forsterke sin innsats på dette området på bakgrunn av nye lovkrav og risikovurderinger. Byrådsavdelingen mener det arbeidet som pågår med å videreutvikle tilsynssystemet vil utgjøre en betryggende kontroll med bydelenes myndighetsutøvelse og oppgaveutførelse på barnehageområdet. Byrådsavdelingen kan derfor ikke se at det er grunnlag for å treffe vedtak om pålegg slik beskrevet i varsel. Fylkesmannens vurdering av kommunens kommentarer Fylkesmannen har i våre undersøkelser sett at Oslo kommune ved byrådsavdelingen har et system for kontroll med Bydel Nordstrand. Av tilbakemeldingen fra byrådsavdelingen, ser vi at kommunen arbeider kontinuerlig med dette systemet. Vi er også kjent med at arbeidet med utarbeidelsen av en Oslostandard for tilsyn med barnehager er i sluttfasen. 10

11 Vi finner etter en helhetsvurdering det sannsynlig at kommunens kontrollsystem vil utgjøre en betryggende kontroll med tilsynsvirksomheten til Bydel Nordstrand, slik dette kravet i dag er nedfelt i kommuneloven. Ved eventuell senere presisering av kravet til betryggende kontroll/forsvarlig system i barnehageloven (som drøftet i NOU 2012:1) vil kravene som stilles til kommunen kunne komme til å konkretiseres ytterligere. Fylkesmannen avventer en eventuell oppfølging av Oslo kommunes system for betryggende kontroll til dette er klarlagt. 3.4 Fylkesmannens konklusjon På bakgrunn av sakens opplysninger på tilsynstidspunktet, er det ikke grunnlag for å vedta pålegg om retting hva gjelder Oslo kommunes system for betryggende kontroll. 11

12 4. Kommunen som tilsynsmyndighet på barnehageområdet 4.1 Rettslige krav Barnehageloven 8 første ledd Kommunen er lokal barnehagemyndighet. Kommunen skal gi veiledning og påse at barnehagene drives i samsvar med gjeldende regelverk. Barnehageloven 16, lyder blant annet Kommunen fører tilsyn med virksomheter etter denne lov. Kommunen kan gi pålegg om retting av uforsvarlige eller ulovlige forhold ved godkjente eller godkjenningspliktige virksomheter. Hvis fristen for å etterkomme pålegget ikke overholdes eller hvis forholdet ikke lar seg rette, kan kommunen vedtak tidsbegrenset eller varig stenging av virksomheten. Kommunens stengingsvedtak skal sendes fylkesmannen til orientering. [ ] Vedtak om retting og stenging og vedtak om anvendelse av økonomiske reaksjonsmidler kan påklages til fylkesmannen. Kommunen som lokal barnehagemyndighet fører tilsyn med den enkelte barnehage i kommunen, både kommunale og ikke-kommunale barnehager, jf. barnehageloven 16. Barnehageloven gir ingen bindende regler for hvordan eller hvor ofte tilsyn skal gjennomføres. Tilsynsoppgaven må imidlertid ses i sammenheng med barnehageloven 8, der det fremgår at barnehagemyndigheten skal påse at barnehagene drives i samsvar med gjeldende regelverk. Dette vil i de fleste tilfeller tilsi at det må kunne stilles krav om en forsvarlig tilsynsfrekvens. Kartlegging av barnehagene og vurdering av behovet for tilsyn Kommunens rolle som tilsynsmyndighet i barnehageloven 16 forstås som de aktiviteter som kommunen utøver for å sikre at barnehagene drives i samsvar med lov og forskrifter. Dette kan være innhenting av informasjon gjennom årsplaner og/eller evalueringsrapporter, årsmelding, vedtekter, brukerundersøkelser og lignende. Deler av tilsynsoppgaven kan altså ivaretas ved at kommunen i sitt løpende arbeid som barnehagemyndighet kontrollerer at barnehagene driver i samsvar med barnehagelovgivningen. Deler av tilsynsoppgaven kan også ivaretas gjennom møter med barnehagene der lovlig og forsvarlig barnehagedrift er et tema. Rapporteringer fra barnehagene til barnehagemyndigheten kan også inngå i tilsynsarbeidet. For at kommunen skal kunne påse regeletterlevelse i den enkelte barnehage, vil tilsynsvirksomheten i de fleste tilfeller måtte bestå av et rimelig antall tilsynsbesøk (stedlig tilsyn) i barnehagene. Dette for i tilstrekkelig grad å kunne kartlegge forholdene i barnehagene. I planleggingsfasen vil det være nødvendig å se på hvilke behov barnehagene har for tilsyn, og hvilke behov kommunen har for å utøve tilsyn i en bestemt barnehage. Kommunen må bruke 12

13 sin kartlegging til å vurdere behovet for tilsyn i den enkelte barnehage. Dette for å sikre at kommunens tilsyn med en barnehage ikke går på bekostning av tilsyn med en barnehage hvor risikoen for lovbrudd anses større. Når all informasjon er systematisert, bør det utarbeides en plan for utøvelse av tilsyn. Kommunen bør her foreta en prioritering ved valg av tema, objekt og omfang. Enkelte ganger vil det være nødvendig med et omfattende tilsyn som tar for seg flere sider ved barnehagedriften. Andre ganger er det nødvendig at tilsynet omfatter utvalgte områder ved barnehagedriften. På hvilken måte tilsynet skal innrettes i den enkelte barnehage, beror på kommunens vurdering av behov for tilsyn. Kommunes vurdering av behovet for tilsyn skal omfatte både kommunale og ikke-kommunale barnehager. Kommunens tilsynsvirksomhet skal sikre likebehandling av kommunale og ikkekommunale barnehager. Gjennomføring av tilsyn Det fremgår av forarbeidene til barnehageloven 16 (ot.prp.nr.72 ( ) at kommunen som tilsynsmyndighet skal vurdere om barnehagen drives etter reglene i barnehageloven. For at kommunen skal kunne vurdere dette, må den ha oversikt over hvilke lovkrav det kan føres tilsyn med i medhold av 16. Kommunen må også ha riktig forståelse av reglene. Kommunen må innhente opplysninger som gjør den i stand til å vurdere om kravene etterleves i den enkelte barnehage. Videre må kommunens tilsynsoppgave ses i sammenheng med barnehageloven 8 som fastslår at kommunen skal påse at barnehagene drives i samsvar med gjeldende regelverk. Det er dermed ikke nok å føre tilsyn, tilsynet skal påse etterlevelse. Dersom kommunen gjennom tilsyn skal påse etterlevelse, må tilsynet være egnet til å avdekke og rette opp lovbrudd hos barnehagene. Dette innebærer at kommunen må ta stilling til lovlighet. Konsekvenser av uforsvarlige/ulovlige forhold Der kommunen har konkludert med ulovlige eller uforsvarlige forhold, må barnehagene få tilbakemelding om dette, og kommunen må følge opp at lovbruddene rettes. Dette for å påse etterlevelse av regelverket. Kommunen kan gi pålegg om retting etter barnehageloven 16 andre ledd, dersom den oppdager ulovlige eller uforsvarlige forhold i barnehagen. Hvis fristen for å etterkomme pålegget ikke overholdes, eller hvis forholdet ikke lar seg rette, kan kommunen vedta tidsbegrenset eller varig stenging av virksomheten. Pålegget skal gis i form av et enkeltvedtak, og forvaltningslovens regler skal følges. Kommunen må følge opp at den enkelte barnehage retter ulovlige/uforsvarlige forhold i samsvar med pålegget. Kommunen må deretter konkludere med om pålegget er innfridd og tilsynet kan avsluttes. Kommunens tilsynsvirksomhet er utøvelse av offentlig myndighet. Utøvelse i disse oppgavene må derfor skje i samsvar med forvaltningsrettslige prinsipper som habilitet og forsvarlighet. Kommunens tilsyn må være innrettet slik at det er betryggende avstand mellom kommunen som barnehagemyndighet og kommunen som barnehageeier. 13

14 4.2 Fylkesmannens undersøkelser FYLKESMANNEN I OSLO OG AKERSHUS Bydel Nordstrand har en tilsynsplan fra 2013 med årshjul for tilsynsarbeidet. I påvente av Oslostandard for videre tilsynsarbeid brukes planen for 2013 også i 2014 da den etter bydelens vurdering fortsatt er dekkende for arbeidet. Det forventes at Oslostandard angående tilsyn er ferdig utarbeidet av byrådsavdelingen om kort tid. Videre har bydelen rutinebeskrivelser for gjennomføring av varslet tilsyn og uanmeldte tilsyn. Det foreligger også en rutinebeskrivelse for rapportering og oppfølging etter eksterne tilsyn. Vi ser at bydelen bruker årsmeldinger, årsregnskap, barnehagetilsyn.no, bekymringsmeldinger, kartlegging av ulike forhold og temabaserte tilsyn som sentralt i sitt tilsynsarbeid. Det gjennomføres ROS analyse (risiko og sårbarhetsanalyse), der det fremgår at risikoen er høyest for at Oslo kommunes målsettinger ikke blir innfridd i familiebarnehagene. Det er derfor flest tilsynsbesøk i familiebarnehager. Bydel Nordstrand har to reviderte ROS analyser fra 2014 for familiebarnehager hvor den ene omfatter grunnbemanning og den andre omfatter pedagogisk bemanning. Fylkesmannen er kjent med at bydelen har et mappesystem for henvendelser og bekymringer på barnehageområdet og oppfølging av disse. Vi ser gjennom dokumentasjonen at det foreligger flest henvendelser som omhandler familiebarnehager. 4.3 Fylkesmannens vurderinger Fylkesmannen har vurdert bydelens tilsynsvirksomhet i 3 faser. Den første er bydelens kartlegging av barnehagene og vurdering av behovet for veiledning og tilsyn. Den andre er bydelens gjennomføring av tilsyn. Den tredje fasen er konsekvenser av ulovlige eller uforsvarlige forhold som er avdekket gjennom bydelens stedlige tilsyn. Hver fase er utformet med spørsmål vi har laget på bakgrunn av Utdanningsdirektoratets kontrollspørsmål for å påse kommunens etterlevelse av kravene i barnehageloven. Dersom vi konkluderer med at bydelen ikke oppfyller kravene som ligger i det enkelte spørsmål, er konklusjonen at kommunen ikke oppfyller sin forpliktelse med å påse at barnehagene drives i samsvar med gjeldende regelverk, jf. barnehageloven 8 og 16. Fase I: Kartlegging av barnehagene og vurdering av behovet for tilsyn Har bydelen tilstrekkelig kunnskap om barnehagene til å vurdere behov for veiledning og tilsyn? Det er Fylkesmannens oppfatning at Bydel Nordstrand har god oversikt over barnehagene i bydelen. Gjennomføring av jevnlige møter med styrerne i både kommunale og ikke kommunale barnehager er et egnet forum for å innhente informasjon om hva som rører seg i den enkelte barnehage. Bydelen driver aktiv kartlegging av barnehagene, blant annet ved bruk av årsmeldinger, opptak og lister over plasserte barn. Bydelen har også et system for behandling av bekymringsmeldinger fra foreldre. Bruker bydelen denne kunnskapen til å vurdere behov for veiledning og tilsyn? Bydel Nordstrand har utarbeidet tilsynsplan, og gjennomfører risiko og sårbarhets (ROS) analyser på bakgrunn av informasjon innhentet gjennom kartlegging. 14

15 Av bydelens tilsynsplan og ROS analyse fremgår det at det er familiebarnehager som erfaringsvis trenger mye oppfølging, veiledning og tilsyn. Fylkesmannens vurdering er at Bydel Nordstrand gjennom sin kartlegging av barnehagene aktivt bruker sin kunnskap om barnehagene til å vurdere behov for tilsyn. Har Bydelen oversikt over hvilke lovkrav kommunen fører tilsyn med? Det er Fylkesmannens vurdering at Bydel Nordstrand ikke har tilstrekkelig oversikt over hvilke lovkrav det er aktuelt å føre tilsyn med Observasjoner: Det følger av tilsynsplanen til Bydel Nordstrand at lovgrunnlaget for tilsyn er barnehageloven 8 og 16. Planen inneholder ingen oversikt over hvilke lovkrav det kan være aktuelt å føre tilsyn med etter barnehagelovgivningen. På intervju virket barnehagemyndigheten klar på at det ble ført tilsyn med lovkravene som fulgte av barnehageloven, men dette er vanskelig å finne i det skriftlige materialet, som for eksempel varsel om tilsyn, tilsynsrapporter, og evt. pålegg om retting. Forskrift om miljørettet helsevern ble også nevnt, selv om det fremgår av Bydelens tilsynsplan at dette er andre myndigheters tilsynsansvar. Fase 2: Gjennomføring av tilsyn Har bydelen en tilsynsvirksomhet som gir likebehandling av kommunale og ikke-kommunale barnehager? Det er Fylkesmannens vurdering at bydelen har en tilsynsvirksomhet som gir likebehandling av kommunale og ikke-kommunale barnehager. Observasjoner: Av innsendte tilsynsrapporter ser vi at det i hovedsak er familiebarnehager som har hatt tilsynsbesøk av tilsynsmyndigheten i Bydel Nordstrand perioden Dette er i tråd med Bydelens risikovurdering, og er et bevisst valg med hensyn til i hvilken type barnehage bydelen anser risikoen for lovbrudd å være størst. Fylkesmannen vurderer derfor at bydelens begrunnelse for prioritering av tilsynsobjekt fremstår som saklig. På intervju fremsto barnehagemyndigheten svært bevisst på skille mellom eier av kommunale barnehager på den ene siden, og kommunen som godkjennings og tilsynsmyndighet på den andre. Gjennomfører bydelen veiledning og tilsyn som svarer til behovet? Det er Fylkesmannens vurdering at bydelen gjennomfører veiledning og tilsyn som svarer til behovet. Oslo kommune ved bydel Nordstrand har kommet med skriftlige kommentarer til vår vurdering av dette punktet. Kommentaren er vist til nedenfor. Observasjoner: Bydel Nordstrand gjennomfører jevnlige møter med styrerne i både kommunale og ikkekommunale barnehager der det gis veiledning om regelverket som gjelder for barnehager. 15

16 Det er Fylkesmannens vurdering at bydelen tar sin rolle som tilsynsmyndighet på alvor og gjennomfører hyppige stedlige tilsyn hvor valg av omfang (antall tilsyn) og objekt (barnehage) gjøres på bakgrunn av bydelens kartlegging. Det er imidlertid Fylkesmannens vurdering at valg av lovtema for tilsyn i større grad må avgrenses i forkant av hvert enkelt tilsynsbesøk. Dette for at tema som undersøkes på tilsynet skal samsvare med det behovet bydelen har lagt til grunn etter kartlegging av barnehagene. Oslo kommune ved bydel Nordstrand har gitt uttalelse på Fylkesmannens forhåndsvarsel om pålegg og foreløpig rapport Bydelen viser i sin tilbakemelding til den foreløpige tilsynsrapporten, at ordlyden i barnehageloven 16, eller 8 (5. ledd) ikke gir holdepunkter for å fastslå et krav om bestemt metodikk med tanke på tilsyn. Bydelen viser til barnehagelovens forarbeider hvor det fremgår at det ikke er krav om at kommunen skal følge en bestemt metodikk. Fylkesmannens vurdering av kommunens kommentarer Fylkesmannen er enig i at loven ikke stiller bestemte krav til at kommunen skal følge en bestemt metodikk. Kommunen skal etter barnehageloven 8 imidlertid påse regeletterlevelse i barnehagene, og kommunens tilsyn og veiledning må dermed svare til behovet for tilsyn i den enkelte barnehage. Fylkesmannen ser at Bydel Nordstrand velger tema for tilsyn basert på kartlegging av behov for tilsyn. Vi ser av tilsynsplanen for , hvor bydelen vurderer det som hensiktsmessig å utføre effektive korte tilsyn i større volum for eksempel korte befaringer basert på bla. dokumenttilsyn. Av bydelens årshjul er en rekke tema for tilsyn nevnt. Bydelen har gjennomført flere tilsyn etter forskrift om familiebarnehager 5 og 6, pedagogisk veiledning og bemanningsnorm i familiebarnehager. Dette er tema valgt på bakgrunn av bydelens risikovurdering. Fylkesmannen har derfor konkludert med at bydelen gjennomfører tilsyn som svarer til behovet, også når det gjelder valg av tema. Vi har derfor ikke konstatert lovbrudd når det gjelder bydelens praksis vedrørende dette. Fylkesmannen ser at dette kunne vært formidlet tydeligere i den foreløpige rapporten. Når Fylkesmannen skriver at tema i større grad må avgrenses i forkant av hvert tilsynsbesøk er dette ment som en anbefaling til bydelen for at tilsynsvirksomheten i størst mulig grad skal være egnet til å påse regeletterlevelse. Vi ser at bydelen ofte går på tilsynsbesøk uten å ha tydelig definert hva som skal være lovtema for tilsynet. Bydelen konkluderer selv med i sin tilsynsplan for årene at (i) 2009/10/11 ble det gjennomført varslede stedlige tilsyn i alle familiebarnehagene i bydelen. Disse tilsynene ser ikke ut til å ha medført økt kvalitet og sikkerhet i barnehagetilbudet da mengden klager og bekymringsmeldinger fra brukerne stadig er økende. Det er Fylkesmannens vurdering at et mer omfattende tilsyn som tar for seg en bestemt del av barnehagedriften, i større grad vil være egnet til å påse kvalitet i disse familiebarnehagene. Et tema vi mener er nødvendig for å sikre kvalitet, er tilsyn som er knyttet opp mot barnehageloven 1 og 2 og rammeplanen for barnehagens innhold og oppgaver. Dette er det ikke gått i dybden på i de tilsynsrapportene vi har fått oversendt fra bydelens tilsyn med familiebarnehager. Det er positivt at bydelen gjennomfører hyppige tilsyn på om det er 16

17 tilstrekkelig antall pedagogiske veiledere i familiebarnehager, men kvaliteten i familiebarnehager avhenger av hvilke oppgaver disse pedagogiske veilederne har ansvaret for etter barnehagelovgivningen. Dette gir rammeplanen føringer på. Er kommunens tilsyn basert på en riktig forståelse av lovgrunnlaget? Det er Fylkesmannens oppfatning at Bydel Nordstrand i flere tilfeller ikke har basert tilsynet sitt på en riktig forståelse av lovgrunnlaget. Det er et gjennomgående trekk ved tilsynsrapportene til bydelen at pålegg om retting gis med hjemmel i barnehageloven 16, uten at det vises til det konkrete lovkravet som er brutt. Dette indikerer at bydelen ikke i alle tilfeller har klart for seg hvilke lovkrav det er aktuelt å knytte observasjonene i barnehagen opp mot. Det er bydelens myndighet til å gi pålegg som er hjemlet i barnehageloven 16, og det er korrekt at det skal vises til denne bestemmelsen i påleggsvedtaket, slik bydelen gjør. For at bydelen skal kunne gi pålegg etter barnehageloven 16, er det imidlertid et krav om at bydelen har avdekket ulovlige (eller uforsvarlige) forhold i barnehagen. Bydelen må derfor først vurdere om barnehagens drift er i henhold til enkeltbestemmelser i barnehageloven, for eksempel barnehageloven 19 (politiattester) eller barnehageloven 2 og rammeplanen (barnehagens innhold). Dersom bydelen avdekker ulovlig/uforsvarlig drift i barnehagen som er i strid med enkeltbestemmelser i barnehageloven, vil den kunne gi pålegg om at barnehagen skal rette opp driften i henhold til de krav som følger av den aktuelle bestemmelsen. Bydelen må da i pålegget angi nærmere hvilken lovbestemmelse som ikke overholdes, hvilke krav som kan utledes av bestemmelsen, hva lovbruddet består i, og hva som skal til for å rette opp lovbruddet. Eksempel 1: Ønsker man å kontrollere om de ansatte har lagt frem tilfredsstillende politiattest før arbeid i barnehagen, fører man tilsyn med om barnehagen oppfyller de kravene som følger av barnehageloven 19 og tilhørende forskrift, og gir evt. pålegg om retting av praksis i.h.t. kravene i disse bestemmelsene. Eksempel 2: Ønsker man å kontrollere barnehagens innhold, går man på tilsyn etter 2, barnehagens innhold. Her kan bydelen for eksempel se på 2, 2. ledd: Barnehagen skal gi barn muligheter for lek, livsutfoldelse og meningsfylte opplevelser og aktiviteter. Rammeplanen gir retningslinjer for barnehagens innhold og oppgaver. Rammeplanen sier blant annet at Barnehagen skal legge fysisk og organisatorisk til rette for variert lek. Barnehagens innhold bør inspirere til fantasi, skaperglede og livsutfoldelse. Personalet må være tilgjengelige for barn ved å støtte, inspirere og oppmuntre barna i deres lek. Dette vil også danne grunnlag for å sikre at alle barn får gode erfaringer og en opplevelse av å mestre samspillet med andre barn i lek. Barn som ikke deltar i lek, holdes utenfor eller ødelegger andres lek må gis særskilt oppfølging (Rammeplanen kapittel 2.2 om lek). Ønsker bydelen å føre tilsyn med dette ser man på om barnehagen oppfyller kravene som følger av barnehageloven 2, 2. ledd og forskrift om rammeplan for barnehagens innhold og oppgaver, og gir evt pålegg om retting av praksis i.h.t. kravene i disse bestemmelsene. Observasjoner: Tilsyn med Mummitrollet familiebarnehage, jf. tilsynsrapport av pålegg: Eier må lage rutiner for opphold utendørs, turrutiner og rutiner for vikarer. 17

18 Det fremgår ikke av pålegget hvilket lovkrav i barnehageloven pålegget knytter seg til, eller hvilke rettslige krav som er utledet av lovkravet Det samme gjelder tilsyn med Karlsrud familiebarnehage, jf. pålegg om retting av Bakgrunnen for tilsynet opplyses å være bekymringsmeldinger fra foreldre vedrørende barnehagens drift og organisering, herunder bekymring for dårlig opplæring og hyppig utskiftning av personalet. Bydelen har fulgt opp bekymringsmeldingen ved varslet tilsyn i barnehagen. Tilsynsmyndigheten viser til sine observasjoner, men det virker tilfeldig hvilket av disse funnene som knyttes opp mot regelverket. Det gis videre pålegg om at eier må fremvise regnskap som kan bekrefte at vikarmidlene er brukt opp i januar 2013, jf. 6. pålegg i rapporten. Det er ingen opplysninger i dette pålegget om hvilket lovkrav det føres tilsyn med. Det er videre feil forståelse av barnehageloven 16 å gi pålegg om noe som ikke knytter seg til et ulovlig eller uforsvarlig forhold. Et effektivt tilsyn forutsetter at tilsynsmyndigheten vurderer observasjoner i barnehagen opp mot rettslige krav i barnehagelovgivningen. Dette er forutsetningen for at tilsynet skal være egnet til å påse at barnehagene drives i samsvar med regelverket knyttet til barnehageloven. Tilsyn med Mummitrollet familiebarnehage avdeling 2, jf. tilsynsrapport av pålegg: Eier må kjøpe flere bøker og leker tilpasset barnas aldersnivå. I tilsynsrapporten vises det til barnehageloven 2 som fastslår at barnehagen skal være en pedagogisk virksomhet. Bydelen skriver at det stilles samme krav til leker innendørs i familiebarnehager som til ordinære barnehager. Kommunens tilsynsansvar omfatter også tilsyn med innhold og kvalitet i barnehagen. Vi ser også at flere av bekymringsmeldingene for denne barnehagen, er knyttet til barnehagens innhold. Henvisningen til barnehageloven 2 viser at bydelen har hatt tilsyn med barnehagen som pedagogisk virksomhet. Det fremkommer ikke av tilsynsrapporten om bydelen har utledet de rettslige kravene som følger av barnehageloven 2, og vurdert dette opp den faktiske situasjonen i denne barnehagen. Tilsynet var dermed ikke egnet til å avdekke om barnehagen driver i samsvar med kravene til pedagogisk innhold i barnehagen. Selv om loven ikke gir noen presis angivelse av grensen mellom hva som er lovlig og ikke lovlig, må lovteksten tolkes slik at kravene som stilles til barnehageeier er tilstrekkelig konkrete til at de kan anvendes på de faktiske forholdene som blir oppdaget under tilsynet. Fylkesmannen har videre registrert at barnehagemyndigheten har hatt tilsyn med en rekke forhold som naturlig faller inn under forskrift om miljørettet helsevern. Det er deretter gitt pålegg der det ikke vises til hvilke lovkrav som er brutt. Barnehagemyndigheten har ikke hjemmel i barnehageloven 16 til å gi pålegg om retting etter annet regelverk enn barnehageloven med tilhørende forskrifter. Dersom det avdekkes brudd på annet regelverk, må dette varsles den aktuelle myndigheten. Tilsyn med Gullklumpen familiebarnehage, jf. tilsynsrapport av

19 2. pålegg: Lage rutine i HMS perm vedrørende kontroll av port for å sikre at porten alltid er lukket/låst når barna leker ute. 3. pålegg: Barnehageeier skal gi assistentene grundig innføring i HMS rutinene til barnehagen før ansettelse ( ). Tilsyn med Mummitrollet familiebarnehage, jf. tilsynsrapport av pålegg: Eier må montere utvendige markiser eller persienner/gardiner i lekeoppholdsrommet, slik at barna blir skjermet mot sol. 7. pålegg: Glass i verandadør må byttes. Oslo kommune ved bydel Nordstrand har gitt uttalelse på Fylkesmannens forhåndsvarsel om pålegg og foreløpig rapport Bydelen viser til at feil lovforståelse i sak om Hakkebakkeskogen familiebarnehage, avdeling Stamhusveien, jf. pålegg om retting av , skyldtes feilaktig veiledning fra Fylkesmannen. Bydelen viser til at den i dag har riktig lovforståelse på bakgrunn av veiledning den har fått fra Fylkesmannen i klagesaker. Videre har bydelen vist til at, Bydelen tolker også Fylkesmannen sin rapport dit hen at dersom det på tilsyn avdekkes lovbrudd etter annet lovverk skal vi ikke påpeke dette, men varsle riktig tilsynsmyndighet. Bydelen vurderer denne praksis som streng og noe byråkratisk, da regelanvendelsen i seg selv blir viktigere enn at det faktisk er avdekket lovbrudd som kan påvirke barnas barnehagetilbud når det gjelder kvalitet og sikkerhet. Fylkesmannens vurdering av kommunens kommentarer Fylkesmannen er klar over at bydelen i dag har riktig lovforståelse hva gjelder spørsmålet om antall barn tillatt i familiebarnehage etter forskrift om familiebarnehager 4. Fylkesmannens hensikt med å bruke Hakkebakkeskogen familiebarnehage som et eksempel i den foreløpige rapporten var å påpeke i hvilke tilfeller bydelen kan pålegge barnehageeier å redusere antall barn som går i barnehagen, og i hvilke tilfeller den kan gi pålegg om at bemanningen i barnehagen må styrkes for å sørge for at bemanningen er forsvarlig og tilstrekkelig til å drive en pedagogisk virksomhet. På bakgrunn av bydelens tilbakemelding har vi valgt å ikke bruke tilsynet med Hakkebakkeskogen familiebarnehage som et eksempel på manglende lovforståelse. Hva angår å avdekke lovbrudd etter annet lovverk, mener ikke Fylkesmannen at bydelen ikke kan påpeke ulovlige forhold etter annet regelverk. At en kommune påpeker avvik etter annet regelverk under tilsynet, og rapporterer dette videre til rette myndighet, er etter vår oppfatning en ansvarlig fremgangsmåte. Det vi retter fokus på i den foreløpige rapporten er at bydelen ikke kan gi pålegg om retting etter barnehageloven 16 når det avdekkes lovbrudd etter annet regelverk. Enkelte av forholdene vil også kunne falle inn under uforsvarlige forhold i medhold av barnehageloven 16. Da må kommunens forsvarlighetsvurdering etter barnehageloven imidlertid fremgå av tilsynsrapporten. Fylkesmannen mener fortsatt at Bydel Nordstrand ikke legger riktig lovforståelse til grunn i sine tilsyn. 19

20 Innhenter kommunen informasjon i tilsynet som gjør kommunen i stand til å ta stilling til lovlighet? I den foreløpige rapporten la Fylkesmannen blant annet til grunn følgende: Tilsyn med Bukkene Bruse familiebarnehage m.fl, jf. tilsynsrapport av Det er gitt pålegg til 10 familiebarnehager om å ansette flere pedagogiske veiledere. Fylkesmannen kan ikke se at Bydelen har innhentet informasjon i tilsynet som gjør kommunen i stand til å ta stilling til at hver enkelt av disse barnehagene driver lovlig. Oslo kommune ved bydel Nordstrand har gitt uttalelse på Fylkesmannens forhåndsvarsel om pålegg og foreløpig rapport Bydel Nordstrand viser til at det ikke ble gitt pålegg til 10 familiebarnehager, men kun de 6 som har beliggenhet i Bydel Nordstrand. Fylkesmannens vurdering av kommunens kommentarer Fylkesmannen har fått tilsendt forhåndsvarsel om pålegg om retting til flere familiebarnehager i bydelen. Samtidig med forhåndsvarselet gis det pålegg om å fremlegge dokumentasjon etter forvaltningsloven 14. Bydelens utfordringer tidligere har vært at de har opplysninger/observasjoner som tilsier at en barnehage ikke driver lovlig, men makter ikke å innhente den dokumentasjon som er nødvendig fra barnehageeier. Bydelen har heller ikke gitt pålegg til den enkelte barnehage, men til alle barnehagene til en bestemt eier. Bydelen har dermed heller ikke hatt mulighet til å påse regeletterlevelse i den enkelte barnehage. Bydelens nye praksis er etter vår oppfatning en riktig og god fremgangsmåte for å kunne innhente den informasjon som er nødvendig for å ta stilling til lovlighet. Fylkesmannen finner det sannsynliggjort at Bydel Nordstrand har innført denne praksisen i sitt tilsynsarbeid generelt, og at de dermed for framtiden sørger for at det ikke gis pålegg etter bestemmelser i barnehageloven uten at saken er tilstrekkelig opplyst. Fylkesmannen har forståelse for at bydelen har hatt utfordringer knyttet til at barnehageeier ikke alltid samarbeider ved å fremskaffe nødvendig dokumentasjon. Ved å gjøre klart for barnehageeier hvilke opplysninger bydelen vil legge til grunn dersom barnehageeier ikke kan legge fram annen dokumentasjon, har bydelen sørget for å innhente informasjon som gjør bydelen i stand til å ta stilling til lovlighet. Saken vil i disse tilfellene anses tilstrekkelig opplyst i relasjon til forvaltningsloven. Fylkesmannen ser det imidlertid nødvendig å presisere at der bydelen ikke legger riktig lovforståelse til grunn for tilsynet, som drøftet tidligere, vil det ofte ikke la seg gjøre å innhente nødvendig informasjon i tilsynet som gjør det mulig å ta stilling til lovlighet. For å vite hvilken informasjon som er nødvendig, må det være klart hvilke opplysninger som er relevant for å finne ut om det enkelte lovkravet i barnehageloven er oppfylt. Dersom Bydel Nordstrand legger riktig lovforståelse til grunn i sine tilsyn, er det vår vurdering at bydelens nye praksis vedrørende innhenting av dokumentasjon, vil være tilstrekkelig til at bydelen kan ta stilling til lovlighet. Korreksjonspunkt c, Bydel Nordstrand må innhente opplysninger som gjør tilsynsmyndigheten i stand til å ta stilling til lovlighet, er derfor fjernet, se punkt 6 i denne rapporten. 20

21 Vurderer og konkluderer kommunen på lovlig/ikke lovlig i tilsynet? Det fremkommer at barnehagemyndigheten i Bydel Nordstrand ikke alltid konkluderer med om virksomheten driver lovlig/ikke lovlig. Observasjoner: Tilsyn med Lille Venn familiebarnehage, jf. tilsynsrapport av Tilsyn med Malmøya barnehage, jf. tilsynsrapport av Tilsyn med Fiskevollen musikkbarnehage, jf. tilsynsrapport av Tilsyn med Vårveien barnehage, jf. tilsynsrapport av Varslet tema for tilsyn i disse barnehagene var blant annet barnehageloven 1 lovens formål, og 2 og 3. Det er ingen konklusjon i tilsynsrapportene vedrørende om disse barnehagene oppfyller de krav som følger av disse bestemmelsene. Det er med dette ikke sagt at bydelen skal kommentere samtlige lovlige forhold som observeres under tilsyn, men når tema for tilsyn er konkret angitt, må det konkluderes. For at tilsynet skal være egnet til å avdekke og rette opp lovbrudd i barnehagene, må kommunen ta stilling til lovlighet. Fase 3: Konsekvenser av ulovlige/uforsvarlige forhold Fylkesmannen har vurdert tilsynsmyndigheten ved Bydel Nordstrands praksis opp mot de rettslige krav som følger av barnehageloven 16, jf. 8 når det gjelder konsekvenser av ulovlige/uforsvarlige forhold i barnehagene, jf. rettslige krav under punkt 4.1. Fylkesmannen finner at bydelen følger opp konstaterte lovbrudd i barnehagene, enten ved veiledning eller pålegg. Av våre undersøkelser finner vi at det er enkelthendelser hvor gitte pålegg ikke er fulgt opp av bydelen i ettertid, men vi finner det på bakgrunn av dokumentasjon og intervju sannsynliggjort at dette er praksis i bydelen per i dag. Fylkesmannen har imidlertid avdekket at pålegg om retting ikke bare benyttes der kommunen har konkludert med om forholdet er ulovlig etter barnehagelovgivningen, eller er uforsvarlig. Dette er feil anvendelse av barnehageloven 16. Observasjoner: Tilsyn med Karlsrud familiebarnehage, jf. pålegg om retting av pålegg: Eier må fremvise regnskap som kan bekrefte at vikarmidlene er brukt opp i januar Tilsyn med Gullklumpen familiebarnehage, jf. tilsynsrapport av pålegg: Eier bes snarest sende inn vitnemål for ny pedagogisk leder samt fylle ut skjema for hvilke dager veiledningen skal foregå. Forholdet til forvaltningsloven Alle pålegg om retting og stenging etter barnehageloven 16 skal behandles i samsvar med reglene om enkeltvedtak i forvaltningsloven. 21