DISKRIMINERINGSNEMNDA

Transkript

1 DISKRIMINERINGSNEMNDA Sak 65/2018 A representert av B mot Justis- og beredskapsdepartementet Uttalelse av fra Diskrimineringsnemndas medlemmer: Ivar Danielsen (møteleder) Gislaug Øygarden Thorkil H. Aschehoug

2 Saken gjelder Saken gjelder spørsmålet om avslag på pass til søker, som ikke ønsket å vise ørene på passbildet, er i strid med forbudet mot diskriminering på grunn av religion. For å kunne ta stilling til det spørsmålet vil nemnda også måtte vurdere om passforskriften 4 sjette ledd er i strid med diskrimineringsregelverket. Sakens faktum og saksgang Passforskriften er gitt med hjemmel i passloven 3 andre ledd, 6 første og andre ledd og 9. Etter passforskriften 4 bokstav a er det som hovedregel ikke tillatt med hodeplagg på passbilder. Forskriften gjør unntak for religiøse hodeplagg i 4 sjette ledd. Etter bokstav b skal begge ørene være helt synlige på passbildet. Det gjelder også ved bruk av religiøse hodeplagg. Passforskriften 4 om fotografi: Ved søknad om pass med elektronisk brikke skal det tas bilde av søkeren ved hjelp av teknisk utstyr for opptak av biometri. Ved søknad om midlertidig pass uten elektronisk brikke skal det innleveres to fotografier av søkeren. Det samme gjelder i tilfeller hvor det tekniske utstyret for utstedelse av ordinære reisepass ikke kan ta tilfredsstillende bilde av barn, eller i tilfelle hvor det tekniske utstyret ikke kan benyttes. Fotografiet skal være analogt eller digitalt fremstilt. Det skal ha god kontrast og være skarpt. Digitale fotografier skal ha en kvalitet som minst tilsvarer et analogt fotografi. Fargebilder skal ha god fargebalanse. Fotografiet skal ellers oppfylle følgende krav: Fotografiet skal vise ansiktet til innehaveren slik vedkommende ser ut i dag a) uten hodebekledning eller lignende b) Begge øynene og ørene skal være helt synlige c) Blikket skal være rettet mot kameraets linse d) Ansiktsuttrykket skal være nøytralt og munnen skal være lukket e) Bakgrunnen skal være lys uten kraftige skygger f) Ansiktet skal være jevnt belyst g) Briller må ikke benyttes. Ansiktet til passøkeren må være avbildet rett forfra. Personer kan av religiøse eller andre særskilte grunner, for eksempel ved sykdom, bruke hodeplagg på fotografiet når det er grunn til å anta at vedkommende vil bruke tilsvarende hodeplagg i fremtidige kontroller. Hodeplagget må ikke tildekke noe av ansiktet eller mer av hodet enn det som er nødvendig. Begge ørene skal være synlige. Kravet om synlige ører på passbilder kom inn etter en endring av passforskriften i Endringene ble gjort uten forutgående høring. Følgende endringer ble gjort i passforskriften: 4 fjerde ledd bokstav b skal lyde: b) Begge øynene og ørene skal være helt synlige 4 fjerde ledd bokstav g skal lyde: g) Briller må ikke benyttes. 2

3 4 fjerde ledd bokstav h oppheves. 4 sjette ledd nytt tredje punktum skal lyde: Begge ørene skal være synlige. A fikk avslag på sin søknad om pass i februar 2016, da hun ikke ønsket å vise ørene på passbildet. B brakte spørsmålet om passforskriften 4 sjette ledd var i strid med diskrimineringsforbudet inn for Likestillings- og diskrimineringsombudet (ombudet) på vegne av A. Også avslaget på passøknaden ble brakt inn for ombudet. Ombudet uttalte at passforskriften 4 sjette ledd ikke var i strid med diskrimineringsregelverket. Samme dag konkluderte ombudet med at avslaget på passøknaden ikke innebar diskriminering på grunn av religion. B klaget på vegne av A på ombudets uttalelser Ombudet sendte saken videre til Diskrimineringsnemnda for behandling Sikhsamfunnet har på eget initiativ kommet med tilleggsopplysninger i saken. Hovedpunktene gjengis under klagers anførsler. Saken ble behandlet i Diskrimineringsnemndas møte I behandlingen deltok nemndas medlemmer Ivar Danielsen (møteleder), Gislaug Øygarden og Thorkil H. Aschehoug. Nemndas sekretariat var representert ved Tone Sørensen og Laila Pedersen Kaland. Partenes anførsler B har på vegne av A i hovedsak anført: Passforskriften 4 sjette ledd og avslaget på pass-søknaden er i strid med diskrimineringsforbudet på grunn av religion. Å dekke til ørene er en del av den religiøse plikten i islam. Ørene skal være tildekket når man bærer hijab. Et hodeplagg der ørene stikker ut er ikke hijab ifølge islam. Passforskriften stiller dermed opp et indirekte forbud mot å bruke religiøse hodeplagg, da hodeplagget ikke kan brukes slik det er ment å brukes. Det er et unntak for religiøse hodeplagg i passforskriften fordi det er grunn til å tro at vedkommende vil bruke hodeplagg i fremtidige kontroller. Kravet til synlige ører vil kunne øke behovet for tilleggskontroll for å kontrollere at ørene samsvarer med passbildet. Diskriminering er ikke nødvendig fordi kravet til sikkerhet og identifikasjon kan oppfylles med andre ikke-diskriminerende alternativer. Det er ikke krav til synlige ører i andre lands lovgivning eller i retningslinjene til FNs luftorganisasjon (ICAO). Diskrimineringen er uforholdsmessig inngripende for de som rammes. Kravet til å vise ørene tvinger de med religiøse hodeplagg til å vise deler av hodet som man av religiøse grunner ikke ønsker å vise. Religionsfriheten krenkes om man må vise ørene ved offentlige passkontroller. Religionsfriheten krenkes også ved at passbildet lagres i databaser. 3

4 Sikhsamfunnet har i hovedsak anført at sikhene sin turban har dyp åndelig betydning. Turbanene skal beskytte håret og anses ikke som et stykke tøy, men som en del av sikhens hode. Turbanen knyttes slik at den dekker ørene. Den knytes med utgangspunkt i ørene. Det er ikke tillatt og forbundet med stor ulempe å løfte denne av/på hodet. Et krav om passbilde uten korrekt turban gir praktiske og religiøse utfordringer. Forskriftsendringen i 2014 ble foretatt uten høring. De som ble berørt av forskriftsendringen skulle vært gitt anledning til å uttale seg om endringen. Justis- og beredskapsdepartementet (departementet) har i hovedsak anført: Passforskriften 4 sjette ledd er ikke i strid med forbudet mot diskriminering på grunn av religion. Det norske passet er et dokument med høy internasjonal tillit og verdi. Det må derfor stilles strenge sikkerhetskrav. Kravene som ligger til grunn for den enkelte stats passutstedelse reflekterer nasjonale sikkerhetshensyn og prioriteringer. Presis og effektiv identitetsfastsettelse er av stor betydning for politiets kontroll. Ansiktsgjenkjenning er et helt sentralt og påkrevet element i identitetsarbeidet, både ved passutstedelse og senere kontroll. Ørene er en svært viktig identifikator. Uten synlige ører vil en betydelig del av sammenligningsgrunnlaget gå tapt, og det blir vanskeligere å gjøre en fullgod vurdering. I dag kan det vanskelig oppstilles en alternativ fremgangsmåte som generelt vil gjøre ørets funksjon som markør ved ID-kontroll helt uten betydning. Kravene til ID-kontroll i passloven og passforskriften er objektive, nødvendige og religionsnøytrale. Norske pass har siden 2010 inneholdt biometrisk personinformasjon som fingeravtrykk. De nødvendige systemtekniske løsninger for biometrisk gjenkjenning er imidlertid ikke på plass, verken for passutstedelse eller for passkontroll ved grensepassering. ICAO utformer krav, spesifikasjoner og anbefalinger om beste praksis for krav til pass og reisedokumenter. De viktigste tekniske kravene er samlet i standarden Doc Norge er bundet til å følge minstekravene i standarden. I standarden punkt omhandles retten til å bære hodeplagg. Utgangspunktet er at hodeplagg ikke aksepteres på passfotografi, men at staten likevel kan tillate hodeplagg begrunnet i religiøse, kulturelle eller medisinske forhold. Norge er ett av få land hvor det kreves at ørene må være synlige på passbildet ved bruk av religiøse hodeplagg. Det begrunnes i sikkerhetshensyn, samt ivaretakelse av norske pass sin troverdighet. Norske pass er svært sikre mot forfalskning. Det gir grunn til å frykte at svindel og sikkerhetsrisiko vil være knyttet til utstedelsesprosessen. Regelverket må sikre at pass utstedes til rett person. Forskriftsendringen ble gjennomført uten høring, da endringene ble ansett for å være i tråd med gjeldende rett. Nemndas vurdering Spørsmålet for nemnda er om avslaget på søknad om pass er i strid med forbudet mot diskriminering på grunn av religion. For å kunne ta stilling til det spørsmålet vil nemnda også måtte vurdere om passforskriften 4 sjette ledd er i strid med diskrimineringsregelverket. 4

5 Likestillings- og diskrimineringsloven trådte i kraft Avslaget på passøknaden ble gitt før lovens ikrafttredelse, slik at dagjeldende lov vil måtte legges til grunn for nemndas vurdering. Lov av nr. 60 (diskrimineringsloven om etnisitet) legges dermed til grunn for behandlingen av denne saken. Likestillings- og diskrimineringsloven har til informasjon tilsvarende bestemmelser om forbud mot religion som diskrimineringsloven om etnisitet. Diskrimineringsloven om etnisitet 6 første ledd har forbud mot diskriminering på grunn av etnisitet, religion eller livssyn. Med diskriminering menes direkte og indirekte forskjellsbehandling som ikke er lovlig etter unntaksbestemmelsen i 7 eller etter bestemmelsen om positiv særbehandling i 8. Med direkte forskjellsbehandling menes at en handling eller unnlatelse har som formål eller virkning at en person blir behandlet dårligere enn andre i tilsvarende situasjon, og at dette skyldes etnisitet, religion eller livssyn, jf. 6 andre ledd andre punktum. Med indirekte forskjellsbehandling menes enhver tilsynelatende nøytral bestemmelse, betingelse, praksis, handling eller unnlatelse som fører til at personer stilles dårligere enn andre, og at dette skjer på grunn av etnisitet, religion eller livssyn, jf. 6 andre ledd tredje punktum. Det følger av diskrimineringsloven om etnisitet 7 at forskjellsbehandling i noen tilfeller kan være lovlig. Forskjellsbehandlingen er ikke i strid med forbudet i 6 dersom den har et saklig formål, er nødvendig for å oppnå formålet og det er rimelig forhold mellom det man ønsker å oppnå og hvor inngripende forskjellsbehandlingen er for den eller de som stilles dårligere. Indirekte diskriminering er omtalt utfyllende i forarbeidene til diskrimineringsloven om etnisitet, religion mv. av , se Ot.prp. nr. 33 ( ) punkt Her fremgår det at indirekte diskriminering kjennetegnes ved at det isolert sett ikke er noe «galt» med en bestemmelse, handling eller liknende. Bestemmelsen/handlingen er tilsynelatende nøytral, men får i praksis en negativ virkning for visse grupper, som ikke er saklig begrunnet. Det er altså ikke et krav om at det må foreligge en diskriminerende hensikt. Videre må en bestemmelse få negativ virkning av en viss betydning for at man skal kunne konstatere at bestemmelsen utgjør indirekte diskriminering (Ot.prp.nr. 33 ( ), avsnitt ). Det går en nedre grense, slik at bagatellmessige forhold ikke omfattes. Det må vurderes konkret i det enkelte tilfellet om det foreligger indirekte diskriminering. Vurderingstemaet vil være hvor belastende eller inngripende virkningen er for den eller de som rammes. Passforskriftens bestemmelse er generell og nøytral og gjelder for alle norske borgere. Likebehandling kan imidlertid reise spørsmål om indirekte diskriminering, jf. diskrimineringsloven om etnisitet 6 andre ledd. For at noe skal anses som indirekte diskriminering, er det er vilkår at noen stilles dårligere enn andre og at det har sammenheng med et diskrimineringsgrunnlag. Aktuelt diskrimineringsgrunnlag i denne saken er religion. Det første spørsmålet nemnda må ta stilling til er om personer som bruker religiøse hodeplagg som dekker ørene stilles dårligere enn personer som ikke bruker slike hodeplagg. 5

6 Nemnda legger til grunn for sin vurdering at tildekking av ører ved bruk av religiøse hodeplagg er en plikt innen Islam og at også sikher skal dekke ørene ved bruk av turban. Personer som bærer religiøse hodeplagg som dekker ørene, og som ikke ønsker å la seg fotografere med synlige ører, ut fra sin religiøse overbevisning, vil ikke få utstedt pass. Det vil innskrenke deres frihet til blant annet å reise eller identifisere seg ved hjelp av pass. Nemndas konklusjon er på denne bakgrunn at bestemmelsen vil kunne ha negative virkninger som overstiger det som må kunne regnes som bagatellmessig. Det er nemndas vurdering at personer som bærer religiøse hodeplagg som dekker ørene, stilles dårligere enn personer som ikke bærer slike hodeplagg. Vilkårene for å konstatere indirekte forskjellsbehandling er dermed oppfylt, jf. diskrimineringsloven om etnisitet 6 andre ledd, og lovens bevisbyrderegel i 24. Det blir da et spørsmål om det er sannsynliggjort av departementet at diskriminering likevel ikke har skjedd ved at lovens unntaksbestemmelse i 7 kommer til anvendelse, jf. 24. I vurderingen av om forskjellsbehandlingen er lovlig, vil også Norges internasjonale forpliktelser måtte trekkes inn, i tillegg til Grunnlovens bestemmelse om religionsfrihet i 16. Retten til religionsfrihet er vernet av Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen (EMK) artikkel 9, barnekonvensjonen artikkel 14 og FNs konvensjon om sosiale og politiske rettigheter (SP) artikkel 18. Bruk av religiøse hodeplagg har vært tema i flere saker hos den europeiske menneskerettsdomstolen (EMD) og hos FN-komiteene. Avgjørelsene er konkrete og viser at religionsfriheten ikke er uten begrensninger. I EMK artikkel 9 nr. 2. er det krav til at inngrep i religionsfriheten skal ha hjemmel i nasjonal rett, og være egnet til å ivareta et legitimt formål. I tillegg må inngrepet være nødvendig i et demokratisk samfunn. Etter praksis fra EMD kreves det blant annet at inngrepet er egnet til å ivareta formålet med tiltaket, og at formålet ikke kan nås med et mindre inngripende tiltak. Justisdepartementets lovavdeling konkluderer i en tolkningsuttalelse datert , i pkt. 2.5 at vernet av religionsfrihet etter Grunnloven 16 ikke går lenger enn vernet etter EMK artikkel 9 eller SP artikkel 18. Ut fra dette legger nemnda til grunn at norske myndigheter i utgangspunktet har en vid skjønnsmargin ved vurderingen av hvilke tiltak som er nødvendige, men at det må stilles krav til begrunnelsen for å gjøre inngrep i adgangen til hvordan man bærer religiøse hodeplagg. Spørsmålet for nemnda er da først om forskjellsbehandlingen har et saklig formål, jf. diskrimineringsloven om etnisitet 7. Departementet viser til at kravene som ligger til grunn for den enkelte stats passutstedelse reflekterer nasjonale sikkerhetshensyn og prioriteringer. Kravet til at ørene skal være synlig på passbildet begrunnes i at ørets anatomi er unik, og at øret kan være avgjørende for å skille to personer fra hverandre. Kravet til synlige ører ivaretar hensynet til ansiktsgjenkjennelse/identifikasjon. Fra politiets kontrollperspektiv har presis og effektiv identitetsfastsettelse stor vekt. Kravene vanskeliggjør muligheten for misbruk av andres identitet. Strenge krav til passutstedelse ivaretar også det norske passets tillit og verdi internasjonalt. Det 6

7 er nemndas vurdering at sikkerhets- og kontrollhensyn er saklige hensyn å ta ved fastsettelse av bestemmelser for passutstedelse. Nemnda må videre ta stilling til om forskjellsbehandlingen er nødvendig, jf. 7. I vurderingen av om nødvendighetsvilkåret er oppfylt, er spørsmålet om det er mulig å oppnå formålet på andre ikke-diskriminerende måter. De krav som nasjonale myndigheter har satt til passutstedelse er detaljerte og tar utgangspunkt i ICAOs standard Doc Siden dette er en minstestandard vil ulike land kunne ha ulike bestemmelser for bruk av religiøse hodeplagg på passbilder. Når bestemmelsene bygger på spesiell fagkunnskap, vil nemnda vanskelig kunne overprøve de faglige vurderinger som er gjort, utover å gjøre en saklighets- og forsvarlighetskontroll av de vurderinger som er gjort. Fra departementets side blir det vist til at strenge sikkerhetskrav er nødvendige, da problemet med at et ekte dokument brukes av en annen person enn det dokumentet er utstedt for, er økende (imposter-dokument). Videre er det ennå ikke på plass tilfredsstillende metoder for utstedelse og kontroll av biometriske pass. Behovet for å kunne se og vurdere ører som kontrollmarkør er derfor fremdeles til stede. Myndighetene har begrunnet på en saklig måte at det ikke kan gjøres unntak for visning av ører, selv ved bruk av religiøse hodeplagg, om man skal oppnå formålet som er sikre pass og god og effektiv passkontroll. Nemndas vurdering er at departementets begrunnelse for kravet til synlige ører viser at kravet er nødvendig for å oppnå formålet. Videre blir spørsmålet for nemnda om forskjellsbehandlingen står i rimelig forhold til hva man ønsker å oppnå og hvor inngripende forskjellsbehandlingen er for de som rammes, jf. 7. Om forskjellen på vurderingene av forholdsmessighet når det gjelder indirekte og direkte diskriminering, uttales det i ot.prp.nr.33 ( ) side 101: Proporsjonalitetsvurderingen kan bli påvirket av om det dreier seg om direkte eller indirekte forskjellsbehandling. Ved indirekte forskjellsbehandling vil gjerne handlingsalternativet være mer ressurskrevende, siden indirekte forskjellsbehandling i mange tilfeller dreier seg om strukturelle forhold i samfunnet som medfører at større grupper blir stilt dårligere. Dette kan føre til at indirekte forskjellsbehandling oftere tillates som følge av proporsjonalitetsvurderingen, enn der det dreier seg om direkte forskjellsbehandling. Nemnda legger til grunn for sin avgjørelse at kravet om synlige ører er negativt for de som rammes, ved at ørene må vises når det skal tas passbilde og når passet brukes for identifikasjon. Det kan også tenkes at det gir økt sannsynlighet for utvidet kontroll, slik klager peker på. Nemnda finner likevel at hensynet til sikkerhet og identifikasjon, og hensynet til å minske risikoen for imposterdokumenter, samt det norske passets tillit og verdi, må veie tungt i forholdsmessighetsvurderingen. Nemnda legger videre til grunn at man vil kunne be om skjermet kontroll, dersom bæreren av et religiøst hodeplagg må vise ørene. Den religiøse plikten til ikke å vise ører må således vike når den i dette tilfelle kommer i konflikt med andre viktige samfunnshensyn. Nemnda viser videre til at departementet har opplyst at passforskriften er under revisjon. Nemnda legger til grunn at det i den sammenheng vil bli nærmere vurdert om 7

8 det er grunnlag for å opprettholde kravet om å vise ørene på passbilder, også når vedkommende bruker religiøse hodeplagg. Det er etter dette nemndas vurdering at passforskriftens bestemmelse 4 sjette ledd, ikke er i strid med diskrimineringsloven om etnisitet 6 eller likestillingsog diskrimineringsloven 6. Det ligger utenfor nemndas mandat å ta stilling til passforskriftens gyldighet. Nemnda vil likevel måtte ta en prejudisiell vurdering av om passforskriften kan legges til grunn som hjemmel for avslag på klagers søknad om pass. Forut for de endringer som ble gjennomført av passforskriften i 2014, ble det ikke gjennomført en høring slik kravet er i forvaltningsloven (fvl) 37. Nemnda kan vanskelig se at departementets standpunkt om at høring ikke var nødvendig kan være riktig, da endringene er av betydning for mange brukere av religiøse hodeplagg. Det burde således ha vært gitt mulighet for offentligheten til å få komme til orde forut for forskriftsendringene i Det må da tas stilling til om dette er en feil som det er grunn til å regne med ikke kan ha virket bestemmende for forskriftens innhold, jf. prinsippet i fvl 41. En av grunnene til at forskriftsendringen ble gjennomført var nettopp utfordringer med religiøse hodeplagg ved bildetaking. Det er således all grunn til å regne med at departementet var kjent med konsekvensene forskriftsendringen ville få for bærere av religiøse hodeplagg som dekker ørene, og at saken ikke ville blitt bedre opplyst med en høring. Det er dermed grunn til å regne med at feilen ikke kan ha virket bestemmende på vedtakets innhold, jf. prinsippet i fvl 41, slik at forskriften ikke vil være ugyldig av den grunn. Når ikke forskriften strider mot tidligere eller gjeldende diskrimineringsregelverk, er det ikke grunnlag for å konkludere med at avslaget på søknad om pass til A var i strid med diskrimineringsloven om etnisitet 6. Konklusjon Justis- og beredskapsdepartementet har ikke diskriminert A på grunn av religion. Nemndas avgjørelse er enstemmig. 8

9 Sak 65/2018 Diskrimineringsnemnda har gitt følgende uttalelse: Justis- og beredskapsdepartementet har ikke diskriminert A på grunn av religion. Ivar Danielsen møteleder Gislaug Øygarden Thorkil H. Aschehoug 9