ENDELIG TILSYNSRAPPORT. Kommunen som barnehagemyndighet

Transkript

1 ENDELIG TILSYNSRAPPORT Kommunen som barnehagemyndighet Hamar kommune

2 Innholdsfortegnelse 1 Innledning Om tilsynet med Hamar kommune Fylkesmannen fører tilsyn med kommunen som barnehagemyndighet Tema for tilsyn Om gjennomføringen av tilsynet Tilbakemeldingen fra Hamar kommune Om tilsynsrapportens struktur Kommunens plikt til å påse regeletterlevelse på barnehageområdet kartlegging og vurdering av behov for veiledning og tilsyn Rettslig krav Fylkesmannens undersøkelser Fylkesmannens vurderinger Generelt Kommunens myndighetsutøvelse Fylkesmannens konklusjon Kommunens plikt til å påse regeletterlevelse på barnehageområdet, virkemiddelbruk Rettslige krav Fylkesmannens undersøkelser Fylkesmannens vurderinger Fylkesmannens konklusjon Kommunens plikt til å påse regeletterlevelse på barnehageområdet, gjennomføring av veiledning og tilsyn Rettslige krav Fylkesmannens undersøkelser Fylkesmannens vurderinger Fylkesmannens konklusjon Frist for retting av regelverksbrudd Kommunens frist til å rette

3 1 Innledning Fylkesmannen har i perioden fra til dags dato gjennomført tilsyn med Hamar kommune som barnehagemyndighet. Det er 33 barnehager i Hamar kommune. Det er 22 kommunale og 11 private barnehager som til sammen gir et tilbud til 1451 barn. Når vi i denne rapporten omtaler «kommunen» er det kommunen som barnehagemyndighet det refereres til, dersom annet ikke er nevnt. I denne tilsynsrapporten er det fastsatt frist for retting av regelverksbrudd som er avdekket under tilsynet. Fristen er satt til Dersom regelverksbruddet ikke er rettet innen fristen, vil Fylkesmannen i Hedmark vedta pålegg om retting med hjemmel i kommuneloven 60 d. 3

4 2 Om tilsynet med Hamar kommune 2.1 Fylkesmannen fører tilsyn med kommunen som barnehagemyndighet Fylkesmannen fører tilsyn med kommunen som barnehagemyndighet jf. barnehageloven 9 første ledd. Fylkesmannens tilsyn med kommunen som barnehagemyndighet er lovlighetstilsyn jf. kommuneloven 60 b. Fylkesmannens tilsyn med kommunen som barnehagemyndighet er myndighetsutøvelse og skjer i samsvar med forvaltningsrettens regler for dette. Tilsynet skal være preget av åpenhet, likebehandling, etterprøvbarhet og effektivitet. I de tilfeller Fylkesmannen konkluderer med at et rettslig krav i lov eller forskrift ikke er oppfylt, betegnes dette som regelverksbrudd. 2.2 Tema for tilsyn Tema for tilsynet er kommunens plikt til å påse at barnehagene drives i samsvar med gjeldende regelverk, jf. barnehageloven 8, jf. 16. Rapporten omhandler regelverksbrudd som er avdekket under tilsynet, og gir derfor ingen fullstendig tilstandsvurdering av kommunen som barnehagemyndighet. Det overordnede målet med tilsynsvirksomheten er å sikre at virksomheter som omfattes av barnehageloven drives etter barnehagelovens regler og ellers er forsvarlige. Tilsynet skal bidra til å sikre at barna får et godt barnehagetilbud med tanke på omfang og kvalitet. Videre skal tilsynet ivareta innbyggernes rettssikkerhet, og sikre at offentlige midler benyttes i tråd med formålet. Fylkesmannens tilsyn skal også bidra til økt kunnskap hos ulike grupper i og utenfor sektoren, og tilrettelegge for forbedring. 2.3 Om gjennomføringen av tilsynet Tilsyn med Hamar kommune ble åpnet gjennom brev av Kommunen er blitt pålagt å legge frem dokumentasjon for Fylkesmannen med hjemmel i kommuneloven 60 c. Fylkesmannens vurderinger og konklusjoner er basert på skriftlig dokumentasjon og opplysninger fra intervju. I dette tilsynet er det først innhentet skriftlig dokumentasjon fra Hamar kommune. Etter gjennomgang av dokumentene har Fylkesmannen gjennomført stedlig tilsyn (intervjuer) i kommunen. Følgende dokumenter inngår i dokumentasjonsgrunnlaget for tilsynet: Organisasjonskart Delegasjonsreglement Skriftlige rutiner for planlegging av tilsyn Kommunens rutine/prosedyre for gjennomføring av tilsyn Tilsynsrapporter fra kommunens gjennomførte tilsyn i 2015 og Hol barnehage, datert Ankerskogen barnehage, datert Kronborg barnehage, datert

5 - Slemsrud barnehage, datert Sanglund familiebarnehage, datert Martodden barnehage, datert Hempa barnehage, datert Årsplaner Tilsynsrapporter fra kommunens 4 siste tilsyn med private barnehager: - Hompetitten barnehage, datert Norsvin bedriftsbarnehage, datert Bambini montessorribarnehage, datert Blåveisen barnehage, datert Kommunens redegjørelse om veiledning som virkemiddel for å påse regeletterlevelse Beredskapsplan Fylkesmannen har i etterkant av det stedlige tilsynet innhentet følgende dokumentasjon fra Hamar kommune: Redegjørelse vurdering av styrerressurs Saksliste og referat fra de 5 siste gjennomførte møter med styrerne Rapport etter tilsyn med Sagatun barnehage, datert Det ble gjennomført stedlig tilsyn i Hamar kommune den med intervju av: Ass.leder oppvekst og opplæring Anne Dorothea Bergh Barnehagekonsulent Rikke Sæhlie Styrer Vangli barnehage Reidun Antonsen Styrer Ajer barnehage Ruth Helen Nilsen Styrer Sagatun barnehage Bjørn Kløvning Fra Fylkesmannen deltok Anita Sæthre Goplen og Synne Skaug. Foreløpig tilsynsrapport ble sendt kommunen den Det ble avholdt sluttmøte i kommunen den På sluttmøte deltok: Leder oppvekst og opplæring Anne-Grete Melby Ass.leder oppvekst og opplæring Anne Dorothea Bergh Barnehagekonsulent Rikke Sæhlie Styrer Ajer barnehage Ruth Helen Nilsen Styrer Sagatun barnehage Bjørn Kløvning Fra Fylkesmannen deltok Anita Sæthre Goplen, Gjertrud Aas Moen og Synne Skaug. Den foreløpige tilsynsrapporten var et forhåndsvarsel etter forvaltningsloven 16. Kommunen fikk anledning til å kommentere den foreløpige tilsynsrapporten innen fastsatt frist. Fylkesmannen i Hedmark mottok kommunens kommentarer innen fristen. 5

6 2.4 Tilbakemeldingen fra Hamar kommune Hamar kommune har flere kommentarer knyttet til den foreløpige tilsynsrapporten. Det vises til at det er praktisert tilsyn etter opplæring fra Fylkesmannen med plan for tilsyn i alle barnehager og hendelsesbasert tilsyn. Hamar kommune viser til at Fylkesmannen gjennomførte tilsyn i 2011 og at det ikke var anmerkninger/kommentarer om hvordan kommunen ivaretar sitt tilsynsansvar. Kommunen skriver at den tar til etterretning at metodikken ikke er i henhold til dagens krav, men mener samtidig at tilsynet er forsvarlig med tanke på innhentet informasjon og kunnskapen barnehagemyndigheten har om den enkelte barnehage. Hamar kommune har også kommentarer knyttet til enkelte konkrete punkter i den foreløpige tilsynsrapporten. Disse kommentarene vil bli vurdert under det enkelte punkt i denne rapporten. Fylkesmannens vurdering: Barnehageområdet har utviklet seg mye de siste årene, og dette gjelder også Fylkesmannens tilsyn med kommunen som barnehagemyndighet. Siden 2014 har Fylkesmannen på barnehageområdet gjennomført tilsyn etter den metode som er angitt i Utdanningsdirektoratets metodehåndbok. Når det gjelder kommunens plikt til å påse regeletterlevelse har det de senere år ikke vært noen lovendringer i forhold til hva som har vært gjeldende rett. Barnehagemyndighetens plikter som følger av barnehageloven er imidlertid utledet og gjort rede for i større grad nå enn det som har vært tilfelle tidligere. Den største praksisendringen har vært Utdanningsdirektoratets presisering om at barnehagemyndigheten ikke har en tilsynsplikt, men at plikten er knyttet til å påse regeletterlevelse gjennom veiledning eller tilsyn. Fylkesmannen og de fleste kommunene hadde tidligere den oppfatning at kommunene hadde en tilsynsplikt. Fylkesmannen har forståelse for tilbakemeldingen fra Hamar kommune, og vil som følge av dette ha metode for tilsyn og rettslige krav som tema for veiledning til alle kommunene i Hedmark høsten Når det gjelder Hamar kommunes plikt til å påse regeletterlevelse, som har vært tema i dette tilsynet, er imidlertid de regelverksbrudd som er avdekket, knyttet til manglende kartlegging og risikovurderinger, samt til barnehagemyndighetens lovtolking, vurderinger og konklusjoner i tilsyn. De rettslige kravene knyttet til dette representerer ikke noe nytt, og er også beskrevet i veileder om kommunens tilsyn med barnehagene fra Det er ikke nødvendigvis slik at alle kommuner har et like aktivt forhold til alle punktene som følger av denne rapporten, men det må som et minstekrav være slik at kommunen bruker det informasjonsgrunnlaget den har om regeletterlevelse på barnehagenivå når den vurderer behovet for veiledning og tilsyn. 6

7 2.5 Om tilsynsrapportens struktur Fylkesmannen har vurdert kommunens plikt til å påse regeletterlevelse i 3 faser. Den første fasen er kommunens kartlegging av barnehagene og vurdering av behovet for veiledning og tilsyn. Den andre fasen er kommunens valg av virkemiddel for å påse at barnehagene drives i samsvar med gjeldende regelverk. Den tredje fasen er kommunens gjennomføring av veiledning og tilsyn, herunder konsekvenser av ulovlige eller uforsvarlige forhold som er avdekket under tilsyn. 7

8 3. Kommunens plikt til å påse regeletterlevelse på barnehageområdet kartlegging og vurdering av behov for veiledning og tilsyn 3.1 Rettslig krav For at kommunen skal kunne påse regeletterlevelse, jf. barnehageloven 8, må den ha overordnet kjennskap til barnehageeiers plikter etter barnehageloven. Barnehagemyndigheten skal drive aktiv og kontinuerlig kartlegging av alle barnehagene i kommunen for deretter å kunne vurdere behovet for tilsyn eller veiledning i den enkelte barnehage. Kommunen kan innhente kunnskap om barnehagene gjennom årsplaner og/eller evalueringsrapporter, årsmelding, vedtekter, brukerundersøkelser og lignende. Rapporteringer fra barnehagene til barnehagemyndigheten kan også inngå i dette arbeidet, samt rapportering fra annen myndighet. Det samme gjelder møter med barnehagene der lovlig og forsvarlig barnehagedrift er et tema. Kommunen har også rett til innsyn i dokumenter og adgang til barnehagelokaler i den utstrekning dette anses nødvendig for å ivareta kommunens oppgaver, jf. barnehageloven 8. På bakgrunn av kartleggingen av barnehagene må kommunen ta stilling til i hvilke barnehager risikoen for lovbrudd er størst, innenfor hvilke lovtema sannsynligheten for lovbrudd er størst, for deretter å ta stilling til hvor alvorlige konsekvensene av et eventuelt lovbrudd er. Denne kunnskapen må brukes til å vurdere behovet for veiledning og tilsyn i den enkelte barnehage. Kommunens risikovurderinger må være basert på riktig forståelse av barnehageloven. For at kommunen skal kunne utføre sin plikt til å påse regeletterlevelse, må den altså ha definert behovet for å føre tilsyn og veiledning i kommunens barnehager. 3.2 Fylkesmannens undersøkelser Kommunens representanter for barnehagemyndigheten presenterte i intervju barnehageeiers oppgaver og ansvar, og hadde god oversikt over dette. Det avholdes styrermøte hver måned for styrere fra private og kommunale barnehager. Det fremkom på intervju at det er enkelte styrere fra private barnehager som velger å ikke delta på møtene. Fylkesmannen har fått oversendt referat fra de 5 siste møtene. Vi ser det er tatt opp ulike tema som kosthold i barnehagen, førstehjelp, smittevern mm. Av tema som går på regelverk ser vi at politiattester og den nye stortingsmeldingen er tatt opp (Meld. St.19 Tid for lek og læring Bedre innhold i barnehagen). I intervju ble møtene beskrevet som innholdsrike. I tillegg til ulike tema, blir det gitt informasjon fra andre instanser, for eksempel helsestasjonen, PP-tjenesten og barnevernet, og det foregår en god del erfaringsutveksling. Det ble sagt at møtene i mindre grad blir brukt til veiledning knyttet til regelverket. Alle styrerne som ble intervjuet ga uttrykk for at barnehagemyndigheten gir mye god veiledning på telefon, og at terskelen for å ta kontakt er lav. 8

9 Barnehagemyndigheten sender skriftlig informasjon til barnehagene ved endringer i regelverket. Det er ikke fremkommet informasjon om at kommunen regelmessig gjennomfører risikovurderinger for å vurdere behov for veiledning og tilsyn i barnehagene Hamar kommune har ikke et organisatorisk skille mellom kommunen som eier og kommunen som barnehagemyndighet. Barnehagemyndighet er ikke definert som egen rolle i organisasjonskartet. De samme personene utfører oppgaver knyttet til begge rollene. Barnehagemyndigheten fremstår bevisst på at det er et skille, og de private barnehagene er inkludert på lik linje med de kommunale barnehagene i saker som ikke angår kommunen som eier. I intervju, beskrev alle parter samarbeidet mellom barnehagemyndigheten og de private barnehagene som svært godt. Barnehagemyndigheten fortalte oss i intervju at den gjorde det klart overfor styrere av kommunale og private barnehager når den opptrådte som henholdsvis eier og myndighet. Det er ikke dokumentert overfor Fylkesmannen, og vi fikk bekreftet i intervju, at kommunen ikke har rutiner for hva som skal prioriteres i situasjoner med kolliderende hensyn mellom eier - og myndighetsrollen. På den ene siden har vi Hamar kommune som eier av kommunale barnehager med et økonomisk nedskjæringsbehov. På den andre siden har vi kommunen som barnehagemyndighet, med plikt til å påse at barna i Hamar kommune får det barnehagetilbud de har krav på etter barnehagelovgivningen, uavhengig av økonomi. 3.3 Fylkesmannens vurderinger Generelt Etter Fylkesmannens vurdering viser barnehagemyndigheten at den har god oversikt over barnehageeiers plikter etter barnehageloven. Videre er det Fylkesmannens oppfatning at kommunen gjennom regelmessig tilsyn og månedlige styrermøter innhenter god informasjon om den enkelte barnehage. Barnehagemyndighetens bruk av årsmeldinger, årsregnskap og innhenting av årsplaner, er også gode kilder til informasjon om barnehagene. Fylkesmannens vurdering er at barnehagemyndigheten har tilstrekkelig kunnskap om barnehagene til å vurdere behov for veiledning og tilsyn. Fylkesmannen har vurdert om barnehagemyndigheten bruker denne kunnskapen til å gjøre risikovurderinger for å vurdere behovet for veiledning og tilsyn. Hamar kommune har en tilsynsplan som lages for et år av gangen. Barnehagene er valgt ut ifra hvor det sist var tilsyn, og ikke ut ifra behovet for tilsyn i den enkelte barnehage. 9

10 Kommunens tilsyn er etter vår oppfatning i større grad egnet til å kartlegge barnehagene, mer enn å påse regeletterlevelse. Av kommunens skriftlige rutiner for planlegging av tilsyn fremkommer det at kommunen har hendelsesbaserte tilsyn ved behov, og at behov for både hendelsesbaserte og andre stedlige tilsyn vil bli vurdert etter rapporteringer og gjennomgang av innsendte dokumenter. Det fremkom på intervju at det høsten 2016 er planlagt tilsyn med en barnehage som ikke fremgår av tilsynsplanen. Fylkesmannen har imidlertid ikke sett eksempler på slike tilsyn i den dokumentasjonen vi har fått fra kommunen, dvs. tilsynsrapporter perioden 2015 til 2016, og rapporter etter tilsyn med private barnehager i Når det gjelder valg av tema for stedlige tilsyn, er dette ikke noe som fremgår av tilsynsplanen. Av dokumentasjon over kommunens gjennomførte tilsyn ser vi at det samme skjema er brukt som grunnlag for alle tilsynene. Det er flere av barnehagelovens bestemmelser som ikke dekkes av dette skjema. Valg av tema for tilsyn er dermed heller ikke gjort på bakgrunn av en vurdering av behov. Slik kommunen har planlagt sin tilsynsvirksomhet, vil det å følge tilsynsplanen kunne gå på bekostning av tilsyn med en annen barnehage der behovet for tilsyn er større. Det samme gjelder når tema ikke er valgt på bakgrunn av kunnskap om barnehagene. Fylkesmannen kan heller ikke se at kommunens veiledning gjennomføres etter en kartlegging av behovet for dette. Som våre funn viser, blir det gitt veiledning dersom det er nytt regelverk på et område, eller ved henvendelser direkte fra barnehagene. Fylkesmannen vil bemerke at risikovurderinger er løpende vurderinger av sannsynlighet for og konsekvensen av brudd på barnehageeiers plikter i barnehageloven. At kommunen ved enkelte anledninger har sett behov for å føre tilsyn ut over den oppsatte planen er etter vår vurdering ikke tilstrekkelig for å oppfylle dette rettslige kravet. Det er heller ikke tilstrekkelig at kommunen ved enkelte anledninger vurderer behov for veiledning. Fylkesmannen finner det verken sannsynliggjort eller dokumentert at kommunen systematisk vurderer behov for veiledning og tilsyn på bakgrunn av informasjon om regeletterlevelse i den enkelte barnehage og samlet for alle barnehagene. Tilbakemelding fra Hamar kommune Hamar kommune skriver at det blir gjennomført risikovurderinger basert på grunnlag av innhentet dokumentasjon, kjennskap til barnehagene, henvendelser fra samarbeidspartnere og eventuelle foreldre som tar kontakt. Kommunen lister deretter opp dokumentasjon/rapportering som kan danne grunnlag for vurderingen. Hamar kommune skriver også at det i barnehageårene 2014/15 og 2015/16 er vurdert at det ikke er behov for tilsyn utover planlagte tilsyn, men at det skal gjennomføres tilsyn ut over plan høsten Hamar kommune viser også til at det utføres veiledning kontinuerlig via mail, telefon, møter i rådhuset og i den enkelte barnehage. Det blir også gjennomført månedlige møter med styrere i kommunale og private barnehager. Kommunen har lagt ved flere referat fra styrermøter høsten

11 Fylkesmannens vurdering Hamar kommune viser i tilbakemeldingen til de ulike kildene den har til å gjennomføre risikovurderinger. Dette tilføyer ikke saken noe nytt, da Fylkesmannen ovenfor har konkludert med at barnehagemyndigheten har tilstrekkelig kunnskap til å vurdere behov for veiledning og tilsyn. Fylkesmannen fant det ikke sannsynliggjort at barnehagemyndigheten bruker de ulike kildene til å gjennomføre risikovurderinger for å vurdere behov for veiledning og tilsyn. Etter barnehageloven er det ikke et krav om at risikovurderingene skal være skriftlig. Hamar kommune har imidlertid verken dokumentert eller sannsynliggjort overfor Fylkesmannen, at den bruker kunnskap om barnehagene til å planlegge bruk av virkemidlene sine, ref. drøftelsen ovenfor. Etter vår vurdering er det lite sannsynlig at en stor kommune som Hamar ikke har hatt behov for tilsyn med barnehager ut over fastsatt plan de siste to år. Dersom risikovurdering ligger bak denne avgjørelsen, vil dette bety at risiko for regelverksbrudd er lik for alle barnehagene i Hamar kommune. Fylkesmannen finner det ikke tvilsomt at barnehagemyndigheten i Hamar kommune gir mye god veiledning. Vi har imidlertid ikke sett at kommunen regelmessig bruker veiledning etter en kartlegging av behovet for dette. At det gis veiledning etter henvendelse fra barnehager/foreldre, eller at det gis informasjon om regelverket, er ikke det samme som veiledning etter en kartlegging av behovet for dette, som virkemiddel for å påse regeletterlevelse. Fylkesmannen mener derfor fortsatt at barnehagemyndigheten ikke vurderer behov for veiledning og tilsyn på bakgrunn av informasjon om regeletterlevelse i den enkelte barnehage og samlet for alle barnehagene Kommunens myndighetsutøvelse Fylkesmannen har under punkt 3.2 vist til våre undersøkelser hvor det fremgår at Hamar kommune ikke har klare rutiner for hva som skal prioriteres i situasjoner med kolliderende hensyn mellom eier og myndighetsrollen. Dette er problematisk når eier og myndighet er de samme personene. En sak hvor dette er satt på spissen, er forholdene rundt Sagatun barnehage, som etter tilsyn av helsemyndighetene i 2015 ikke har hatt godkjenning etter forskrift om miljørettet helsevern. Fylkesmannen har intervjuet barnehagemyndigheten (som også er eier av denne barnehagen), samt styrer i barnehagen. Det er ikke sannsynliggjort overfor Fylkesmannen at barnehagemyndigheten har gjennomført risikovurderinger knyttet til barnehagens drift i henhold til barnehageloven. Det er vår vurdering at brudd på forskrift om miljørettet helsevern i mange tilfeller også vil kunne føre til brudd på barnehagelovens bestemmelser. Barnehageloven stiller mange krav til barnehagens egnethet for å fremme gode utviklings og aktivitetsmuligheter. 11

12 Denne kunnskapen (brudd på forskrift om miljørettet helsevern) kan vi ikke se at barnehagemyndigheten har brukt til å vurdere behov for veiledning eller tilsyn i barnehagen. I intervju stilte vi flere spørsmål knyttet til om det var gjennomført slike risikovurderinger. Siden kommunen ikke har et klart skille som eier og myndighet, har det vært utfordrende for Fylkesmannen å vurdere hva barnehagemyndighetens rolle har vært i denne saken. Vi ble fortalt at ass. leder for opplæring og oppvekst i all hovedsak hadde hatt eieroppgaver knyttet til denne saken. Det var samtidig denne personen det ble vist til i våre spørsmål knyttet til kommunens rolle som barnehagemyndighet når det gjaldt Sagatun. Fylkesmannen ser at kommunen har utført eieroppgaver knyttet til denne saken, mens barnehagemyndighetens oppgaver slik det fremkom i intervju, er begrenset til vurderinger i forhold til utbygging av barnehager/beliggenhet, dersom Sagatun barnehage legges ned. Fylkesmannen finner det dermed ikke sannsynliggjort at barnehagemyndigheten har brukt kunnskapen den har om Sagatun barnehage til å gjøre risikovurderinger for å vurdere behov for veiledning og tilsyn. Tilbakemelding fra Hamar kommune Hamar kommune viser til at Sagatun barnehage er fulgt opp av barnehagemyndigheten, og at det blant annet er gjort en vurdering av barnehagens egnethet opp mot barnehagelovens bestemmelser. Det vises til at Fylkesmannen i den foreløpige tilsynsrapporten konkluderer med at kommunale og private barnehager opplever et skille mellom disse rollene, og at dette også gjelder personene som utøver eier og myndighetsoppgaver. Fylkesmannens vurdering Fylkesmannen konkluderte under punkt med at kommunen ikke systematisk vurderer behov for veiledning og tilsyn på bakgrunn av informasjon om regeletterlevelse i barnehagene. Dette er konkretisert med eksempel fra Sagatun barnehage, jf. punkt Etter vår vurdering er barnehagemyndighetens kunnskap om barnehagen av en slik karakter at barnehagemyndigheten må gjennomføre risikovurderinger for å vurdere behov for veiledning eller tilsyn i barnehagen. Kommunen har vært sterkt inne som eier i denne saken, og vi fant det ikke sannsynliggjort at kommunens ansvar som barnehagemyndighet er blitt ivaretatt. Kommunen har ikke klare rutiner for skillet barnehageeier/barnehagemyndighet i situasjoner der kommunens interesser som eier kan avvike fra kommunens rolle som barnehagemyndighet. Kommunen har heller ikke vist hvordan den som barnehagemyndighet gjennomførte risikovurderinger. At barnehagemyndigheten brukte kunnskap om barnehagen til å vurdere behov for veiledning eller tilsyn, er derfor ikke sannsynliggjort. 3.4 Fylkesmannens konklusjon På bakgrunn av drøftelsene i punkt og er det Fylkesmannens vurdering at Hamar kommune ikke bruker kunnskapen den har om barnehagene til å gjøre risikovurderinger for å vurdere behov for veiledning og tilsyn. 12

13 4. Kommunens plikt til å påse regeletterlevelse på barnehageområdet, virkemiddelbruk 4.1 Rettslige krav Etter at kommunen har skaffet seg oversikt over barnehagene og hvor risiko for lovbrudd anses størst, må kommunen vurdere de virkemidler den har til rådighet for å påse regeletterlevelse i den enkelte barnehage. Etter barnehageloven 8 og 16 kan kommunen gi veiledning og/eller føre tilsyn med barnehagene. For å påse regeletterlevelse må kommunen gjennomføre veiledning og tilsyn i tråd med sine risikovurderinger. I barnehageloven 16 fremgår det at Kommunen fører tilsyn med virksomheter etter denne lov. I henhold til forarbeidene til barnehageloven innebærer tilsynsansvaret at kommunen gjennom veiledning og pålegg skal se til at virksomheter som omfattes av barnehageloven drives etter barnehagelovens regler og ellers er forsvarlig. Tilsyn er utøvelse av offentlig myndighet, og må følge de regler som følger av forvaltningsretten Videre fremgår det av forarbeidene til barnehageloven 8 at kommunen har som nevnt under merknaden til 8 et veiledningsansvar overfor barnehageeier. Ved god veiledning kan man ofte få endret forhold til det bedre slik at det ikke blir nødvendig med pålegg om retting eller stengning. Det er derfor kommunen som skal ta stilling til hvilket virkemiddel den vil benytte for å påse regeletterlevelse. De fleste kommuner vil måtte gjennomføre tilsyn for å oppfylle kravet i barnehageloven 8 om å påse regeletterlevelse. Dersom kommunen gjennomfører veiledning i stedet for tilsyn, er det avgjørende om denne veiledningen er tilstrekkelig for å sikre regeletterlevelse i barnehagene, sett hen til det behovet som er kartlagt. Kravet til å påse regeletterlevelse gjennom veiledning og tilsyn innebærer at kommunen må kunne vise hvordan den anvender sine virkemidler og hvorfor den har valgt denne løsningen, for å oppfylle kravet i 8. Det vil ikke være tilstrekkelig at en kommune kun gjennomfører veiledning, uten å ha foretatt en vurdering av om dette er tilstrekkelig til å ivareta kommunens ansvar for å påse regeletterlevelse. Bruken av virkemidler må være forsvarlig. Selv om kommunen ikke har en ubetinget tilsynsplikt, kan det imidlertid tenkes tilfeller hvor kommunen likevel vil ha en plikt til å føre tilsyn. Det kan oppstå en konkret tilsynsplikt i det enkelte tilfellet. Et eksempel kan være der kommunen gjennom kartlegging har avdekket brudd på regelverket, og har gjort barnehagene oppmerksom på lovbruddene gjennom veiledning. Dersom barnehagene til tross for veiledning ikke har rettet lovbruddene, og kommunen kun fortsetter med veiledning, vil det på et tidspunkt inntreffe en tilsynsplikt. Når bruk av veiledning ikke har fungert, har kommunen tilsyn som et strengere virkemiddel til rådighet. Tilsyn vil i slike tilfeller være nødvendig for å oppnå regeletterlevelse, og sikre at barna får det barnehagetilbudet de har krav på. En annen situasjon kan være at kommunen avdekker alvorlige lovbrudd ved en barnehage. Her vil det kanskje være større grunn til at kommunen bør gå direkte på tilsyn som virkemiddel. Igjen er det sentrale spørsmålet om kommunen har gjort en forsvarlig vurdering av hvilket virkemiddel som er nødvendig for å påse regeletterlevelse i barnehagen. 13

14 4.2 Fylkesmannens undersøkelser Fylkesmannen har sett at kommunen ikke bruker den kunnskapen den har til å gjøre risikovurderinger for å vurdere behov for veiledning og tilsyn, ref. punkt 3 i denne rapporten. 4.3 Fylkesmannens vurderinger Hamar kommune gjennomfører både veiledning og tilsyn med barnehagene. Vurderingen av om det er nødvendig med tilsyn eller veiledning er imidlertid ikke basert på barnehagemyndighetens risikovurderinger, ref. punkt 3.3. Fylkesmannens vurdering er som en følge av dette, at kommunen ikke oppfyller det rettslige kravet om at barnehagemyndigheten skal gjennomføre veiledning og tilsyn i tråd med sine risikovurderinger. Hamar kommune har god barnehagefaglig kompetanse, og dette er et godt utgangspunkt for kommunens videre arbeid som barnehagemyndighet. Det er likevel ikke tilstrekkelig at enkelthendelser følges opp, uten at behovet for tilsyn eller veiledning er kartlagt i den enkelte barnehage, og samlet for alle barnehagene. 4.4 Fylkesmannens konklusjon Hamar kommune gjennomfører ikke veiledning og tilsyn etter en vurdering av risiko for regelverksbrudd i barnehagene. 14

15 5. Kommunens plikt til å påse regeletterlevelse på barnehageområdet, gjennomføring av veiledning og tilsyn 5.1 Rettslige krav Kommunen må gjennomføre tilsyn og veiledning på en måte som gjør tilsynet egnet til å påse regeletterlevelse i den enkelte barnehage. Dette forutsetter at kommunens veiledning og tilsyn er basert på riktig forståelse av lovgrunnlaget. Særlig om tilsyn Tilsyn er kontroll av om barnehageeierne oppfyller eierpliktene i barnehageloven. Tilsyn er utøvelse av offentlig myndighet, jf. barnehageloven 16, og må følge de regler som følger av forvaltningsretten. I motsetning til veiledning, kan tilsyn gjennomføres mot barnehageeiernes vilje. Kommunen må innhente informasjon i tilsyn som gjør at den kan ta stilling til om barnehageeierne oppfyller barnehageloven. Kommunen må konkludere på om barnehagens praksis er i tråd med regelverket eller ikke innenfor temaene i tilsynet. Barnehagemyndigheten må formidle både sine vurderinger og konklusjoner fra tilsynet skriftlig til barnehageeieren, uavhengig av om den har avdekket brudd på regelverket i tilsynet eller ikke. Dette følger også av de ulovfestede prinsippene om forsvarlig saksbehandling og god forvaltningsskikk. Kommunen kan gi pålegg om retting etter barnehageloven 16 andre ledd, dersom den oppdager ulovlige eller uforsvarlige forhold i barnehagen. Eventuelle pålegg vil være rettslig bindende for barnehagen. Kommunen må følge opp at barnehagen retter ulovlige/uforsvarlige forhold i samsvar med pålegget. Kommunen må deretter konkludere med om pålegget er innfridd og tilsynet kan avsluttes. Dersom fristen for å etterkomme pålegget ikke overholdes, eller hvis forholdet ikke lar seg rette, kan kommunen vedta tidsbegrenset eller varig stenging av virksomheten. Pålegget skal gis i form av et enkeltvedtak, og forvaltningslovens regler for enkeltvedtak skal følges. 5.2 Fylkesmannens undersøkelser Hamar kommune har et standard rapportskjema som er brukt i alle tilsynene som er dokumentert overfor Fylkesmannen. Temaene som tas opp i dette skjema er ulike punkter knyttet til barnehagens rammebetingelser og barnehagens innhold. Rapportskjema viser til flere av barnehagelovens bestemmelser, men det nærmere innhold i bestemmelsene fremkommer ikke. I alle rapportene er hovedkonklusjonen «det gis ingen pålegg». Rapportene inneholder få vurderinger og konklusjoner innenfor de tema det er ført tilsyn med. Flere av vurderingene er generelle av typen «glad og sammensveiset barnegruppe» og «barnehagen fremstår som veldrevet». Dette er vurderinger som ikke knyttes opp mot barnehagelovens bestemmelser. 15

16 Barnehagemyndigheten har i redegjørelse til Fylkesmannen vedrørende Hompetitten barnehage forklart at barnehagens eiere utfører styreroppgaver utenom barnehagens åpningstider. Den ene eieren jobber som pedagogisk leder i 100 % stilling, og er dermed til stede i barnehagen hver dag. 5.3 Fylkesmannens vurderinger For at kommunen skal oppfylle sin plikt til å påse regeletterlevelse må barnehagens veiledning og tilsyn være basert på riktig forståelse av barnehageloven. Fylkesmannen har sett på kommunens lovforståelse av enkeltbestemmelser i barnehageloven på bakgrunn av skriftlig dokumentasjon og opplysninger i intervju. Kommunens veiledning skjer hovedsakelig muntlig, og ut ifra den dokumentasjonen vi har fått, ser veiledningen ut til å være basert på riktig lovforståelse. Etter tilsyn med Hompetitten barnehage, ref. tilsynsrapport av , fremgår det at styrer er pedagogisk leder og «som eier gjøres styreroppgavene utenom arbeidstid». Det er ingen vurderinger eller konklusjoner i forhold til om barnehagen oppfyller barnehagelovens krav til en forsvarlig pedagogisk og administrativ ledelse, jf. barnehageloven 17. Etter Fylkesmannens vurdering er det feil lovforståelse når det ikke vurderes om styrers oppgaver knyttet til pedagogisk arbeid og barn/foreldre er ivaretatt. Flere av styrers oppgaver vil kunne utføres utenom barnehagens åpningstid, men for å oppfylle lovens krav om forsvarlig pedagogisk ledelse, må styrer være tilgjengelig for barn, ansatte og foreldre i åpningstiden. Det beror på en konkret vurdering av forsvarlighet hvor mye styrer må være tilstede. Det kan være adgang til å kombinere stillingen som pedagogisk leder og styrer, men kravene til pedagognorm må innfris og styrerressursen må være tilstrekkelig. Se for øvrig veileder om kravene til pedagogisk bemanning. Tilbakemelding fra Hamar kommune Hamar kommune skriver at den har vurdert forsvarligheten rundt den pedagogiske ledelsen i Hompetitten barnehage. Ved en gjennomgang av hvordan oppgavene ble gjennomført vurderte barnehagemyndigheten i 2014 forsvarligheten som tilfredsstillende i forhold til barnehageloven 17 og 18. Fylkesmannens vurdering Barnehagen skal ha en forsvarlig pedagogisk ledelse, jf. barnehageloven 17. Barnehagemyndigheten har vurdert at styrerressursen er forsvarlig, selv om den som fungerte som styrer også jobbet full tid som pedagogisk leder i barnehagen. Det ble samtidig konkludert med at barnehagen ikke oppfylte pedagognormen. Dette viser feil lovforståelse, da det må avsettes egen styrerressurs som er tilgjengelig i barnehagens åpningstid. Det må vurderes konkret hvor mye styrer skal være tilstede i barnehagen, men denne tiden må holdes adskilt fra den tiden styrer jobber som pedagogisk leder. Fylkesmannen mener derfor fortsatt at barnehagemyndigheten i Hamar kommune viser feil lovforståelse 16

17 Fylkesmannen har videre sett på kommunens standard skjema som blir brukt ved tilsyn. Skjema tar for seg en rekke av barnehagelovens bestemmelser. Fylkesmannen ser at kommunen i liten grad utleder de rettslige kravene som følger av bestemmelsene den har ført tilsyn med. Dette gjelder spesielt bestemmelser knyttet til innhold og kvalitet i barnehagen. For eksempel etter tilsyn med Hol barnehage, ref. tilsynsrapport av Tema for tilsyn var iht. varsel barnehagens rammebetingelser og barnehagens innhold, herunder barns rett til medvirkning. Under punktet «barnehagens innhold» vises det til barnehageloven 2, 3 og 4, samt rammeplan og barnehagens årsplan. Det fremkommer imidlertid ikke av verken kommunens skjema eller annen dokumentasjon om det er utledet hvilke rettslige kravene som følger av disse bestemmelsene. Selv om loven ikke gir en presis angivelse av hva som er lovlig og ikke lovlig, må lovteksten tolkes slik at de kravene som stilles til barnehageeier er tilstrekkelig konkrete til at de kan anvendes på de faktiske forholdene som oppdages under tilsynet. Tilsynet er dermed ikke egnet til å påse regeletterlevelse når det gjelder barnehagens innhold og barns medvirkning. Det samme gjelder de øvrige tilsynsrapportene vi har fått oversendt fra kommunen. En følge av at lovkravene ikke er konkretiserte, er at det ikke innhentes tilstrekkelig informasjon i tilsynet slik at kommunen kan ta stilling til om barnehageeierne oppfyller barnehagelovens krav. Som vi har sett av kommunens tilsynsrapporter, konkluderes det i liten grad på om barnehagen oppfyller lovkravene i barnehageloven. Barnehagemyndigheten må konkludere på om praksis er i tråd med regelverket eller ikke innenfor temaene i tilsynet. Etter nevnte tilsyn med Hol barnehage, konkluderes det for eksempel ikke med om barnehagen oppfyller barns rett til medvirkning eller ikke. Det konkluderes med at «det gis ingen pålegg» og «barnehagen fremstår som en meget veldrevet barnehage med fornøyde barn, foreldre og tilsatte». Lignende konklusjoner finner vi i øvrige tilsynsrapporter. Etter tilsyn med Sagatun barnehage, ref. tilsynsrapport av , konkluderes det også med «blid og fornøyd barnegruppe», «god sammenheng mellom det skrevne og praksis» og «meget fornøyde brukere». Barnehagemyndighetens vurderinger og konklusjoner opp mot rettslige krav fremgår ikke av tilsynsrapporten. For eksempel er barnehagens bemanning et tema for tilsyn, men det nærmere innhold av disse reglene fremgår ikke. Det fremgår av rapporten at barnehagen har mange krevende barn med varierende utfordringer, men det er ikke vurdert om barnehagens bemanning er tilstrekkelig, jf. barnehageloven 18 femte ledd. Barnehagens fysiske miljø er også et tema, men det blir ikke vurdert eller konkludert på om barnehagens fysiske miljø er egnet til å oppfylle barnehagelovens 1 og 2. Med tanke på at barnehagen i 2015 mistet godkjenningen etter forskrift om miljørettet helsevern, stiller vi spørsmål ved at ikke noen av disse forholdene er fanget opp. Av tilsynsrapporten ser vi at manglende vaktmestertjeneste og renhold ble tatt opp, men videre oppfølging av dette fremkommer ikke. Dersom barnehagemyndigheten oppdager lovbrudd/risiko for lovbrudd etter annet regelverk, har den plikt til å varsle videre og legge opp til et nært samarbeid med de aktuelle instansene, jf. forarbeidene til barnehageloven 8 (ot.prp. nr. 72 ( ). 17

18 Etter Fylkesmannens vurdering kan fravær av vurderinger og konklusjoner, være en konsekvens av at kommunen ikke har tilstrekkelig klart for seg innholdet i den enkelte lovbestemmelse. Kommunen innhenter dermed heller ikke nødvendig informasjon i tilsynet. Der lovkravet har et tydeligere innhold, for eksempel pedagogisk bemanning, konkluderer kommunen om barnehagen er innenfor eller utenfor dette lovkravet. Barnehagemyndigheten har i tilsynsperioden ikke fattet vedtak om pålegg eller stenging etter tilsyn, jf. barnehageloven 16. Fylkesmannen har derfor ikke hatt grunnlag til å vurdere om forvaltningslovens krav til saksbehandling er oppfylt ved slike vedtak. 5.4 Fylkesmannens konklusjon Fylkesmannens konklusjon er at Hamar kommune ikke gjennomfører tilsyn og veiledning på en slik måte at det er egnet til å påse regeletterlevelse i barnehagene, jf. barnehageloven 8, jf

19 6. Frist for retting av regelverksbrudd Fylkesmannen har i kapittel 3 til 5 konstatert regelverksbrudd. Hamar kommune oppfyller ikke alle de rettslige kravene som følger av barnehageloven 8, jf. 16. Hamar kommune påser dermed ikke at barnehagene i kommunen drives i samsvar med gjeldende regelverk. I denne rapporten gis Hamar kommune frist til å rette regelverksbruddet, jf. kommuneloven 60d. Frist for retting er Kommunen må innen denne datoen sende Fylkesmannen en erklæring om at regelverksbruddet er rettet og en redegjørelse for hvordan det er rettet. Dersom forholdet ikke rettes innen den fastsatte rettefristen, vil Fylkesmannen vedta pålegg om retting. Et eventuelt pålegg om retting vil ha status som enkeltvedtak og vil kunne påklages i henhold til forvaltningslovens regler for dette, jf. forvaltningsloven kapittel VI. Følgende pålegg er aktuelt å vedta etter utløp av rettefristen i denne rapporten: 1. Hamar kommune skal påse at barnehagene i kommunen drives i samsvar med gjeldende regelverk, jf. barnehageloven 8, jf. 16. Pålegget innebærer at: a) Barnehagemyndigheten skal bruke kunnskapen den har om barnehagene til å gjøre risikovurderinger for å vurdere behov for veiledning og tilsyn b) Barnehagemyndigheten skal gjennomføre veiledning og tilsyn i tråd med slike risikovurderinger c) Barnehagemyndighetens tilsyn skal være basert på riktig forståelse av barnehageloven d) Barnehagemyndigheten skal innhente informasjon i tilsyn som gjør at den kan ta stilling til om barnehageeierne oppfyller barnehageloven e) Barnehagemyndigheten skal konkludere om barnehageeierne oppfyller lovkravene i barnehageloven f) Barnehagemyndigheten skal formidle sine vurderinger og konklusjoner skriftlig til barnehageeier 19

20 7. Kommunens frist til å rette Som nevnt i kapittel 6 ovenfor er kommunen gitt frist til å rette regelverksbruddet som er konstatert i denne rapporten. Frist for tilbakemelding er Kommunen har rett til innsyn i sakens dokumenter, jf. forvaltningsloven 18. Hamar Synne Skaug Gjertrud Aas Moen 20